Lien Registration Overturned Due to Improper Third-Party Intervention Procedure

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4 – Die frühere Eigentümerin und Verkäuferin des zu belastenden Grundstücks stellt beim Einzelrichter am Bezirksgericht das Begehren, sich in einem bei ihm anhängigen Verfahren zum Gesuch der Unternehmerin um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts äussern zu können. Der Einzelrichter sah darin einen Antrag auf Zulassung als Nebenintervenientin gemäss Art. 74 ff. ZPO.

Dann aber hätte er das Verfahren auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht einfach fortsetzen und der früheren Grundstückeigentümerin die gewünschte Gelegenheit zur Stellungnahme einräumen dürfen. Vielmehr hätte er unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der jetzigen Grundeigentümerin vorfrageweise prüfen und mittels prozessleitender Verfügung darüber befinden müssen, ob die Voraussetzungen für eine Nebenintervention erfüllt seien. Der begründete Entscheid hierüber wäre selbstständig zu eröffnen gewesen und durfte nicht erst mit dem Endentscheid mitgeteilt werden. Bei dieser Ausgangslage ist der angefochtene Entscheid, in welchem die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bewilligt wurde, aufzuheben und es wird das Verfahren in den Zeitpunkt des Eingangs des Gesuchs um Zulassung zur Nebenintervention zurückversetzt.

Aus dem Sachverhalt:

A. Am 2. Mai 2012 stellte die Y. ein Gesuch an den Einzelrichter am Bezirksgericht O. um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Parzelle Nr. _ des Grundbuchs N. im Betrag von CHF 140 791.20 zuzüglich 5 % Zins seit dem 30. April 2012. Eigentümerin des Grundstücks ist die Z., welche die Parzelle von der X. käuflicherweise erworben hatte.

Die dem Bauhandwerkerpfandrecht zugrunde liegende Forderung besteht gegenüber der früheren Grundeigentümerin X. aus Werkvertrag (Erstellung der Steuerung und Regulierung der Heizung).

B. Am 3. Mai 2012, mitgeteilt am 4. Mai 2012, erliess der Einzelrichter am Bezirksgericht O. die Verfügung, das Grundbuchamt P. werde im Sinne einer superprovisorischen Massnahme angewiesen, zugunsten der Y. ein Bauhandwerkerpfandrecht auf der Parzelle _ des Grundbuchs N. für den Betrag von CHF 140 791.20 zuzüglich 5 % Zins seit dem 30. April 2012 vorläufig einzutragen. Er stellte der Z. als Grundeigentümerin und Gesuchs-

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gegnerin Frist bis zum 14. Mai 2012 zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme zum Gesuch.

C. Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 ersuchte die X. das «Bezirksgerichtspräsidium» O. um Einräumung einer Möglichkeit zur Stellungnahme, da sie als Schuldnerin der Forderung ebenfalls direkt in die Angelegenheit involviert sei. Dem Ersuchen wurde am 8. Juni 2012 umgehend stattgegeben und Frist bis zum 28. Juni 2012 zur Einreichung einer Stellungnahme «im Sinne von Art. 253 ZPO» angesetzt. Am 18. Juni 2012 reichte die X. ihre Stellungnahme ein und beantragte, das Gesuch um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei abzuweisen und das superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht sei aus dem Grundbuch

N. zu löschen...

D. Mit Stellungnahme vom 20. Juli 2012 zur vorangegangenen Stellungnahme der X. beantragte die Y., auf die Anträge der X. in deren Stellungnahme sei nicht einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen, da die X. als nunmehr ehemalige Grundeigentümerin der Parzelle Nr. _ des Grundbuchs N. gar nicht legitimiert sei, am Verfahren teilzunehmen, sie verfüge nämlich weder über Parteistellung noch Sachlegitimation.

Die Grundeigentümerin der Parzelle, die Z., hatte auf das Einreichen einer Stellungnahme verzichtet.

E. Mit Entscheid vom 20. August 2012, mitgeteilt am 24. August 2012, hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht O. das Gesuch der Y. vom

2. Mai 2012 um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gut und bestätigte die superprovisorische Vornahme derselben. Es setzte der Gesuchstellerin eine Frist bis zum 24. Februar 2013 zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts...

Zur Begründung des Entscheids führte die Vorinstanz aus, die X. sei im Verfahren als Intervenientin im Sinne des Art. 74 ZPO anzusehen. Sie verfüge über ein rechtliches Interesse an einer Intervention in die Streitigkeit, da ihr die Z. unter Berufung auf die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einen Teil des Kaufpreises des besagten Grundstücks vorenthalte...

F. Mit Eingabe vom 6. September 2012 erhob die X. Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht O. vom 20. August 2012. Der Hauptantrag der Berufungsklägerin lautete auf Abweisung des Gesuches um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts...

G. In ihrer Berufungsantwort vom 20. September 2012 stellte die Y. den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Dies deswegen, weil die X. entgegen der Ansicht der Vorinstanz gar nicht als Intervenientin im Verfahren hätte anerkannt werden dürfen, da das entsprechende Verfahren um Zulassung zur Intervention nicht rechtskonform durchgeführt worden sei...

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Aus den Erwägungen:

2.a) Infrage gestellt wird in der Berufungsantwort der Y. die Legitimation der Berufungsklägerin, der X., gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht O. vom 20. August 2012 Berufung einzulegen. Die X. sei weder im Rahmen einer Hauptintervention nach Art. 73 ZPO noch einer Streitverkündungsklage nach Art. 81 f. ZPO in das Verfahren zwischen der

Y. und der Z. integriert worden. Auch habe sie kein Interventionsgesuch nach Art. 75 Abs. 1 ZPO gestellt und es sei von der Vorinstanz kein Zulassungsverfahren zur Intervention nach Art. 75 Abs. 2 ZPO durchgeführt worden. Vielmehr habe die X., ohne Parteistellung einnehmen oder ein Prozessrisiko eingehen zu wollen, vor der Vorinstanz unverbindlich darauf hinzuwirken beabsichtigt, dass diese einen Entscheid in ihrem Sinne ausfälle. Der Einzelrichter am Bezirksgericht O. habe daher eigentlich gar nicht auf die Anträge der Berufungsklägerin eintreten dürfen, da diese weder über ein Rechtsschutzinteresse noch über eine Sachlegitimation verfüge.

b) Dazu ergibt sich Folgendes: Nach Eingang des Gesuchs der Y. beim Bezirksgericht O., wovon die X. wahrscheinlich durch die Z. als neue Grundeigentümerin der Parzelle Nr. _ des Grundbuchs N. Kenntnis erhielt, schrieb die X. am 7. Juni 2012 (act. K1) an das «Bezirksgerichtspräsidium» O. und ersuchte um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Begründet wurde dies damit, als Schuldnerin der Werkvertragsforderung der Y. sei sie ebenfalls direkt in die Angelegenheit involviert. Leider sei die X. (gemeint wohl vom Gericht) über das Gesuch nicht in Kenntnis gesetzt worden. Sofern die X. damit ausdrücken wollte, sie sei als Schuldnerin im betreffenden Verfahren von vornhinein passivlegitimiert und habe Parteistellung, sodass sie Anspruch auf eine Möglichkeit zur Stellungnahme habe, geht sie fehl. Passivlegitimiert im Verfahren betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist nämlich lediglich die Grundeigentümerin (vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 1363, mit weiteren Verweisen; Hofstetter/Thurnherr, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Basel 2011, Art. 839/840, N 24a). Daran ändert auch nichts, dass im vorliegenden Fall die Schuldnerin der Forderung und die Pfandeigentümerin nicht identisch sind. Im Verfahren betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts geht es nämlich nicht um den materiellen Bestand der Forderung, sondern darum, ob das Grundstück, für welches handwerkliche Arbeit geleistet wurde, als Pfandobjekt dienen kann (vgl. Schumacher, a.a.O., N 1050 f.).

c) Fällt aber eine Beteiligung der X. als Hauptpartei im vorliegenden Verfahren ausser Betracht, kommt in der Tat nur eine allfällige Mitwirkung als Nebenintervenientin gemäss Art. 74 ff. ZPO infrage. Zu prüfen ist, ob dies überhaupt der Wille der X. war und bejahendenfalls, ob die gesetz-

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lichen Voraussetzungen erfüllt sind und das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz rechtskonform war. Anerkannt wird in der herrschenden Lehre, dass die Nebenintervention in allen Verfahrensarten, also auch im vorliegenden summarischen Verfahren, zulässig ist (vgl. Domej, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 74, N 3; Frei, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 74, N 17; Göksu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2011, Art. 74, N 22; Staehelin/Schweizer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 74, N 13). Insbesondere im summarischen Verfahren werden an die Form des Gesuchs keine hohen Anforderungen gestellt (vgl. Domej, a.a.O., Art. 75, N 1; Frei, a.a.O., Art. 75, N 3; Staehelin/Schweizer, a.a.O., Art. 75, N 8). Wesentlich ist insbesondere, dass aus der Eingabe hervorgeht, dass durch die Mitwirkung eine Unterstützung der Rechtsposition einer bestimmten Partei beabsichtigt wird und ein rechtliches Interesse des Gesuchstellers am erfolgreichen Prozessausgang für die unterstützte Partei glaubhaft gemacht werden kann (vgl. Domej, a.a.O., Art. 74, N 1 und 7; Frei, a.a.O., Art. 74, N 1 und 7; Göksu, a.a.O., Art. 74, N 1 und 10 ff.; Staehelin/Schweizer, a.a.O., Art. 74, N 2 und 12 ff.). Lässt sich dies aus dem Gesuch schliessen, so kommt es nicht darauf an, ob der prozessuale Begriff «Nebenintervention» verwendet wird oder – wie hier – eben nicht. Dass die X. die ins Recht gefasste Grundeigentümerin bei der Abwehr des Gesuchs um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts unterstützen will – und insbesondere, weshalb – geht aus dem Gesuch vom

7. Juni 2012 nicht unmittelbar hervor. Lediglich aus der Erwähnung ihrer Funktion als Schuldnerin der fraglichen Forderung könnte vermutet werden, dass die X. eher ein Interesse an der Verhinderung der Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks als Pfandobjekt für die ihr gegenüber bestehende Schuld hat als umgekehrt, da dadurch zusätzliche Verpflichtungen ihrerseits gegenüber der Grundeigentümerin entstehen würden. Der wirkliche Hintergrund der Intervention kommt aber erst in der Stellungnahme der X. vom 18. Juni 2012 zum Vorschein (Ziff. II.2, S. 3), wo die Befürchtung geäussert wird, die Z. werde die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zum Vorwand nehmen, die Bezahlung des Restkaufpreises für das fragliche Grundstück auszusetzen. Unter den gegebenen Umständen bestehen somit bereits Zweifel, ob die Eingabe der X. vom

7. Juni 2012 als Gesuch um Zulassung zur Nebenintervention rechtsgenüglich begründet ist. Es wäre daher wohl angebracht gewesen, dass der Einzelrichter der Gesuchstellerin im Sinne von Art. 132 Abs. 2 ZPO eine Nachfrist zur Ergänzung des Gesuchs mit den zwingenden inhaltlichen Angaben angesetzt hätte (vgl. Göksu, a.a.O., Art. 75, N 5). Wenn der Einzelrichter

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aber das Gesuch schon als Antrag auf Zulassung als Nebenintervenientin verstand, so hätte er nicht einfach am 8. Juni 2012 der X. Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ansetzen dürfen (act. K3), sondern hätte zwingend vorher die Y. zur Stellungnahme zum Gesuch um Zulassung zur Nebenintervention einladen müssen. Mit der genannten Fristansetzung an die X. hat der Einzelrichter am Bezirksgericht O. nämlich bereits implizit deren Zulassung zur Nebenintervention verfügt. Dies verstösst gegen die ausdrückliche Vorschrift von Art. 75 Abs. 2 ZPO, welche vorsieht, dass das Gericht über das Gesuch «nach Anhörung der Parteien» entscheidet, und damit wurde der Anspruch der Y. auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. Domej, a.a.O., Art. 75, N 5; Frei, a.a.O., Art. 75, N 6; Göksu, a.a.O., Art. 75, N 10; Staehelin/Schweizer, a.a.O., Art. 75, N 18 f.). Es genügt namentlich nicht – wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist –, die anschliessende Stellungnahme der Nebenintervenientin zur Sache selbst der Gesuchstellerin zur Vernehmlassung zuzustellen. Ob die Nebenintervention zulässig ist, ist vom Gericht als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen und dieses Inzidenzverfahren ist mittels prozessleitender Verfügung vorfrageweise zu erledigen. Der Entscheid ist selbstständig zu eröffnen und zu begründen und darf nicht – wie die Vorinstanz es getan hat – erst mit dem Endentscheid mitgeteilt werden (Domej, a.a.O., Art. 75, N 6 ff.; Frei, a.a.O., Art. 75, N 8; Göksu, a.a.O., Art. 75, N 11; Morf, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 75, N 4; Staehelin/Schweizer, a.a.O., Art. 75, N 17 und 21 f.). Dieser Verfahrensablauf entspricht ohne Weiteres einer inneren Logik, da zunächst stets zu prüfen ist, ob eine Partei oder Nebenpartei zu Äusserungen in der Sache selbst legitimiert ist, bevor derartige Vorbringen zugelassen werden. Allenfalls entscheidet sich diese Frage erst in einem Beschwerdeverfahren (vgl. Art. 75 Abs. 2 ZPO). Obwohl die Sachlegitimation der X. in der Stellungnahme der Y. vom 20. Juli 2012 bestritten wurde, hat der Einzelrichter darüber erst im Hauptentscheid befunden, allerdings ohne diesbezüglich einen eigenen Dispositivpunkt zu formulieren. Nichtsdestotrotz wurde für die Anfechtung der Zulassung zur Nebenintervention eine eigene Rechtsmittelbelehrung in das Dispositiv des Entscheides aufgenommen.

3. Besondere Brisanz erhält im vorliegenden Fall die Vorschrift von Art. 76 Abs. 1 ZPO, wonach die intervenierende Person zur Unterstützung der Hauptpartei alle Prozesshandlungen vornehmen kann, die nach dem Stand des Verfahrens zulässig sind. Die Nebenpartei nimmt somit den Prozess in der Lage auf, wie sie ihn vorfindet. Sie kann nicht verlangen, dass ein bereits durchgeführter Abschnitt des Verfahrens wiederholt wird, um Gelegenheit zu erlangen, unterlassene Prozesshandlungen nachzuholen oder fehlerhafte Prozesshandlungen der Hauptpartei zu verbessern. Soweit Fris-

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ten abgelaufen sind, werden sie infolge der Nebenintervention nicht neu eröffnet. Die blosse Tatsache der Nebenintervention erweitert auch nicht laufende Fristen. Massgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Verfahrensstandes ist dabei die Einreichung des Interventionsgesuchs (vgl. Frei, a.a.O., Art. 76, N 6 f.; Göksu, a.a.O., Art. 76, N 7 f.; Staehelin/Schweizer, a.a.O., Art. 76, N 5). Im vorliegenden Fall hat der Einzelrichter am Bezirksgericht O. nach Eingang des Gesuchs um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts am 3. Mai 2012 eine entsprechende superprovisorische Verfügung erlassen und der Z. als Gegenpartei eine Frist bis zum

14. Mai 2012 zur Stellungnahme angesetzt. Diese Frist verstrich ungenutzt, sodass schon deswegen ein weiterer Schriftenwechsel entfiel, welcher im summarischen Verfahren ohnehin nicht vorgesehen ist (vgl. Art. 253 ZPO). In der gleichen Verfügung wurde, gestützt auf Art. 256 Abs. 1 ZPO, auf die Durchführung einer (mündlichen) Verhandlung verzichtet. Mit Fug kann unter den vorliegenden Umständen der Schluss gezogen werden, dass nach Ablauf der Frist bis zum 14. Mai 2012 zur Stellungnahme der Gegenpartei der Schriftenwechsel geschlossen war und auch keine anderen Vorträge der Parteien vorgesehen waren. Erst am 7. Juni 2012 stellte die X. das allenfalls als Antrag um Zulassung zur Nebenintervention zu interpretierende Gesuch um Ansetzung einer Frist für eine Stellungnahme zur Eingabe der Y. Durch Gutheissung dieses Gesuchs am 8. Juni 2012 ohne Anhörung der Y. hat die Vorinstanz nicht nur deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (s.o., E. 2.c), sondern sie hat sich auch über die Bestimmung von Art. 76 Abs.

1 ZPO hinweggesetzt, indem sie aufgrund der Nebenintervention auf einen bereits abgeschlossenen Verfahrensabschnitt zurückgekommen ist und einen neuen Rechtsschriftenwechsel eröffnet hat. Richtigerweise hätte die Vorinstanz lediglich das Inzidenzverfahren betreffend die Zulassung zur Nebenintervention lege artis durchführen müssen und nach dessen Abschluss (allenfalls nach einem Rechtsmittelverfahren) den Entscheid in der Hauptsache fällen müssen. Bei zulässiger Nebenintervention hätte die Nebenpartei gegen diesen Entscheid sodann selbstständig Berufung einlegen können (vgl. Art. 76 Abs. 1 ZPO; Göksu, a.a.O., Art. 76, N 6; Staehelin/ Schweizer, a.a.O., Art. 76, N 10).

4. Da die Vorinstanz nach dem Gesagten kein ordentliches Verfahren betreffend die Zulassung zur Nebenintervention durchgeführt hat, kann auch nicht darüber befunden werden, ob die X. überhaupt zur Ergreifung der Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden legitimiert ist. Jedenfalls war aber die Y. in ihrer Berufungsantwort berechtigt, einen entsprechenden Nichteintretensbzw. Abweisungsantrag zu stellen und diesen damit zu begründen, es fehle der X. die Sachlegitimation und es sei betreffend die Nebenintervention kein Zulassungsverfahren durchgeführt worden. Insbesondere wäre sie nicht verpflichtet gewesen, die Einwände in einer Be-

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schwerde gegen die Zulassung zur Nebenintervention vorzubringen. Da sie im Hauptverfahren vor der Vorinstanz obsiegt hat, hätte ihr ein schutzwürdiges Interesse an einer Anfechtung dieses Inzidenzpunktes gefehlt (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Sodann stellt eine zulässige Nebenintervention eine Prozessvoraussetzung dar (s.o., E. 2.c), welche vom Gericht ohnehin von Amtes wegen zu prüfen ist. Aus diesen Gründen ist die Berufung dahin zu entscheiden, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Das Verfahren wird deshalb in das Stadium des Eingangs des Gesuchs um Zulassung zur Nebenintervention zurückversetzt. ZK1 12 55 Entscheid vom 30. Oktober 2012