Possessory Protection Claim Under Summary Procedure and Expert Evidence on Servitude Liquidity

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3 – Mit der Aufhebung der bündnerischen und dem Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO ist das altrechtliche Baueinspracheverfahren vor dem Kreispräsidenten weggefallen; es gibt für Besitzesschutzsachen kein spezielles Verfahren mehr. Wer sich gegen eine bereits erfolgte und noch andauernde oder mit grosser Wahrscheinlichkeit drohende Besitzesstörung wehren will, ist vielmehr auf das ordentliche Verfahren gemäss Art. 219 ff. ZPO, das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO oder die Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO verwiesen (Erw. 3, 4).

– Trotz zum Teil missverständlicher Formulierungen wurde im vorliegenden Fall ein Gesuch nach Art. 257 ZPO eingereicht, das schliesslich vom Einzelrichter am Bezirksgericht als solches entgegengenommen und behandelt wurde. Nach der genannten Bestimmung wird im summarischen Verfahren Rechtsschutz gewährt, wenn der

Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist. Blosses Glaubhaftmachen genügt dabei nicht; vielmehr ist für Tatsachenbehauptungen der volle Beweis zu erbringen. Die Gegenpartei kann sich demgegenüber mit glaubhaften Einreden begnügen; offensichtlich haltlose Bestreitungen reichen aber nicht aus. Ausserdem besteht grundsätzlich eine Beweismittelbeschränkung auf Urkunden. Andere Beweismittel dürfen nur erhoben werden, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Erw. 5).

Aus dem Sachverhalt:

A. Am 2. Mai 2011 erhob die X. AG als Eigentümerin von verschiedenen Stockwerkeinheiten der Stammparzelle Nr. 1903 des Grundbuches von A. gegen das am 14. April 2011 publizierte Bauvorhaben der Y. AG auf deren Parzelle Nr. 1855 in A. «Einsprache» beim Bezirksgericht E. Zur Begründung wurde vorgebracht, das geplante Gebäude weise ein Volumen von 4071,11 m3 auf und verstosse so gegen die im Grundbuch zugunsten der Parzelle Nr. 1903 eingetragene Dienstbarkeit, gemäss welcher auf Parzelle Nr. 1855 im Maximum ein Wohnhaus mit einem Inhalt von max. 1200 m3 erstellt werden dürfe. Zudem überrage das geplante Gebäude die gemäss Dienstbarkeit erlaubte maximale Höhe von 7 m.

In ihrer Vernehmlassung vom 15. Juli 2011 beantragte die Y. AG die Abweisung der «Einsprache» und begründete dies insbesondere damit,

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gemäss richtiger Auslegung der Dienstbarkeit dürften nur die oberirdischen Bauten das Ausmass von 1200 m3 nicht überschreiten. Die maximale Höhe sei ab dem höchsten Punkt des Weges zu messen und müsse nicht ab jedem Punkt des Weges eingehalten sein. Dies sei beim Bauvorhaben gewährleistet.

B. Mit Verfügung vom 9. August 2011 ordnete der Instruktionsrichter des Bezirksgerichts E. von Amtes wegen den Beizug eines Experten zur Berechnung des Volumens und zur Feststellung der Bauhöhe an. Als Experte wurde der Architekt B., C., vorgesehen. Die Parteien äusserten sich innert Frist nicht zu diesem Vorgehen.

C. Mit Einsprache vom 9. September 2011 an das Bezirksgericht E. stellte die X. AG fest, dass die Y. AG am 23. August 2011 ein neues Baugesuch habe publizieren lassen. Auch dagegen wurde mit den gleichen, in der Eingabe vom 2. Mai 2011 erwähnten Gründen Einsprache erhoben.

Die Y. AG bestätigte in ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2011 die Abänderung des Baugesuchs und begehrte die vollumfängliche Abweisung der Einsprache mit im Wesentlichen übereinstimmender Begründung gemäss Eingabe vom 15. Juli 2011. Im Weiteren beantragte sie, der Experte sei unverzüglich mit der Expertise zu beauftragen.

D. Am 20. Oktober 2011 erteilte der Instruktionsrichter des Bezirksgerichts E. dem Experten B. den Gutachterauftrag zur Berechnung des oberund unterirdischen Gebäudevolumens und der Firsthöhe über der Strasse auf Parzelle Nr. 1666.

Das Gutachten wurde am 31. Januar 2012 erstattet und am 6. Februar 2012 den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Der Experte kam dabei zu folgenden Schlüssen: Das gesamthafte Bauvolumen betrage 4898,45 m3, wobei davon 1281,17 m3 oberirdisch geplant seien. Je nach Messmethode überrage das projektierte Gebäude die Höhenbegrenzung von 7 m um 77 cm.

Während die X. AG in ihrer Vernehmlassung davon ausging, das Gutachten habe ihre Auffassung bestätigt, was zur Gutheissung der Besitzesschutzklage führen müsse, gab die Y. AG in ihrer Stellungnahme vom

22. Februar 2012 bekannt, sie habe am 15. Februar 2012 der Baubehörde ein geändertes Bauprojekt eingereicht. Die privatrechtliche Einsprache werde dadurch gegenstandslos, was zur Folge habe, dass die Einsprecher für das vorsorgliche Gesuch kostenpflichtig würden.

E. Am 28. März 2012 erhob die X. AG wiederum Einsprache gegen das erneut abgeänderte Baugesuch und rügte weiterhin die Verletzung der erwähnten Dienstbarkeit durch Überschreitung des dort festgelegten Maximalvolumens von 1200 m3. Nicht mehr beanstandet wurde eine Verletzung der maximalen Gebäudehöhe von 7 m ab Weg.

Die Y. AG stellte am 3. April 2012 mit der bereits früher vorgebrachten Begründung Antrag auf Abweisung der Einsprache.

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F. Der Einzelrichter am Bezirksgericht E. trat am 10. April 2012 auf die Baueinsprache nicht ein... Er kam zum Schluss, der Zweck der Beschränkung des gesamten Bauvolumens auf 1200 m3 (einschliesslich unterirdische Bauteile) sei nicht ersichtlich. Sinnvoll und zweckdienlich sei einzig eine Beschränkung des oberirdisch zu bauenden Volumens. Der Sachverhalt sei aber nicht liquid im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO, sodass auf die Einsprache nicht einzutreten sei.

G. Dagegen reichte die X. AG am 25. April 2012 beim Kantonsgericht von Graubünden zivilrechtliche Beschwerde ein mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids...

H. In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2012 stellte die Y. AG das Begehren, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei darauf mangels Postulationsfähigkeit nicht einzutreten...

I. Mit Nachtrag vom 10. Mai 2012 brachte die Y. AG zusätzlich vor, das Gericht habe von sich aus eine gerichtliche Expertise über das oberund unterirdische Volumen in Auftrag gegeben, obwohl nicht die Offizialmaxime gelte. Weil eine ausgeprägte Beweismittelbeschränkung gelte, seien Expertisen grundsätzlich nicht zulässig. Die Expertise von B. sei demnach unbeachtlich...

J. In ihrer Antwort vom 15. Mai 2012 liess die X. AG mitteilen, dass der Vorderrichter die Expertise ohne Antrag angeordnet habe, obwohl eine solche weder angezeigt noch notwendig gewesen sei...

(K. Das Rechtsmittel wurde als zivilrechtliche Berufung entgegengenommen.)

Aus den Erwägungen:

3. Die X. AG hat gegen das Baugesuch «Einsprache» erhoben. Dieser Begriff wurde sowohl von der Gegenpartei als auch von der Vorinstanz übernommen. Er stammt noch aus der inzwischen (per 31. Dezember 2010) ausser Kraft gesetzten bündnerischen Zivilprozessordnung, als gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 Baueinsprachen im Befehlsverfahren vor dem Kreispräsidenten abgewickelt wurden (zur Rechtsnatur der altrechtlichen Baueinsprache vgl. PKG 2003 Nr. 38 E. 3b; zum Baueinspracheverfahren im Besitzesschutzverfahren nach Art. 926 ff. ZGB vgl. ZGRG 01/2006). Ein solches Einspracheverfahren gibt es seit Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung nicht mehr. Unter der Herrschaft der eidgenössischen ZPO gibt es für Besitzesschutzsachen kein spezielles Verfahren mehr. Es stehen vielmehr je nach Streitwert und Sachbeziehungsweise Rechtslage verschiedene Klagearten vom ordentlichen Verfahren gemäss Art. 219 ff. ZPO über das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO bis hin zum Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO zur Verfügung. In der Lehre wird insbesondere das summarische Rechtsschutzverfahren in klaren

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Fällen als Anwendungsbereich für Besitzesschutzverfahren herausgestrichen (Sutter-Somm/Lötscher in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 37/39 zu Art. 257; Hofmann in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 18 zu Art. 257; Göksu in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N. 15 zu Art. 257). Allerdings trifft dies selbstredend nur zu, wenn die besonderen Voraussetzungen dieser Verfahrensart gegeben sind. Festzuhalten ist somit auf jeden Fall, dass die Bezeichnung «Einsprache» beziehungsweise «Einsprecher/Einsprachegegner» prozessrechtlich unkorrekt ist. Vielmehr sind die üblichen Begriffe «Klage», «Kläger» oder «Beklagter» zu verwenden, wobei zu beachten ist, dass das Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen mit einem Gesuch und nicht mit einer Klage eingeleitet wird (Art. 257 i.V.m. Art. 252 Abs. 1 ZPO).

Immerhin ist aus der von der X. AG verwendeten altrechtlichen Bezeichnung abzuleiten, dass sie in der Tat ein Besitzesschutzverfahren instanzieren wollte, welches sich gegen ein konkretes Bauprojekt richtete, welches zu verbieten sei. Das Rechtsbegehren in der Berufung ist indessen allgemeiner und breiter gefasst. Da eine Ausweitung des Rechtsbegehrens im Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen ist, ist nach wie vor davon auszugehen, dass die X. AG die Beseitigung beziehungsweise Verhinderung der drohenden Besitzesstörung und mithin die Untersagung der Realisierung des eingereichten Bauprojekts begehrt (vgl. Art. 928 Abs. 2 ZGB).

4. Grundsätzlich ist die Besitzesschutzklage wegen Besitzesstörung ausgerichtet auf bereits ausgeübte und immer noch andauernde Beeinträchtigungen des Besitzes. Dies ist bei erst geplanten Gebäuden regelmässig nicht der Fall. Unter Umständen ist aber auch eine Präventivklage zulässig. Eine derartige Präventivklage, mittels welcher wegen zu befürchtender Störungen gegen die Errichtung einer erst geplanten Baute geklagt wird, setzt nach der Praxis eine grosse Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störungen voraus (Stark, Berner Kommentar, Band IV, 3. Abteilung, 1. Teilband, Bern 2001, N 42 zu Art. 928 ZGB). Im vorliegenden Fall ist die hohe Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störungen zu bejahen, zumal das Bauprojekt mit dem strittigen Bauvolumen bereits veröffentlicht wurde und die Bauprofile gestellt wurden.

5. Der Einzelrichter am Bezirksgericht E. hat nach Eingang der «Einsprache» ein Verfahren nach Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) durchgeführt, obwohl ein solches nicht explizit beantragt wurde. Aufgrund des Umstandes, dass kein Schlichtungsversuch vorangegangen war – und dies für andere infrage kommende Klagearten grundsätzlich Voraussetzung wäre –, durfte die Vorinstanz ohne Weiteres darauf schliessen, dass ein Verfahren gemäss Art. 257 ZPO eingeleitet werden sollte, was von

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den Parteien in der Folge auch nicht infrage gestellt wurde. Gemäss der genannten Gesetzesbestimmung gewährt das Gericht im summarischen Verfahren Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtslage klar ist. Die Vorinstanz kam im vorliegenden Fall zum Ergebnis, der Sachverhalt sei nicht liquid, sodass sie auf die Einsprache (recte: auf das Gesuch) nicht eintrat. Trotzdem zog sie in den Erwägungen in Auslegung der fraglichen Dienstbarkeit den Schluss, «sinnvoll und zweckdienlich» sei einzig eine Beschränkung des oberirdisch zu bauenden Volumens. Einen solchen Schluss zu ziehen, nachdem kurz zuvor festgestellt worden war, dass der Sachverhalt nicht liquid sei, erweist sich als Widerspruch in sich selbst und als geradezu willkürlich, denn derartige rechtliche Schlüsse lassen sich nur ziehen, nachdem der Sachverhalt geklärt ist.

Richtig ist wohl, dass der Sachverhalt im Verfahren auf Rechtsschutz in klaren Fällen «liquid» sein muss, das heisst entweder unbestritten oder sofort beweisbar (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO). Zur Ermittlung des Sachverhalts gehört auch die Feststellung des Inhalts der Dienstbarkeit. Dass dieser nicht unbestritten ist, ergibt sich aus den unterschiedlichen Interpretationen durch die Parteien. Sofort beweisbar ist der Sachverhalt, wenn er mit in diesem Verfahren zulässigen Beweismitteln sofort nachweisbar ist. Dabei genügt – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – blosses Glaubhaftmachen des Anspruchs nicht. Vielmehr muss die klägerische Partei für ihre Tatsachenbehauptungen den vollen Beweis erbringen (Sutter-Somm/Lötscher, a.a.O., N. 6 zu Art. 257; Hofmann, a.a.O., N. 10 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 3 zu Art. 257; Jent-Sørensen in: Oberhammer, Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 10 zu Art. 257; Lazopoulos in: Gehri/Kramer, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N. 12 zu Art. 257). Andererseits genügt es, wenn die Gegenpartei dem Anspruch glaubhafte Einreden entgegensetzt; in diesem Fall liegt nämlich kein liquider Sachverhalt vor. Offensichtlich haltlose Bestreitungen reichen indessen nicht aus (Jent-Sørensen, a.a.O., N. 11 zu Art. 257; Sutter- Somm/Lötscher, a.a.O., N. 7 zu Art. 257; Lazopoulos, a.a.O., N. 13 zu Art. 257; Hofmann, a.a.O., N. 10 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 8 zu Art. 257). Zudem gilt im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen eine ausgeprägte Beweismittelbeschränkung. Grundsätzlich soll der Beweis primär durch Urkunden erstellt werden. Ausser Betracht fallen in der Regel Zeugeneinvernahmen, Expertisen und Parteibefragungen. Solche Beweismittel dürfen im Verfahren gemäss Art. 257 ZPO nur abgenommen werden, wenn sie dieses nicht wesentlich verzögern (vgl. Art. 254 ZPO; Jent-Sørensen, a.a.O., N. 12 zu Art. 257; Hoffmann, a.a.O., N. 13 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 8 zu Art. 257; Lazopoulos, a.a.O., N. 11 zu Art. 257). Der Einwand der Berufungsbeklagten in ihrem Schreiben vom 10. Mai 2012, wonach die Einholung der Expertise

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von B. unzulässig gewesen und diese somit unbeachtlich sei, trifft nach dem Gesagten in dieser Absolutheit demnach nicht zu. Abgesehen davon erfolgt der Einwand verspätet. Die Y. AG hätte vielmehr die das Gutachten anordnende Verfügung des Einzelrichters vom 9. August 2011 gemäss Art. 319 lit. b ZPO innert der Frist von Art. 321 Abs. 2 ZPO anfechten müssen. Zudem verstösst die Rüge gegen Treu und Glauben, nachdem die Y. AG selbst in ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2011 den Einzelrichter aufgefordert hatte, B. «unverzüglich mit der kleinen Expertise zu beauftragen». Bei der Prüfung der Frage, ob der Sachverhalt liquid ist, kann somit ohne Weiteres auch auf die eingeholte Expertise abgestellt werden. ZK1 12 23 Urteil vom 27. Juni 2012