Attorney's Standing to Appeal Legal Aid Fee Reduction Despite Client Ineligibility

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12 – Festsetzung der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin. Gegen die an ihrer Honorarnote durch den Einzelrichter am Bezirksgericht vorgenommenen Kürzungen setzt sich die Anwältin zu Recht in eigenem Namen und nicht in jenem der vertretenen Person zur Wehr (Erw.1c).

– Die durch die bundesgerichtliche und die kantonale Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Bemessung der Entschädigung können dabei unbesehen des Umstandes herangezogen werden, ob der in Rechnung gestellte Aufwand nach der früheren bündnerischen oder der jetzt in Kraft stehenden eidgenössischen ZPO zu beurteilen ist (Erw.2).

– Bei der Überprüfung einer konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen, insbesondere auf die Bedeutung und die Schwierigkeit der Sache sowie auf die auf der Anwältin lastende Verantwortung und die von ihr in gebotener Weise aufgewendete Zeit.

Konkretisierung (Erw. 3).

– Ausführungen darüber, dass der von der Anwältin geltend gemachte Aufwand in einem Missverhältnis steht zur Zahl und zur Bedeutung der Streitpunkte, was die vom Einzelrichter am Bezirksgericht vorgenommenen Honorarkürzungen als gerechtfertigt erscheinen lässt (Erw.

4).

– Weitere Ungereimtheiten im Verhalten der unentgeltlichen Rechtsvertreterin. Ausführungen insbesondere zum Verbot, sich beim kostenpflichtigen Gemeinwesen um eine höhere Entschädigung zu bemühen, als sie der Richter festgelegt hat (Erw. 5).

Aus den Erwägungen:

1.c. Zu Recht hat die unentgeltliche Rechtsvertreterin die Beschwerde gegen die Festsetzung ihrer Entschädigung sodann in eigenem Namen eingereicht. Auf eine Beschwerde der von ihr vertretenen Partei hätte nämlich mangels Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten werden können, da die Zusprechung einer höheren Entschädigung keineswegs in deren Interesse liegen kann (Urteil des Bundesgerichts 5P.463/2005 vom 20. März 2006, E. 4.1; BGE 131 V 153 E. 1 S. 155; Frank Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Z. 2010, N 8 zu Art. 122 ZPO; Lukas Huber, in: Brunner/Gas-

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ser/Schwander, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Z./St. Gallen, N 24 zu Art. 122 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde auch den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist darauf einzutreten.

2. Das Kantonsgericht von Graubünden hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Entschädigung gemäss kantonalem Prozessrecht (ZPO-GR) zutreffend festgesetzt hat. Die Grundsätze der Festlegung der angemessenen Entschädigung gemäss ZPO (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO) entsprechen indessen den bisher entwickelten Leitsätzen der kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sodass ohne Weiteres auf die in der Literatur zur neuen ZPO zusammengefasste Rechtsprechung abgestellt werden kann (vgl. zur Rechtsprechung des Kantonsgerichts von Graubünden Norbert Brunner, Die unentgeltliche Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozessordnung – unter besonderer Berücksichtigung der neueren Praxis des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden, in: ZGRG 4/03, S. 167). Da die Festlegung einer angemessenen Entschädigung einen ausgesprochenen Ermessensentscheid darstellt, auferlegt sich das Kantonsgericht von Graubünden bei der Überprüfung auch unter der neuen ZPO eine gewisse Zurückhaltung und greift nur ein, wenn das Ermessen überschritten oder missbraucht worden ist.

3. Die Bemessung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands im kantonalen Verfahren war bereits vor dem Inkrafttreten der neuen ZPO dem kantonalen Recht überlassen (Urteile des Bundesgerichts 8C_167/2009 vom 22. Juli 2009, E. 5.1, und 5D_175/2008 vom 6. Februar 2009,

E. 5.4). Dies wird es im Übrigen wegen der Tarifhoheit der Kantone (Art. 96 ZPO) grundsätzlich auch unter der neuen ZPO bleiben (Botschaft des Bundesrates zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006,

S. 7304; Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Basel 2010, N 5 zu Art. 122 ZPO; Emmel, a.a.O., N 5 zu Art. 122 ZPO; Huber, a.a.O., N 20 zu Art. 122 ZPO). Gemäss bisheriger Praxis prüfte das Bundesgericht die diesbezügliche Rechtsprechung der Kantone einzig unter dem Aspekt der Willkür (Art. 9 BV) und schritt zudem bei Ermessensüberschreitung und -missbrauch ein. Den Kantonen kam demnach ein weites Ermessen zu (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_167/2009 vom 22. Juli 2009, E. 5.1, und 5D_175/2008 vom 6. Februar 2009, E. 5.4).

Bei der Beurteilung einer konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, mithin insbesondere auf die Bedeutung und Schwierigkeit der Sache sowie auf die damit für den Anwalt verbundene Verantwortung und die von ihm in gebotener Weise aufgewendete Zeit (Urteil des Bundesgerichts 5D_175/2008 vom 6. Februar 2009, E. 5.4 mit Hinweisen). Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand ist nur derjenige Aufwand zu entschädigen, der mit der eigentlichen Interessenwahrung im Rahmen ei-

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ner konkreten Streitigkeit zusammenhängt und verhältnismässig ist. Nicht ersetzt werden Aufwendungen, bei denen von vornherein klar ist, dass sie nicht der Interessenwahrung im Prozess dienen (z. B. Übersetzungsarbeiten, allgemeine Lebenshilfe, psychologische Betreuung der vertretenen Partei etc.). Mit anderen Worten ist nur jener Aufwand zu entschädigen, der für eine bezogen auf den konkreten Fall sorgfältige Vertretung im Prozess notwendig und verhältnismässig ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_167/2009 vom 22. Juli 2009, E. 7.2; Rüegg, a.a.O., N 7 zu Art. 122 ZPO; Emmel, a.a.O., N 5 zu Art. 122 ZPO; Huber, a.a.O., N 22 zu Art. 122 ZPO). Ein dem konkreten Fall nicht angemessener, übertriebener Aufwand muss im Rahmen der Überprüfung durch die zuständige Gerichtsbehörde nicht akzeptiert werden und die Honorarnote ist entsprechend zu kürzen, wobei die festsetzende Behörde sich mit der eingereichten Honorarnote auseinanderzusetzen und zumindest summarisch zu erörtern hat, warum welche der angegebenen Honorarposten nicht berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 5D_175/2008 vom 6. Februar 2009, E. 5.5).

4.a. Der Vorderrichter zeichnete im angefochtenen Entscheid die Prozessgeschichte nach und kam zum Schluss, dass angesichts der im Scheidungsverfahren noch streitigen Fragen ein stark überhöhter Aufwand betrieben worden sei, der zu keinem Zeitpunkt erforderlich gewesen sei. In der Folge kürzte er die Honorarnote über Fr. 28 831.95 auf Fr. 16 366.40 (inkl. Barauslagen und MwSt.). Der in Rechnung gestellte Aufwand von insgesamt 128,6 Stunden wurde damit um 56,15 Stunden auf 72,45 Stunden reduziert. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde dafür, dass ihr in Rechnung gestellter Gesamtaufwand nach wie vor gerechtfertigt und ausgewiesen sei.

b. Im vorliegenden Fall ist das Augenmerk vorab auf die Bedeutung der streitigen Fragen, deren tatsächliche und rechtliche Schwierigkeit sowie die damit verbundene anwaltliche Verantwortung zu richten. Grundsätzlich stellen sich in einem Scheidungsverfahren immer wieder die gleichen Fragen. Es sind dies neben dem Scheidungspunkt jene über die Regelung der Kinderzuteilung, des Besuchsrechts, der Unterhaltsbeiträge, der Vorsorge und des Güterrechts. Nicht streitig waren vorliegend der Scheidungspunkt, die Aufteilung der Pensionskassenguthaben und das Güterrecht. Kein Streitpunkt war auch die Kinderzuteilung selbst und nur wenig Aufwand konnte angesichts der gesetzlichen Vorgaben die Regelung des Sorgerechts verursacht haben. Am meisten Zeit wurde unbestrittenermassen in die Verhandlungen über das Besuchsrecht des Vaters und den Anspruch auf Unterhaltsbeiträge der Ehefrau investiert. Zu wenigen Diskussionen Anlass gaben wiederum die Unterhaltsbeiträge für den gemeinsamen Sohn. Im Weiteren darf davon ausgegangen werden, dass Scheidungsverfahren mitunter zu den häufigsten Fällen einer nicht ausgesprochen spezialisierten Anwaltskanzlei

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gehören und die damit betrauten Rechtsvertreter mit der einschlägigen Praxis und Literatur vertraut sind. Bezüglich der anfänglich verlangten Unterhaltsbeiträge für die Ehefrau blieb der Spielraum angesichts des bescheidenen Lohns des Ehemanns von rund Fr. 3500.–, der Unterhaltsbeiträge für das Kind von anfänglich Fr. 850.– und später Fr. 950.–, welche bereits im Eheschutzverfahren vor Bezirksgericht Z. auf Fr. 900.– festgesetzt wurden, und der durchschnittlich einzusetzenden Positionen für die Berechnung des Existenzminimums in Berücksichtigung der als bekannt vorauszusetzenden Gerichtspraxis äusserst minim. Dasselbe gilt grundsätzlich für die Regelung des Besuchsrechts, wozu ebenfalls eine reichhaltige Gerichtspraxis besteht. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Fall nur wenige wirklich streitige Punkte enthielt, welche zudem – objektiv betrachtet – keineswegs von herausragender Bedeutung waren.

c. Wird die eingereichte Honorarnote der Beschwerdeführerin einer genauen Betrachtung unterzogen, so springt ins Auge, dass sie unzählige Positionen von Telefonaten und Korrespondenz mit ihrem Mandanten sowie der Gegenpartei etc. enthält. Wie auch aus der Beschwerdeschrift hervorgeht, entstand dieser Aufwand insbesondere wegen den Konventionsverhandlungen betreffend die noch streitigen Punkte. Vorauszuschicken ist, dass der Anwalt auch in Fällen der unentgeltlichen Rechtspflege die gleiche Sorgfalt aufzuwenden hat wie in Mandaten, in denen er eine volle Entschädigung verlangen darf. Andererseits ist aber nicht ausser Acht zu lassen, dass der unentgeltliche Rechtsvertreter nicht nur in einem Mandatsverhältnis zum Klienten, sondern zugleich in einem Sonderstatusverhältnis zum Staat steht (vgl. dazu Stefan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Band 77, Basel 2008, S. 192 ff.; Brunner, a.a.O., S. 173; PKG 2007 Nr. 4), gegenüber welchem er einen direkten (öffentlich-rechtlichen) Entschädigungsanspruch erwirbt. Daraus fliesst aber auch eine gewisse Verantwortung gegenüber dem kostenpflichtigen Gemeinwesen, insbesondere in finanzieller Hinsicht. Namentlich darf der unentgeltliche Rechtsvertreter – sei es zur Kompensation des ermässigten Stundenansatzes, sei es mangels Inkassorisiko – nicht in Versuchung geraten, in Fällen unentgeltlicher Rechtspflege einen Aufwand zu betreiben, den er in anderen, ähnlich gelagerten Fällen in diesem Ausmass nicht betreiben würde. Sowohl Anwalt wie auch Mandant haben sich immer wieder die Frage zu stellen, ob sie einen konkreten Aufwand auch dann betreiben bzw. veranlassen würden, wenn dieser direkt vom Klienten bezahlt werden müsste. In diesem Zusammenhang ist dem Mandanten auch hin und wieder in Erinnerung zu rufen, dass der Staat die Prozesskosten nicht definitiv übernimmt, sondern die Nachzahlung droht, sobald die betreffende Partei dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Der Rechtsvertreter hat sich somit sowohl im Interesse des Klienten als auch des

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Staates auf die für den betreffenden Fall notwendigen Tätigkeiten zu beschränken. Dazu gehören auch Ermahnungen an die von ihm vertretene Partei, Zurückhaltung zu üben mit wenig aussichtsreichen Begehren, ständiger telefonischer und schriftlicher Beanspruchung des Rechtsvertreters etc. Die Verantwortung für die Abgrenzung zwischen für das Verfahren erforderlichen Handlungen und unnötigem Aufwand obliegt dabei dem Rechtsvertreter, welcher dank seiner Fachkenntnisse alleine in der Lage ist, diese Unterscheidung vorzunehmen.

d. Ob die in hoher Anzahl stattgefundenen Mandantenkontakte und die Verhandlungen mit der Gegenpartei von der Anwältin, vom Mandanten oder allenfalls von der Gegenpartei initiiert wurden, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden. War der Mandant die treibende Kraft, so konnten die Besprechungen mit ihm angesichts der noch verbleibenden relevanten Fragen des Scheidungsverfahrens auf keinen Fall in derartigem Ausmass notwendig gewesen sein und die Rechtsvertreterin hätte diesem Gebaren Einhalt gebieten müssen, ansonsten sie sich für eine – vom Staat nicht zu entschädigende – allgemeine Lebenshilfe oder psychologische Betreuung zur Verfügung gestellt hat. Ebenso wenig durfte sie sich aber bezüglich der noch offenen Streitpunkte mit der Gegenpartei auf lange Konventionsverhandlungen einlassen. Die Standpunkte der Parteien waren ohne Zweifel bald einmal klar, und bei Unüberwindlichkeit derselben – sei es durch Unkenntnis der Rechtslage oder aus anderen Gründen – sind Verhandlungen – mit entsprechenden Kostenfolgen – nicht unbeschränkt in die Länge zu ziehen, sondern abzubrechen, und der Entscheid ist dem unter solchen Umständen effizienter handelnden Gericht zu überlassen. Diese überlangen Diskussionen unter den Rechtsvertretern und Parteien führten offensichtlich zu ausschweifenden Rechtsschriften, in denen alle möglichen Details ausgebreitet wurden, welche für die Beurteilung der restlichen Streitpunkte von wenig Relevanz waren. Zu Recht wies der Vorderrichter darauf hin, dass dieses Verfahren mit bedeutend weniger Aufwand hätte durchgeführt werden können. Führt man sich vor Augen, dass die unentgeltliche Rechtsvertreterin einen Aufwand von drei vollen Arbeitswochen (128,6 Stunden) geltend macht, so ist dies ohne Zweifel für diesen Fall ohne komplexe Rechtsfragen weit übertrieben. Es kann wohl zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass die von der Beschwerdeführerin vertretene Partei mit einem derart extensiven Aufwand nicht einverstanden gewesen wäre, wenn sie diesen direkt selbst hätte finanzieren müssen. Ohne dass detaillierter auf einzelne Rechnungspositionen eingegangen werden müsste, erscheint die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung auf 72,45 Stunden (Kürzung des Gesamthonorars von Fr. 28 831.95 inkl. Barauslagen und MwSt. auf Fr. 16 366.40) als durchaus angebracht, wobei festzuhalten ist, dass die reduzierte Entschädigung im Vergleich zur Bedeutung und Schwierigkeit

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der streitigen Punkte immer noch stattlich und weit überdurchschnittlich erscheint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5. Aus den Akten ergeben sich im Zusammenhang mit der Führung des Mandats durch die Beschwerdeführerin weitere Ungereimtheiten, welche mit der Stellung als unentgeltliche Rechtsvertreterin nicht vereinbar sind.

a. Wie aus der Zuschrift der Beschwerdeführerin an den Bezirksgerichtspräsidenten vom 2. August 2011 (Proz.-Nr. 130-2008-137, act. 2, Ziff. 7

S. 3 f.) zu entnehmen ist, hat die unentgeltliche Rechtsvertreterin infolge Differenzen mit ihrem Klienten das Mandat kurzzeitig niedergelegt und B. stand zwischenzeitlich sogar in Kontakt mit einem anderen Rechtsanwalt. Die Beschwerdeführerin verkennt mit diesem Vorgehen die Eigenheiten des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege grundlegend. Da sie vom Staat ernannt wurde, kann sie nicht wie bei einem privaten Mandant dieses ohne Weiteres niederlegen, sondern hat an den zuständigen Richter zu gelangen und diesen zu ersuchen, sie aus dem Auftrag zu entlassen. Ebenso wenig kann die im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege stehende Partei den ihr vom Staat bestellten Rechtsvertreter einfach wechseln (vgl. dazu PKG 2007 Nr. 4; Meichssner, a.a.O., S. 197 f.).

b/aa. Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin während ihres Mutterschaftsurlaubs ohne Einholung einer Bewilligung beim zuständigen Richter ihren Büropartner mit der Rechtsvertretung im Scheidungsverfahren von B. betraut und ging selbstverständlich davon aus, dass dieser ebenfalls vom Staat bezahlt werde. Dabei wird übersehen, dass die amtliche Bestellung als unentgeltlicher Rechtsbeistand ad personam erfolgt und es dem beauftragten Rechtsanwalt nicht zusteht, einen Berufskollegen mit der Ausführung des Mandats zu betrauen (PKG 2007 Nr. 4; Brunner, a.a.O., S. 173). Auch in diesem Fall hätte demnach ein entsprechendes Gesuch an den zuständigen Richter gestellt werden müssen.

b/bb. Der Vollständigkeit halber sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass die der Anwaltsrechnung von Rechtsanwältin A. beigefügte Honorarnote von Rechtsanwalt G. nicht rechtskonform ist, indem dieser neben seinem eigenen Honorar nach Zeitaufwand zusätzlich einen Aufwand für das Sekretariat verrechnet hat. Bekanntlich sind Bürounkosten im Stundenansatz des Rechtsvertreters enthalten und Sekretariatsarbeiten können nur separat verrechnet werden, wenn die Kanzlei speziell ausgeschiedene Arbeiten verrichtet (z. B. Buchhaltungen etc.; vgl. dazu schon die alten Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbands [Art. 10]; Walter Fellmann, in: Walter Fellmann/Gaudenz G. Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Z. 2005, N 164 zu Art. 12 BGFA). Solches wird indessen nicht behauptet. Auch die Beschwerdeführerin geht offensichtlich davon aus, dass im vorliegenden Fall keine zusätzlichen Sekretariatsarbeiten verrechnet werden dür-

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fen, hat sie doch in ihre Honorarnote nur die Rechnung von Rechtsanwalt

G. ohne Sekretariatsarbeiten integriert (Fr. 322.80 statt Fr. 443.85). Angesichts der geringen Höhe der Rechnung des Büropartners ist indes vernachlässigbar, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid trotzdem die ganze Rechnung berücksichtigt hat.

c. Der Bezirksgerichtspräsident hat in seiner Vernehmlassung vom

4. Oktober 2011 (act. A.02) darauf hingewiesen, der Gemeindeschreiber der als Kostenträgerin bestimmten Gemeinde Y. habe ihm mitgeteilt, dass Rechtsanwältin A. nach Festsetzung der Entschädigung versucht habe, die Gemeinde zu veranlassen, ihr den ungekürzten Betrag gemäss Honorarnote zu überweisen. Grundsätzlich bestätigt die Beschwerdeführerin dieses Vorgehen in ihrem Schreiben an das Kantonsgericht von Graubünden vom

15. Oktober 2011 (act. A.03), indem sie ausführt, dass sie «aus prozessökonomischen Gründen» vor Einreichung der Beschwerde mit der Gemeinde Y. als Kostenträgerin eine einvernehmliche Lösung gesucht habe. Auf der Hand liegt, dass die Beschwerdeführerin damit offensichtlich bezweckt hat, die Gemeinde Y. dazu zu bringen, ihr eine höhere Entschädigung als die vom Bezirksgerichtspräsidenten festgesetzte zu bezahlen. Auch mit diesem Vorgehen verkennt die Beschwerdeführerin grundlegende Prinzipien des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss Art. 47 Abs. 4 ZPO-GR (neu Art. 122 ZPO) setzt der zuständige Einzelrichter oder der Vorsitzende des angerufenen erstinstanzlichen Gerichts oder der Rechtsmittelinstanz die angemessene Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters fest. Der entsprechende Entscheid ist für Letzteren verbindlich. Diese mit gerichtlichem Entscheid festgelegte Entschädigung bildet in der Folge auch die Grundlage einer allfälligen Nachzahlung und ein Kostenträger, welcher über den festgesetzten Betrag hinaus eine zusätzliche Entschädigung bezahlt, würde über keinen Rechtstitel verfügen, um später eine Nachzahlung für den weitergehenden Betrag zu fordern.

Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass es dem unentgeltlichen Rechtsvertreter verwehrt ist, vom Vertretenen eine zusätzliche Entschädigung zu verlangen (Rüegg, a.a.O., N 16 zu Art. 118 ZPO; Emmel, a.a.O., N 4 zu Art. 122 ZPO; Huber, a.a.O., N 13 zu Art. 118 ZPO, N 8 und N 15 zu Art. 122 ZPO; Meichssner, a.a.O., S. 199). Nicht anders kann es sich verhalten, wenn der unentgeltliche Rechtsvertreter versucht, beim kostenpflichtigen Gemeinwesen eine höhere Entschädigung zu fordern, da der Anspruch gegenüber der betreffenden Partei auf das Gemeinwesen übergeht (Nachzahlung; Art. 45 Abs. 2 ZPO-GR, neu Art. 123 Abs. 2 ZPO). Damit wird versucht, die vom Gesetzgeber festgelegte Zuständigkeit zur Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters auszuhebeln und die Regeln über die unentgeltliche Rechtspflege zu umgehen, was mit der Stellung eines Rechtsanwalts nicht vereinbar ist (vgl. auch die Verfügung der I. Zivilkam-

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mer PZ 08 134 vom 26. November 2009). Ein solches Verhalten verstösst im Übrigen gegen Art. 12 lit. g des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) und kann disziplinarrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (Huber, a.a.O., N 8 zu Art. 122 ZPO; Fellmann, a.a.O., N 149 zu Art. 12 BGFA; Walter Fellmann, Anwaltsrecht, Bern 2010, S. 183 f.). Das Kantonsgericht von Graubünden ist gestützt auf Art. 15 Abs. 1 BGFA verpflichtet, diesen Vorfall der kantonalen Aufsichtskommission über die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte zu melden. ZK1 11 70 Urteil vom 28. November 2011 Die gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit

Urteil vom 28. März 2012 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war.