Recognition of Foreign Bankruptcy Decree under Swiss Law

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9 – Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets. Legitimation zur Antragstellung, Art. 166 IPRG (Erw. 1.c). Anwendbarkeit des IPRG (Erw. 2, 3). Rüge der Gehörsverletzung, Art. 29 Abs. 2 IPRG (Erw. 4.1). Vollstreckbarkeit als eine der Anerkennungsvoraussetzungen, Art. 29 Abs. 1 lit.

b IPRG, Art. 166 Abs. 1 lit. a IPRG (Erw. 4.2). Bejahung der weiteren Voraussetzungen, Art. 166 IPRG (Erw. 4.3).

Aus den Erwägungen:

1.c. Ein ausländisches Konkursdekret, das am Wohnsitz des Schuldners ergangen ist, wird auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt (Art. 166 IPRG Ingress). Mit dieser Antragsberechtigung der ausländischen Konkursverwaltung setzt das IPRG, stillschweigend und analog der schweizerischen Konzeption, voraus, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sämtliches pfändbares Schuldnervermögen eine einzige Masse (Konkursmasse) bildet, die zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger dient (Art. 197 SchKG; §§ 1,

35 InsO) und der Verwaltung der Konkursmasse per Gesetz oder individuell-konkreten Beschluss entsprechende Befugnis zur Vertretung des Schuldners oder die Stellung eines Organs der Konkursmasse zuerkannt wird (Art. 221 ff., 235 ff., 240, 252 ff. SchKG; zur Rechtsstellung der Konkursverwaltung und dem Verhältnis zu Schuldner und Masse vgl. BSK SchKG-Russenberger, Art. 240 N 3 f. sowie Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, Zürich 1993, § 55 Rz. 28; §§ 22, 56 ff. InsO). Die Antragsberechtigung der ausländischen Konkursverwaltung gemäss Art. 166 IPRG ist nicht dahin zu verstehen, dass durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Konkursverwaltung selbst zum eigenständigen, in eigenem Namen handelnden Rechtsträger geworden wäre, sondern lediglich im Sinne von Handlungsund Vertretungsbefugnis für einen anderen Rechtsträger. Der Antrag an den Vorderrichter ging denn auch von Rechtsanwalt Dr. X kraft Amtes «als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn AB und über das Vermögen der Frau UB» aus (act. 08.2.1), womit die Beziehung zwischen der Person des Handelnden und den Rechtssubjekten, bei denen die Rechtswirkungen der Anträge eintreten sollen, dargelegt ist. Unschwer erkennbar gelten somit die Begehren des Insolvenzverwalters richtigerweise als im Namen der Vermögen (Insolvenzmassen) der beiden genannten natürlichen Personen gestellt. Rechtsträger des verfahrensmässigen Anspruchs auf Anerkennung der deutschen Insolvenzentscheidung ist nicht der Insolvenzverwalter (Konkursverwaltung). Es sind dies vielmehr die Sondervermögen der Insolvenzmassen (Konkursmassen) von AB und von UB. Die unzutreffenden Parteibezeich-

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nungen aufseiten der Gesuchsteller und Beschwerdegegner sind in diesem Sinne richtigzustellen.

2. Mit Wohnsitz der Schuldner im Ausland, Vermögen in der Schweiz und der Insolvenzentscheidung einer zuständigen Behörde am ausländischen Wohnsitz der Schuldner in Deutschland – alles unbestritten – liegt ein Sachverhalt internationaler Insolvenz vor, womit auf die Frage der Anerkennung grundsätzlich das IPRG Anwendung findet. Die Vorbehalte von Art. 30a SchKG und von Art. 1 Abs. 2 IPRG zeigen in Bezug auf das zwischen Deutschland und der Schweiz anwendbare Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) ein leeres Resultat, da Insolvenz nicht in dessen sachlichen Anwendungsbereich fällt (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ). Vorbehalten sind indes auch bilaterale Staatsverträge. Solche zwischen den Schweizer Kantonen und deutschen Gebieten abgeschlossene Staatsverträge betreffend Konkurse aus dem 19. Jahrhundert sind tatsächlich noch in Kraft (ehemalige Krone Württemberg [nur Bezirk des OLG Stuttgart], ehemaliges Königreich Bayern, evtl. ehemaliges Königreich Sachsen; vgl. dazu Myriam A. Gehri/Gregor H. Kostkiewicz, in SZIER 2009 196 – 198.; Daniel Staehelin, Konkurs im Ausland – Drittschuldner in der Schweiz, in FS Spühler, Zürich 2005, S. 415 f.), wobei in der Lehre nicht unumstritten ist, ob sie nach Inkrafttreten des IPRG noch anwendbar sind. Die Frage kann gegenständlich offen bleiben. Dortmund liegt im Regierungsbezirk Arnsberg des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen und daher nicht in einem der vorgenannten Territorien, sodass gegenständlich die im Übrigen nicht angezweifelte Anwendbarkeit des IPRG gegeben ist.

3. Das Gegenargument des Insolvenzverwalters, die in Deutschland gegen die Ausgangsentscheidungen hängigen Beschwerden gemäss § 34 der Insolvenzordnung (InsO) seien in der Sache unbegründet, ist a priori irrelevant, denn, vorbehalten hier nicht zur Sprache gebrachter und auch sonst nicht ersichtlicher Ordre-public-Aspekte, darf der schweizerische Exequaturrichter die ausländische Insolvenzentscheidung nicht nachprüfen. Ebenso wenig sachdienlich sind die Hinweise der Beschwerdegegner zu strafrechtlichen Aspekten und den Risiken im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG. Die Anwendung von Art. 168 IPRG (sichernde Massnahmen, Aufnahme Güterverzeichnis gemäss Art. 162 SchKG) und von Art. 169 IPRG (amtliche Mitteilungen und Publikation des schweizerischen Sekundärkonkurses) sind mit Beschwerde nicht selbstständig bestritten worden, wobei gegen Ersteres die Beschwerde an das Kantonsgericht gar nicht gegeben ist (Art. 17 Abs. 1 Ziff. 3 alt GVVSchKG).

4. Die Beschwerdeführer erheben zwei Rügen:

4.1.a. Vorab wird in prozessualer Hinsicht bemängelt, die Beschwerdeführer hätten vom Gesuch der Gegenseite vom 7. Oktober 2010

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auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets erstmals mit der Zustellung der Entscheiddispositive vom 20. Oktober 2010 erfahren. Der Möglichkeit beraubt, Stellung zu nehmen, sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden (Art. 24 GVVSchKG in Verbindung mit Art. 48 ff. ZPO GR; Art. 167 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 IPRG; Art. 29 BV). Dieser Anspruch gelte absolut und könne auch im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden.

b. Das erweist sich als irrig. Zum Verfahren behandeln Art. 167 – 169 IPRG die Aspekte Zuständigkeit, sichernde Massnahmen und Veröffentlichung. Art. 167 Abs. 1 IPRG verweist weiter auf Art. 29 IPRG, der sinngemäss anwendbar ist und dessen Abs. 2 in der Tat bestimmt: Im Anerkennungsund Vollstreckungsverfahren ist die Partei, die sich dem Begehren widersetzt, anzuhören; sie kann ihre Beweismittel geltend machen. Die Vorgehensweise des Vorderrichters, die er begründet hat (act. 01.1/01.2, angefochtene Entscheide, Erwägung Ziff. 2c), ist gleichwohl zulässig und hat sich praxisgemäss durchgesetzt. Es steht Art. 167 Abs. 2 IPRG nicht entgegen, dass das Verfahren im ersten Stadium als ein solches auf einseitigen Antrag ausgestaltet ist, also der Schuldner gar nicht angehört wird. Die materiellen Anerkennungsvoraussetzungen und das der Untersuchungsund Offizialmaxime unterstehende Exequaturverfahren stellen sicher, dass dem Antrag auf Anerkennung nicht stattgegeben wird, ehe eine grosse Wahrscheinlichkeit für die Rechtmässigkeit des konkursitären Status des Antragsgegners ausgewiesen ist (einlässlich BSK IPRG-Berti, a.a.O., Art. 167 N 11 – 14, 17, 18 und N 20, unter Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid B.144/1991 des Bundesgerichts vom 27.11.1991 in Sachen V.; Hans Hanisch, in AJP 1999 26; ZZZ 2005 55; a. M. noch Daniel Staehelin, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Diss. Basel 1989, S. 112 f.). Dass zuerst ein Entscheiddispositiv ohne schriftliche Motivation eröffnet wurde, macht in diesem Zusammenhang keinen Unterschied. Auf die «Beschwerde» und das Begehren der Gesuchsgegner vom 4. November 2010, die Anerkennung des deutschen Konkursdekrets unverzüglich zurückzunehmen (act. 08.2.13/08.3.13), konnte der Erstrichter im Nachgang zur Eröffnung der Entscheidungen im Dispositiv nicht mehr eintreten. Eine materielle Änderung an seiner eröffneten Entscheidung war ausgeschlossen, weshalb in diesem Fall keine prozessökonomischen Überlegungen dafür sprachen, die Beteiligung der Schuldner in diesem Verfahrensstadium zu ermöglichen (vgl. dazu BSK-IPRG Berti, a.a.O., Art. 167 N 14 a.E.).

4.2.a. Sodann wird das Fehlen einer Anerkennungsvoraussetzung gerügt beziehungsweise dass darüber kein Nachweis vorliege. Der Gesuchsteller habe zwar beglaubigte Ausfertigungen der Beschlüsse des Amtsgerichts Dortmund vom 3. Mai 2007 vorgelegt, nicht jedoch eine Bestäti-

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gung, dass dagegen kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden könne oder dass diese Beschlüsse endgültig seien (Art. 167 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 lit. b IPRG). Ohne Nachweis dieser Voraussetzung dürften die Beschlüsse des Amtsgerichts Dortmund in der Schweiz nicht anerkannt werden. Zwar könne der Nachweis der Endgültigkeit der anzuerkennenden Beschlüsse auch anders erfolgen, wenn sich aus anderen Urkunden eindeutig ergäbe, dass die Entscheidungen rechtskräftig geworden wären. Der Beschwerdegegner mache jedoch darüber keinerlei Ausführungen und lege auch keine entsprechenden Urkunden bei. Gleichzeitig verschweige er die Tatsache, dass gegen die Insolvenzbeschlüsse in Deutschland fristgerecht Rechtsmittel eingelegt worden seien, und die Beschwerden nach wie vor hängig seien. Damit sei der Gegenbeweis erbracht, dass die dem Gesuch zugrunde liegenden Beschlüsse nicht endgültig seien, weshalb sie nicht anerkannt werden könnten.

b. Der auch bei der Anerkennung ausländischer Konkursentscheide Anwendung findende Art. 29 IPRG bestimmt in Abs. 1 lit. b: Dem Begehren sind beizulegen: eine Bestätigung, dass gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder dass sie endgültig ist. Die ihrer beweisrechtlichen Rüge zugrunde liegende Vorstellung der Beschwerdeführer, das ausländische Insolvenzerkenntnis müsse formell rechtskräftig sein, geht indessen fehl. Die Anwendung des auf zivilrechtliche Urteile zugeschnittenen Art. 29 IPRG (Patocchi / Geisinger, Kommentar IPRG, Zürich 2000, Art. 25 N 2.2) erfolgt nur sinngemäss (Art. 167 Abs. 1 Satz 2 IPRG). Der ausländische Insolvenzentscheid muss nach neuerer, in der Rechtsprechung durchgesetzter Auffassung nicht in Rechtskraft erwachsen, sondern im Herkunftsstaat nur vollstreckbar sein. Im Gegensatz zu ausländischen Zivilurteilen ist bei Insolvenzentscheidungen keine formelle Rechtskraft gefordert. Art. 166 Abs. 1 Ziff. 1 IPRG spricht selbst bloss von Vollstreckbarkeit, währenddem Art. 25 lit. b IPRG für Zivilurteile verlangt, dass kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder die Entscheidung endgültig ist. Letzteres entspricht der formellen Rechtskraft und stimmt mit der Vollstreckbarkeit nicht überein, kann doch ein Richterspruch trotz fehlender formeller Rechtskraft bereits vollstreckbar sein oder trotz gegebener formeller Rechtskraft noch nicht oder nicht mehr vollstreckbar sein. Die Eröffnung eines Konkursverfahrens selbst hat bereits typische vollstreckungsrechtliche Wirkungen, die sofort eintreten, wie namentlich der amtliche Konkursbeschlag, die Aussetzung der Spezialexekution, der Verlust der schuldnerischen Verfügungsbefugnis über sein Vermögen, die sofortige öffentliche Bekanntmachung und die Einmasse-Bildung (BGE 126 III 101 E. 2c; BSK IPRG-Berti, a.a.O., Art. 166 N 26; Hanisch, a.a.O., S. 23 f.; Staehelin, Anerkennung, a.a.O., S. 52 – 54; ZZZ 2005 59,

69 f.; Jolanta Kren Kostkiewicz in BlSchK 1993, S. 8 f.; Fabiana Theus Simoni,

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Englische, walisische und französische Konkursverwalter in der Schweiz, Diss. Zürich 1996, S. 296; a.M. und überholt: Paul Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2004, Art. 166 N 77 und AJP 1996, 1300 f.: Das ausländische Konkursdekret ist vollstreckbar, wenn der Hauptkonkurs in dem Staat, in dem es ergangen ist, definitiv eröffnet wurde und die Konkurseröffnung nicht mehr infrage gestellt werden kann). Solche Eo-ipso-Wirkungen des Eröffnungsbeschlusses kennt auch das deutsche Insolvenzrecht (§§ 30, 32, 35, 89 InsO). Vollstreckbarkeit im Sinne der anzuwendenden Bestimmung von Art. 166 Abs. 1 lit. a IPRG liegt vor, wenn das ausländische Konkursdekret ohne Weiteres die ihm zugedachten Wirkungen nötigenfalls unter Anwendung von Rechtszwang entfaltet, was vom Konkursstatut, hier also vom deutschen Recht, bestimmt wird, das ferner auch bestimmt, ob und inwiefern die Vollstreckbarkeit durch die Einlegung eines Rechtsmittels gehemmt wird (BSK IPRG-Berti, a.a.O., Art. 166 N 26). Es wird nicht in Abrede gestellt, dass solche Vollstreckbarkeit angesichts fehlender aufschiebender Wirkung der Beschwerden gegeben ist. Die Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis hat von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung (§§ 4, 6,

34 InsO in Verbindung mit § 570 Abs. 1 ZPO DE) und es ist nicht aktenkundig, dass das deutsche Gericht, das entschieden hat, oder das Beschwerdegericht den Beschwerden von AB und UB eine solche Wirkung zuerkannt hätte (§§ 4, 6, 34 InsO in Verbindung mit § 570 Abs. 2 und 3 ZPO DE), was – ungeachtet der Untersuchungsmaxime und der Beweisbelastung der Gesuchsteller – von den Beschwerdeführern im hiesigen Verfahren als rechtshindernde Tatsache selbst zu behaupten und zu beweisen gewesen wäre. Der Nachweis der Vollstreckbarkeit ergibt sich mithin eindeutig aus dem vorgelegten Konkursdekret im Verein mit dem deutschen Gesetz und hat als erbracht zu gelten, solange die Beschwerdeführer nicht das Gegenteil dartun, sei es in Form einer aufhebenden deutschen Entscheidung, sei es in Form einer richterlichen Verfügung, die ihrem Rechtsmittel in Deutschland die aufschiebende Wirkung erteilt. Die Rüge des fehlenden Nachweises (Art. 167, Art. 29 Abs. 1 lit. b IPRG) der Anerkennungsvoraussetzung der Vollstreckbarkeit im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. a IPRG ist folglich zurückzuweisen.

4.3. Gemäss Art. 166 Abs. 1 IPRG ist ein ausländisches Konkursdekret, das am Wohnsitz des Schuldners ergangen ist, auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers in der Schweiz anerkannt, wenn: a. das Dekret im Staat, in dem es ergangen ist, vollstreckbar ist; b. kein Verweigerungsgrund nach Artikel 27 vorliegt, und c. der Staat, in dem das Dekret ergangen ist, Gegenrecht hält. Die Erfüllung dieser 6 Anerkennungsvoraussetzungen (ausländisches Konkursdekret, Herkunft aus dem Schuldnerwohnsitzstaat, Legitimation Antragsteller, Vollstreckbarkeit, keine ordre public Widrigkeit, Gegenrecht) ist von den schweizerischen Gerichten von Amtes wegen und mit umfassender Prüfungsbefugnis zu unter-

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suchen; dies gilt insbesondere für die an den Schuldnerwohnsitz gestellten Anforderungen, deren Vorliegen nach Art. 21 IPRG zu beurteilen und im Zweifelsfall durch Aufnahme entsprechender Ermittlungen zu klären ist, sowie für das Erfordernis des Gegenrechts (Patocchi/Geisinger, a.a.O., Art. 166 N 3.1, 8). Es handelt sich vorliegend um eine deutsche Insolvenzentscheidung des sachlich zuständigen Gerichts (§§ 2, 3 InsO). Die Schuldner haben unbestritten Wohnsitz im Staat, in dem das Konkurserkenntnis ergangen ist. Dass Deutschland im Verhältnis zur Schweiz übungsgemäss Gegenrecht hält, ist laut Schrifttum manifest (Patocchi/Geisinger, a.a.O., Art. 166 N 9.1; Gehri/Kostkiewicz, a.a.O., S. 203; BSK IPRG-Berti, a.a.O., Art. 166 N 37, 39; ZZZ 2005 77: lt. Praxis des Konkursrichters am Bezirksgericht Zürich für Deutschland ohne Württemberg und Bayern zu bejahen). Wie bereits einleitend dargelegt, hat die ausländische Konkursverwaltung (der Insolvenzverwalter) die Befugnis, zum Nutzen der Konkursmasse die Anerkennung des Konkursdekrets zu verlangen. Der Vorderrichter hat im Übrigen sämtliche von Amtes wegen zu prüfenden Parameter kurz und richtig abgehandelt (act. 01.1/01.2, Erwägung Ziff. 3). KSK 11 21 Urteil vom 26. April 2011