Retroactive Withdrawal of Legal Aid Authorization Unlawful Absent Change in Financial Circumstances

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b) Zivilrechtliche Beschwerden

3 – Vor Eintritt der Rechtshängigkeit des Prozesses rückwirkend erteilte Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Offen gelassen, ob Rückwirkung zulässig war (Erw. 3 a, b). Besteht kein Anspruch mehr auf Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege oder hat er gar nie bestanden, erlaubt Art. 120 ZPO deren Entzug, in der Regel aber nur für die Zukunft und nur ausnahmsweise rückwirkend. Voraussetzungen für einen rückwirkenden Entzug der Bewilligung im vorliegenden Fall nicht gegeben (Erw. 3 c).

Aus den Erwägungen:

3.a) Mit Entscheid vom 19. Mai 2011 hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart X in Anwendung von Art. 119 Abs. 1 ZPO für das in Vorbereitung stehende Scheidungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi zum unentgeltlichen Rechtsvertreter ernannt. Im entsprechenden Gesuch von X war darauf hingewiesen worden, dass die Parteien an einer einvernehmlichen Scheidung interessiert seien und von den Parteianwälten bereits eine Scheidungskonvention ausgearbeitet worden sei. Allerdings sei die Unterzeichnung noch nicht erfolgt. Diese Angabe hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart offenbar als glaubwürdig erachtet und er zieht diese weder in der angefochtenen Verfügung noch in seiner Vernehmlassung vom 30. September 2011 in Zweifel. Gerade für derartige Konstellationen sieht der Gesetzgeber die Möglichkeit vor, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege schon vor Eintritt der Rechtshängigkeit zu stellen. Die Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 zu den fraglichen Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege, welche vom Parlament unverändert übernommen wurden, erwähnt in diesem Zusammenhang ausdrücklich auch die Erarbeitung einer Scheidungskonvention (Botschaft S. 7302; so auch Emmel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 14 zu Art. 118 ZPO). In diesem Sinne sieht Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO vor, dass die Rechtsbeiständin oder der Rechtsbeistand bereits zur Vorbereitung des Prozesses bestellt werden kann.

b) Im vorliegenden Fall kommt allerdings hinzu, dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart die unentgeltliche Rechtspflege nicht nur vor Eintritt der Rechtshängigkeit des Prozesses bewilligt hat, sondern zusätzlich rückwirkend auf den 17. September 2010. Als Grundsatz gilt da-

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bei, dass die Wirkung der unentgeltliche Rechtspflege ab dem Datum der Gesuchstellung – vorliegend somit am 18. Februar 2011 – eintritt, wobei praxisgemäss der Aufwand für die Gesuchseinreichung und in zeitlich engen Grenzen dringende Prozesshandlungen bzw. Vorbereitungshandlungen bei Bewilligung des Gesuchs ebenfalls entschädigt werden. Eine eigentliche rückwirkende Bewilligung erfolgt gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift von Art. 119 Abs. 4 ZPO nur ausnahmsweise. Wie die Lehre betont, ist von dieser Möglichkeit äusserst zurückhaltend Gebrauch zu machen (Huber in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011,

N. 12 zu Art. 119 ZPO; Emmel, a.a.O., N. 4 zu Art. 119 ZPO). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart hat ohne sichtliche Prüfung dieser Voraussetzungen in seinem Entscheid vom 19. Mai 2011 die unentgeltliche Rechtspflege rückwirkend auf den 17. September 2010 gewährt, obwohl im Gesuch auf die Kontaktnahme des Gegenanwalts vom 17. September 2010 und die anschliessenden Konventionsverhandlungen hingewiesen wurde. Ob die Voraussetzungen zur rückwirkenden Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter diesen Umständen gegeben waren, ist zumindest zweifelhaft. Da der Entscheid vom 19. Mai 2011 jedoch unangefochten blieb und die Gesuchstellerin deshalb davon ausgehen durfte, dass der Aufwand ihres unentgeltlichen Rechtsvertreters ab 17. September 2010 entschädigt werde (vgl. auch nachstehende Erwägungen), kann die Frage vorliegend offen bleiben, ob die rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Recht oder zu Unrecht gewährt wurde. Auf jeden Fall erstaunt es nicht, wenn bei einer Rückwirkung für die Dauer von fünf Monaten und laufenden Konventionsverhandlungen für diese Zeit ein Honoraranspruch von rund Fr. 4000.– entstanden ist.

c) Das Gesetz gestattet nun allerdings den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat (Art. 120 ZPO). Der Vorderrichter ist der Auffassung, im vorliegenden Fall sei der rückwirkende Entzug gerechtfertigt, weil es der unentgeltliche Rechtsvertreter versäumt habe, den Gerichtsstand für das Scheidungsverfahren am Bezirksgericht Landquart zu fixieren, und es für das Bezirksgericht Landquart nicht zumutbar sei, den Aufwand für Vorbereitungshandlungen eines Rechtsvertreters für einen Prozess zu entschädigen, welcher anschliessend vor einem anderen Gericht durchgeführt worden sei.

ca) Der Gesetzgeber ging grundsätzlich davon aus, dass ein Entzug nur für die Zukunft erfolgen darf. Im Sinne einer Ausnahme darf die unentgeltliche Rechtspflege aber rückwirkend entzogen werden, wenn sich im Verlaufe des Verfahrens herausstellt, dass der Gesuchsteller bereits im Zeitpunkt des Entscheids über genügend Mittel verfügt hat (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7303), oder sich seine finanziellen Verhältnisse während des Verfahrens ausserordentlich verbessern (Huber, a.a.O., N. 10 zu Art. 120 ZPO

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mit Hinweisen; Emmel, a.a.O., N. 2 zu Art. 120 ZPO; Rüegg, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 2 zu Art. 120 ZPO). Denkbar ist ein rückwirkender Entzug allgemein dann, wenn der Gesuchsteller durch irreführende Angaben oder Verschweigen relevanter Tatsachen auf den Entscheid eingewirkt hat. Kann einer Partei aber nichts Derartiges vorgehalten werden, darf der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege nicht rückwirkend erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.16/2007 vom 20. April 2007, E. 3.1). Die bedürftige Partei und ihr Vertreter dürfen nämlich in guten Treuen davon ausgehen, dass bis zur Anordnung des Gegenteils die Unentgeltlichkeit Geltung hat.

Erst wenn diese Annahme nicht mehr berechtigt ist, kommt ein Entzug auch rückwirkend für Rechtsvorkehren in Betracht, welche nicht im Vertrauen auf das gewährte Armenrecht vorgenommen werden konnten (Urteil des Bundesgerichts 4P.300/2005 vom 15. Dezember 2005, E. 3). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere ist der Umstand, dass der Rechtsvertreter von X den Gerichtsstand Landquart nicht durch Einreichung eines gemeinsamen Scheidungsbegehrens oder einer Klage «fixiert» hat, kein Grund zum rückwirkenden Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege.

Das Gesetz sieht in Art. 119 Abs. 1 ZPO (und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) ausdrücklich die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Eintritt der Rechtshängigkeit des Verfahrens beziehungsweise zur Vorbereitung eines Prozesses vor. Bei derartigen Konstellationen ist es in der Regel so, dass der Gerichtsstand noch nicht feststeht. Der Gesetzgeber schreibt auch nicht vor, dass die Klage unmittelbar nach Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beim betreffenden Gericht einzureichen ist oder dass mit der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gleichzeitig der Gerichtsstand fixiert wird.

Er nimmt es bei nicht ausschliesslichen Gerichtsständen also in Kauf, dass der Prozess allenfalls an einem anderen Gericht stattfindet. Auf jeden Fall fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin oder ihr Rechtsvertreter darauf hingearbeitet hätten, dass das Scheidungsverfahren vor einem anderen Gericht durchgeführt werde. Soweit dies überhaupt von Relevanz wäre, könnte ein solcher Vorwurf nicht erhoben werden. Sodann gereicht es der betreffenden Partei, welche die unentgeltliche Rechtspflege gewährt erhielt, auch nicht zum Vorwurf, dass sie nicht unmittelbar nach deren Bewilligung den Prozess rechtshängig macht.

Dies könnte gerade Konventionsverhandlungen unnötig belasten und schliesslich kontraproduktiv sein. Andererseits sind die Bedenken des Gerichts, dass die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung ohne rechtshängiges Verfahren nur schwer kontrollierbar sind und aus dem Ruder laufen könnten, nachvollziehbar. Eine wirksame Eindämmung dieser Kosten kann wohl nur durch konsequente Überprüfung der Notwendigkeit des anwaltlichen Aufwands und der Kürzung überhöhter Honorarnoten erfolgen.

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cb) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart stört sich daran, dass es ohne frühzeitige Fixierung des Gerichtsstands möglich ist, dass «seine» Gerichtskasse für Kosten aufkommen müsse, die grundsätzlich für einen vor einem anderen Gericht geführten Prozess angefallen sind. Obwohl der Kanton seit 1. Januar 2011 für die Defizite aller staatlichen bündnerischen Gerichte aufkommt (Art. 73 GOG), ist dem Einwand ein gewisses Verständnis entgegenzubringen, sind die Kosten der Bezirksgerichte doch zu einem erheblichen Teil fallbezogen und steigen so die Kosten pro Fall, ohne dass der betreffende Aufwand einem Hauptverfahren zugeordnet werden kann. Dies ist indessen kein entscheidendes Kriterium und bildet selbstverständlich keinen Grund für einen richterlichen Entzug der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Gesetzgeber hat solches im Gegenteil mit der Ermöglichung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Eintritt der Rechtshängigkeit in Kauf genommen und der Kanton Graubünden hat – im Gegensatz zu anderen Kantonen (vgl. Huber, a.a.O., N. 17 zu Art.

119 ZPO) – keine besondere Instanz zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Eintritt der Rechtshängigkeit und einen speziellen Kostenträger vorgesehen.

cc) Nicht stichhaltig ist auch der Einwand des Einzelrichters am Bezirksgericht Landquart unter Hinweis auf eine Literaturstelle bei Stefan Meichssner (Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3b], Rheinfelden 2008, S. 173 f.), dass ein rückwirkender Entzug möglich sei, wenn der Verfügungsadressat selbst für die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege verantwortlich sei, was vorliegendenfalls zutreffe. Wie bereits erwähnt, sind irreführende Handlungen oder Unterlassungen der Beschwerdeführerin oder ihres Rechtsvertreters nicht erkennbar. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege war denn auch nicht etwa fehlerhaft, da sie vor Eintritt der Rechtshängigkeit gesetzlich möglich ist. Nicht ausgeschlossen ist (als Ausnahme) auch die rückwirkende Gewährung. In diesem Zusammenhang kann auch keine Irreführung durch die gesuchstellende Partei geltend gemacht werden, wurde doch im Gesuch darauf hingewiesen, dass seit 17. September 2010 Konventionsverhandlungen liefen. Im Rahmen der beschränkten Untersuchungsmaxime (vgl. Huber, a.a.O., N 18 zu Art. 119 ZPO) hätte es auch dem Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart oblegen abzuklären, wie viel Zeit bereits in Konventionsverhandlungen investiert worden ist und ob die Voraussetzungen der rückwirkenden Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Tat gegeben waren. Aus allen diesen Gründen ist somit festzustellen, dass der rückwirkende Entzug der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Unrecht erfolgt ist, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.

cd) Keine selbstständige Bedeutung hat bei diesem Ausgang die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge der Verletzung des rechtlichen

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Gehörs im Zusammenhang mit dem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. immerhin das Urteil des Bundesgerichts 4P.300/2005 vom 15. Dezember 2005, E. 2), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

ce) Steht mit diesem Entscheid nun fest, dass die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Unrecht entzogen wurde, ist die Sache zur Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters an die Vorinstanz zurückzuweisen. ZF1 11 71 Urteil vom 27. Oktober 2011