Appeal Regarding Denial of Provisional Injunction Against Publication of Anticipated Article.

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14 – Rechtsschutz nach Art. 28 ZGB. Vorsorgliche Massnahmen bei Glaubhaftmachung einer Verletzung der Persönlichkeit; nähere Voraussetzungen (Erw. 5). Strengere Anforderungen für die Anordnung eines Publikationsverbotes gegenüber periodisch erscheinenden Medien (Erw. 6).

Aus den Erwägungen:

5.a. Der Rekurrent rügt zunächst die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass D als Tatsache verbreiten werde, der Rekurrent habe sich unrechtmässig verhalten, als aktenwidrig. Diese Auffassung sei ferner geradezu naiv. Wer den ersten Artikel von D lese – sei er nun rechtskundig oder rechtsunkundig –, werde unweigerlich den Schluss ziehen, der Rekurrent habe sich in der Vergangenheit rechtswidrig verhalten. Auch wenn dieses Verhalten nicht zu einer Verurteilung geführt habe, so ergebe sich die Tatsache der Begehung solcher Delikte aus dem Artikel in aller Deutlichkeit. Die Vorinstanz halte dafür, dass eine derartige Zuspitzung zulässig sei, weil der Journalist nicht selber behaupte, der Rekurrent habe Straftaten begangen, sondern diesen Schluss dem rechtskundigen Leser überlasse. Dieser Auffassung könne nicht gefolgt werden, weil der Journalist den Leser bewusst auf falsche Geleise führe und ihm eine Faktenbasis schaffe, aus der er den vom Journalisten gewollten Schluss ziehe. Das verlangte Publikationsverbot sei deshalb auch auf Tatsachen zu erstrecken. Es mache keinen Sinn, dass die Vorinstanz nur die Verbreitung des Verdachts, nicht aber die Verbreitung von Tatsachen verbiete. Denn wo es der Rekursgegnerin nicht gestattet sei, den Verdacht zu äussern, der Rekurrent habe sich widerrechtlich verhalten, müsse es ihr a fortiori auch untersagt sein, dasselbe den Lesern über den Gesamteindruck als Tatsache zu vermitteln.

Die Vorinstanz gelangte zur Auffassung, es sei davon auszugehen, dass der geplante Artikel in der Machart jenem vom 2. Juli 2010 ähneln werde, weil er von demselben Autor verfasst werde. Für den vorliegenden Fall müsse dies umso mehr gelten, als der Rekurrent die Rekursgegnerin als Arbeitgeberin des Verfassers des besagten Beitrags bereits vor Erscheinen des ersten B-Artikels wegen dessen drohenden, persönlichkeitsverletzenden Charakter schriftlich abgemahnt und anschliessend Klage wegen Persönlichkeitsverletzung eingereicht habe. Gleichwohl hätten sie sich dazu entschlossen, einen zweiten Artikel über den Rekurrenten zu schreiben. Ein solches Verhalten lege nur jemand an den Tag, der von der Rechtmässigkeit seines Handelns überzeugt und nicht bereit sei, von seiner Position abzuweichen. Dies lasse darauf schliessen, dass der Autor, D, das Verhalten des

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Rekurrenten im geplanten Artikel einer ebenso kritischen Überprüfung unterziehen werde wie im ersten. In Bezug auf die im geplanten Text zu erwartenden Äusserungen sei festzuhalten, dass D im erschienen Artikel nicht als Tatsache festgehalten habe, dass sich der Rekurrent im Zusammenhang mit den von ihm thematisierten Vorgängen strafbar gemacht habe. Er habe jedoch auf laufende Strafuntersuchungen hingewiesen und in diesem Zusammenhang den Verdacht geäussert, dass der Rekurrent Straftaten begangen haben könnte. Ausserdem habe er die Rechtmässigkeit von Zahlungsflüssen und/oder deren korrekte Verbuchung bezweifelt. Mitunter sei er noch einen Schritt weitergegangen und habe Vorgänge geschildert, die für den rechtsunkundigen Leser ein strafrechtliches Verhalten des Rekurrenten implizierten. Er habe jedoch kein widerrechtliches Verhalten des Rekurrenten als Tatsache festgestellt, sondern diese Schlussfolgerung dem Leser überlassen. Für diesen gehe im Übrigen aus dem B-Artikel klar hervor, dass der Rekurrent in der Vergangenheit noch nie strafrechtlich verurteilt worden sei und keiner seiner ehemaligen Geschäftspartner, insbesondere L, ein Urteil erwirkt hätten, in dem das Verhalten des Rekurrenten als widerrechtlich qualifiziert worden sei. Sodann gelte es zu berücksichtigen, dass der Rekurrent bereits wegen des ersten Artikels ein Verfahren wegen Persönlichkeitsverletzung eingeleitet habe, weshalb D davon ausgehen müsse, dass er für jede seiner Formulierungen im geplanten Artikel zivilund strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen werde. Es sei daher zu erwarten, dass er den zweiten Artikel mit allergrösster Sorgfalt redigieren werde. Unter diesen Umständen erscheine es nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass er sich dazu hinreissen lassen werde, als Tatsache festzustellen, dass sich der Rekurrent in der Vergangenheit im Zusammenhang mit verschiedenen Geschäftsvorgängen widerrechtlich verhalten habe. Die Anträge, in denen der Rekurrent entsprechende Aussagen verbieten möchte, seien daher abzuweisen.

b. Art. 28 Abs. 1 ZGB gewährt dem in seiner Persönlichkeit widerrechtlich Verletzten Rechtsschutz. Eine Verletzung der Persönlichkeit liegt namentlich dann vor, wenn die Ehre einer Person beeinträchtigt wird, indem ihr berufliches oder gesellschaftliches Ansehen geschmälert wird. Ob eine Äusserung geeignet ist, dieses Ansehen herabzumindern, beurteilt sich objektiviert nach Massgabe eines Durchschnittslesers, wobei dies unter Würdigung der konkreten Umstände wie etwa des Rahmens der Presseäusserung zu erfolgen hat (BGE 127 III 481 E. 2.b/aa, S. 487 mit Hinweisen). Gemäss Art. 28c Abs. 1 ZGB kann, wer glaubhaft macht, dass er in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt ist oder eine solche Verletzung befürchten muss und dass ihm aus dieser Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangen. Das Gericht kann insbesondere die Verletzung verbieten oder beseitigen (Art. 28c Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Für das Erwirken einer vorsorglichen

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Massnahme sieht das Gesetz ein blosses Glaubhaftmachen vor. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklichen wird (Urteile des Bundesgerichts vom 25. Juli 2007, 5P.303/2006, E. 7.2, und vom 21. Dezember 2006, 4P.222/2006, E. 2; BGE 130 III 321 E. 3.3, S. 325).

c. Inwiefern die Auffassung der Vorinstanz aktenwidrig, ja geradezu naiv sein soll, ist nicht ersichtlich. Im Artikel vom 2. Juli 2010 wird darauf hingewiesen, dass die Abteilung Strafsachen und Untersuchungen (ASU) der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) gegen den Rekurrenten ein Strafverfahren eingeleitet habe. «Es bestehe der begründete Verdacht, dass insbesondere ab Geschäftsjahr 2003 durch das Verbuchen von geschäftsmässig nicht begründetem Aufwand, durch verdeckte Gewinnausschüttungen und durch die Begründung und Bilanzierung von Nonvaleurs fortgesetzte Hinterziehung grosser Steuerbeträge und/oder Steuerbetrug begangen sowie zu diesen Delikten Gehilfenschaft geleistet wurde» (KB 4,

S. 40 f.). Diesbezüglich wendete sich der Rekurrent bzw. die G AG bereits einen Tag zuvor mit einer Medienmitteilung an die Wirtschaftsredaktionen und wies die Vermutungen als haltlos zurück (BB 11). Sodann ist im Artikel die Rede davon, dass das Untersuchungsrichteramt Y seit zwei Jahren gegen den Rekurrenten wegen des Verdachts der Urkundenfälschung, des Steuerbetrugs und weiterer Vermögensdelikte ermittle (KB 4, S. 41). Was die Angelegenheit mit dem WIR-Check anbelangt, so wird festgehalten, dass die Checkgeschichte im Oktober 2001 mit einem Vergleich geendet habe (KB 4,

S. 43). Schliesslich geht der Artikel noch auf die Geschäftsbeziehung zwischen dem Rekurrenten und L ein und erwähnt, dass L versucht habe, Geldflüsse von mehr als Fr. 200 Mio. aufzuklären, deren Zweck nicht erkennbar gewesen sei. Er habe Strafanzeige bei der Z Staatsanwaltschaft eingereicht und sei gescheitert; sodann habe er gegen die Revisoren geklagt. L habe Unsummen für Prozesse ausgegeben, um zumindest seine Rechte und die der G AG zu sichern, habe zuletzt aber aufgegeben und in einen Entflechtungsvertrag mit dem Rekurrenten eingewilligt (KB, S. 45). An keiner Stelle wird seitens des Autors D als Tatsache festgehalten, der Rekurrent habe sich in der Vergangenheit im Zusammenhang mit verschiedenen Geschäftsvorgängen widerrechtlich verhalten. Zudem wird sowohl dem rechtskundigen wie auch dem rechtsunkundigen Leser nach Lektüre des Artikels sehr wohl klar sein, dass der Rekurrent bis anhin noch nie strafrechtlich verurteilt worden ist und die jeweiligen laufenden Untersuchungen zwar auf begründeten Verdacht hin eingeleitet worden sind, jedoch noch nicht zum Abschluss gebracht wurden. Eine Äusserung, die hinreichend deutlich macht, dass einstweilen nur ein Verdacht oder eine Vermutung besteht, ist mithin zulässig (BGE

126 III 305 E. 4.b.aa, S. 307). Entgegen den Ausführungen des Rekurrenten

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wird er in besagtem Artikel weder als Straftäter verurteilt noch findet eine (klare) Vorverurteilung statt. Damit ist es dem Rekurrenten nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass D im zu erwartenden Artikel als Tatsache festhalten wird, er habe sich in der Vergangenheit im Zusammenhang mit verschiedenen Geschäftsvorgängen widerrechtlich verhalten. Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen Anträge folglich zu Recht abgewiesen.

In diesem Zusammenhang gilt zu berücksichtigen – und dies scheint der Rekurrent zumindest phasenweise zu verkennen –, dass es im vorliegenden Verfahren lediglich um ein provisorisches Publikationsverbot im summarischen Verfahren geht und es nicht Sache des Gerichts ist, über eine allfällige Persönlichkeitsrechtsverletzung im ersten Artikel vom 2. Juli 2010 zu befinden. Diese Frage ist bereits Gegenstand zweier vor dem Bezirksgericht Z hängiger Persönlichkeitsund Ehrverletzungsklagen. Der Artikel vom

2. Juli 2010 kann vorliegendenfalls einzig herangezogen werden, um aufgrund seiner Machart sowie gestützt auf den dem Rekurrenten zugestellten Fragekatalog (BB 10) den hypothetischen Inhalt des zukünftigen Artikels zu «ermitteln», welcher dem Wortlaut nach nicht bekannt ist. Insofern hat sich das Gericht mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung zu begnügen, da es sonst der Entscheidung in der Sache vorgreifen würde (Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 2010, 4P.222/2006, E. 2).

6.a. Der Rekurrent macht weiter geltend, die bezirksgerichtliche Feststellung, wonach nicht auszuschliessen sei, dass L vom Escrow-Verhältnis keine Kenntnis gehabt haben will und sich die Rekursgegnerin damit auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könne, sei unbegreiflich. Der Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2005 weise explizit auf das Escrow- Verhältnis hin, so dass L als damaliger Aktionär der G AG davon Kenntnis gehabt haben müsse. Im Weiteren tauche das Escrow-Verhältnis auch im Revisionsbericht des Jahres 2006 nochmals auf. Darüber hinaus sei L in der besagten Zeit einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der

G. AG gewesen; als solcher habe er von den Revisionsberichten und damit auch vom Escrow-Verhältnis mit Bestimmtheit Kenntnis gehabt. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach das Gegenteil dennoch nicht vollkommen auszuschliessen sei, sei im Lichte dieser Fakten schlichtweg unbegreiflich. Eine Täuschung durch den Rekurrenten, wie sie die B in ihrem Artikel darstellen wolle, sei angesichts dieser Aktenlage auszuschliessen und die Unwahrheit der Aussage der B evident, weshalb sie sich dafür offensichtlich auf keinen Rechtfertigungsgrund stützen könne.

Die Vorinstanz hat hierzu festgehalten, es erscheine im Zusammenhang mit dem fraglichen Escrow-Verhältnis als überwiegend wahrscheinlich, dass die Rekursgegnerin im geplanten Artikel behaupten werde, dass L davon keine Kenntnis gehabt habe. Aus dem Escrow-Vertrag vom 1. Mai 2005 zwischen der G AG, vertreten durch den Rekurrenten, und F, Escrow-Agent,

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gehe hervor, dass L an diesem Vertrag nicht beteiligt gewesen sei. Dass er über dieses Rechtsgeschäft gleichwohl Kenntnis gehabt habe, sei zwar denkbar, zumal der Bericht der Revisionsstelle zuhanden der Generalversammlung zur Jahresrechnung 2005 auf die Absicht hinweise, ein solches einzugehen. Da das Gegenteil jedoch nicht offensichtlich ausgeschlossen sei, sei die Wahrheit der von der Rekursgegnerin behaupteten Tatsache mit der erforderlichen Sicherheit erstellt. Folglich seien die zu erwartenden Aussagen durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt.

b. Art. 28c Abs. 3 ZGB stellt für vorsorgliche Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien höhere Schranken auf. Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung dem Umstand Rechnung getragen, dass ohne zusätzliche Voraussetzungen eine weitgehend unmittelbare richterliche Vorzensur ermöglicht würde, die mithin in den Kernbereich der Medienfreiheit schneiden könnte, wird doch der betreffende Artikel vorerst schlechthin verboten. Deshalb hat der Gesetzgeber bei den vorsorglichen Massnahmen – soweit sie sich gegen periodisch erscheinende Medien richten – drei erschwerte Voraussetzungen aufgestellt. Vorzensur ist daher nur zulässig, wenn die Publikation einen besonders schweren Nachteil verursachen kann und dafür offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Zudem ist die verlangte vorsorgliche Massnahme sorgfältig am Verhältnismässigkeitsprinzip zu messen (Nobel / Weber, Medienrecht, 3. Aufl., Bern 2007, S. 229; Pedrazzini / Oberholzer, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993,

S. 173 f.). Der Rechtfertigungsgrund muss im Sinne dieser Bestimmung offensichtlich fehlen, d.h., die Widerrechtlichkeit muss manifest und zweifelsfrei erwiesen sein. Hier genügt wiederum die Glaubhaftmachung eines Rechtfertigungsgrunds. Insbesondere kann nicht verlangt werden, dass der periodisch erscheinende Titel die Richtigkeit der umstrittenen Äusserung glaubhaft macht. Vielmehr genügt es aufzuzeigen, dass die Behauptung nicht offenkundig falsch ist. Gelingt dies nicht, kann offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund für die Publikation bestehen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die verletzende Aussage klarerweise falsch ist oder gar nicht richtig sein kann (Meili, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, N 6 zu Art. 28c ZGB; Nobel / Weber, a.a.O., S. 230).

c. Im Lichte dieser Ausführungen ist das vorinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Aufgrund der Akten ist erstellt, dass L am Escrow-Vertrag vom 1. Mai 2005 nicht mitgewirkt hat. Dieser wurde einzig zwischen der G AG, vertreten durch den Rekurrenten, und F als Escrow-Agent geschlossen (BB 12). Selbstredend belegt dieser Umstand allein nicht, dass L von diesem Rechtsgeschäft tatsächlich keine Kenntnis hatte. Indessen liegen auch keine anderweitigen Dokumente im Recht, aufgrund welcher diese Behauptung als offenkundig falsch zu bezeichnen wäre. Insbesondere vermag der Bericht der Revisionsstelle an die Generalversamm-

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lung zur Jahresrechnung 2005 daran nichts zu ändern, datiert dieser doch vom 11. Dezember 2006 (KB 16), mithin rund 1½ Jahre nach Unterzeichnung des Escrow-Vertrags. Unverständlich ist sodann die Aussage des Rekurrenten, wonach nicht vorstellbar sei, was er als Beleg für die Kenntnis von L über den Escrow-Vertrag noch hätte produzieren können. Für den Fall, dass L tatsächlich Kenntnis davon hatte, ist wohl davon auszugehen, dass er und der Rekurrent im Hinblick auf den Abschluss eines solchen Rechtsgeschäfts vorgängig in irgendeiner Weise miteinander korrespondiert hätten. Weiter kann davon ausgegangen werden, dass die Ergebnisse besagter Korrespondenzen in irgendeiner Form – E-Mail, Schreiben, Sitzungsprotokolle, Aktennotizen etc. – festgehalten worden und somit als Beleg für die zu beurteilende Frage geeignet und vorhanden wären. Derartige Belege sind indessen nicht aktenkundig. Die Rekursgegnerin hat somit rechtsgenüglich dargetan, dass die in diesem Zusammenhang zu erwartende Behauptung nicht offenkundig falsch ist und demnach ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Der Rekurs ist mithin auch in diesem Punkt unbegründet. ERZ 10 211 Verfügung vom 29. Dezember 2010