Condominium Unit Division Validity and Representative Authority Upheld

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3 – Stockwerkeigentum ( Art. 712a ff. ZGB). Prozessführungsermächtigung (Art. 712t Abs. 2 ZGB). Aufteilung einer Stockwerkeinheit (Art. 712e Abs. 2 ZGB). Gegenstand des Sonderrechts (Art. 712b Abs. 1 ZGB). Abtretung eines Sondernutzungsrechtes am Garten an einen anderen Stockwerkeigentümer.

– Wurde der von der Stockwerkeigentümergemeinschaft als Beklagte zu führende Prozess von einem anderen Stockwerkeigentümer als Kläger angehoben (Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung), stellt die von den übrigen Stockwerkeigentümern unterzeichnete Vollmacht eine genügende Prozessführungsermächtigung dar (Erw. 3).

– Wird ein Stockwerkeigentümer im Begründungsakt zur Aufteilung seiner Stockwerkeinheit ohne Zustimmung des anderen Stockwerkeigentümers ermächtigt, bedarf die Aufteilung weder der Zustimmung des anderen Stockwerkeigentümers noch der Genehmigung der Versammlung der Stockwerkeigentümer ( Erw. 4 ).

– Gegenstand des Sonderrechts; in sich abgeschlossene Raumeinheit mit eigenem Zugang (Art. 712b Abs. 1 ZGB). Abschliessbare Verbindungstüre zwischen zwei Stockwerkeinheiten genügt dem Erfordernis der Abgeschlossenheit (Erw. 5 Abs. 1). Zum Erfordernis des eigenen Zuganges über gemeinschaftliche Teile (Erw. 5 Abs. 1 und 3 ).

– Ein Sondernutzungsrecht am Garten kann unter Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung ohne die Zustimmung der Stockwerkeigentümerversammlung an einen anderen Stockwerkeigentümer abgetreten werden (Erw. 5 Abs. 2 ).

Aus dem Sachverhalt:

Mit öffentlich beurkundeter Erklärung vom 10. April 1991 begründete W. an der in seinem Eigentum stehenden Parzelle Nr. 1411, Plan 4, des Grundbuches der Gemeinde X., Stockwerkeigentum, indem er die Einheiten Nr. 1 mit einer Wertquote von 723 / 1000 (Stockwerkeigentums-Hauptbuchblatt 52528) und Nr. 2 mit einer Wertquote von 277 / 1000 (Stockwerkeigentums-Hauptbuchblatt 52529) zu Sonderrecht ausschied. In der Urkunde wurde unter anderem festgehalten, dass der Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 1 seinen Anteil jederzeit in zwei Stockwerkeinheiten aufteilen dürfe,

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und dies ohne Zustimmung des Eigentümers der Stockwerkeinheit Nr. 2. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 10. April 1991 veräusserte W. die Stockwerkeinheit Nr. 2 zum Preis von Fr. 550 000.– an Y. Der Erwerber bestätigte in der Urkunde, den Begründungsakt, den Aufteilungsplan und das Verwaltungsreglement zu kennen.

In einem öffentlich beurkundeten Nachtrag vom 13. Juni 2007 zur Erklärung vom 10. April 1991 teilte W. seine Stockwerkeinheit in zwei Einheiten auf. Fortan verfügte die bisherige Einheit Nr. 1 (Stockwerkeigentums-Hauptbuchblatt 52528) noch über eine Wertquote von 579/1000, während auf die neue Einheit Nr. 3 (Stockwerkeigentums-Hauptblatt 54250) eine Wertquote von 144 /1000 entfiel. – Mit öffentlicher Urkunde vom 25. Juni 2007 übertrug

W. die Stockwerkeinheit Nr. 3 als Erbvorempfang auf seine Tochter V.

Nachdem eine auf den 4. Mai 2007 angesetzte Stockwerkeigentümerversammlung gescheitert war, weil Y. die Teilnahme verweigerte, berief

W. am 14. Juni 2007 auf den 9. Juli 2007, 9.00, Uhr eine zweite Stockwerkeigentümerversammlung ein, an der über die gleichen Geschäfte zu befinden war, welche bereits für die erste Versammlung traktandiert worden waren. Laut Protokoll waren zwei Stockwerkeigentümer anwesend, W. mit einer Wertquote von 579 /1000 (Stockwerkeinheit Nr. 1) sowie V. mit einer Wertquote von 144 /1000 (Stockwerkeinheit Nr. 3), während der dritte, Y., mit einer Wertquote von 277/1000 (Stockwerkeinheit Nr. 2) der Versammlung fernblieb.

Gegen die an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 9. Juli 2007 gefassten Beschlüsse machte Y. am 21. Juli 2007 beim Kreispräsidenten Trins als Vermittler eine gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft Z. gerichtete Anfechtungsklage anhängig mit dem Rechtsbegehren, es seien sämtliche Beschlüsse der Beklagten gemäss Protokoll vom 9. Juli 2007 aufzuheben. Das Bezirksgericht Imboden hiess die formund fristgerecht prosequierte Klage mit Urteil vom 16. September 2008 gut. Das Bezirksgericht hielt in seinem Urteil zunächst fest, dass der Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 1 (W.) gestützt auf die entsprechende Klausel in der Begründungserklärung vom 10. April 1991 zwar grundsätzlich berechtigt gewesen sei, seine Stockwerkeinheit ohne die Zustimmung des Eigentümers der Stockwerkeinheit Nr. 2 (Y.) und auch ohne Genehmigung der Stockwerkeigentümerversammlung in zwei Stockwerkeigentumsanteile aufzuteilen. In der Folge gelangte das Bezirksgericht Imboden dann aber zum Schluss, dass es der neuen Stockwerkeinheit Nr. 3, welche W. seiner Tochter V. abgetreten hat, am von Gesetzes wegen erforderlichen eigenen Zugang fehle; sie sei nur über gemeinschaftlichen Boden erreichbar, der im alleinigen Nutzungsrecht des Eigentümers der Stockwerkeinheit Nr. 1 stehe und nicht ohne die Zustimmung der Stockwerkeigentümerversammlung mit einem Sondernutzungsrecht zugunsten der neuen Stockwerkeinheit Nr. 3 belastet werden

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könne. Verfüge V. aber nicht über eine Stockwerkeinheit im Rechtssinne, habe sie auch kein Stimmrecht an den Stockwerkeigentümersammlungen, sodass die Beschlüsse vom 9. Juli 2007 an einem schweren Mangel leiden würden und folglich in Gutheissung der Klage aufzuheben seien.

Das Kantonsgericht von Graubünden hiess die gegen dieses Urteil erhobene Berufung der Stockwerkeigentümergemeinschaft Z. gut und wies die Klage ab.

Aus den Erwägungen:

3. Ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft Z. als beklagte Partei zu betrachten, stellt sich (von Amtes wegen) die Frage, ob der Rechtsvertreter der Beklagten mit der von W. und V. im Namen der Stockwerkeigentümergemeinschaft unterzeichneten Vollmacht über eine genügende Prozessführungsermächtigung verfügt. Dies ist zu bejahen. Die Beschlussfassung der Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Prozessführung kann nicht nur anlässlich einer Versammlung – mit qualifiziertem Mehr (nach Köpfen und Wertquoten), da es sich um eine wichtigere Verwaltungshandlung im Sinne von Art. 647b ZGB handelt (Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürich 2004, Art. 712 t ZGB N. 74 in Verbindung mit Art. 712 a ZGB N. 113) –, sondern gestützt auf Art. 712 m Abs. 2 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 2 ZGB auch auf dem Zirkularweg erfolgen, wobei dann allerdings die Zustimmung sämtlicher Stockwerkeigentümer erforderlich ist (PKG 1995 Nr. 18). Soweit der von der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu führende Prozess von einem anderen Stockwerkeigentümer angehoben wurde, muss jedoch die Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer ausreichen, zumal der prozessführende Stockwerkeigentümer bei der Beschlussfassung über die Prozessführung der Gemeinschaft zufolge der offensichtlich bestehenden Interessenkollision ohnehin ausgeschlossen ist (vgl. dazu Wermelinger, Art. 712 m ZGB N. 141 ff., sowie zur Anwendbarkeit von Art. 68 ZGB auf das Stockwerkeigentum BGE 134 III 481 Erw. 3.4). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Sinn des gesetzlichen Erfordernisses eines Prozessführungsbeschlusses der Gemeinschaft, der ja darin besteht, dass die Gemeinschaft bzw. deren Mitglieder darüber sollen entscheiden können, ob sie sich auf den von einem anderen Mitglied eingeleiteten Prozess einlassen oder die Ansprüche des Klagenden ganz oder teilweise anerkennen wollen (vgl. PKG 1984 Nr. 26 Erw. 2 am Schluss).

4. Mit öffentlich beurkundetem, ins Grundbuch der Gemeinde X. eingetragenem Vertrag vom 25. Juni 2007 erwarb V. von W. 144 /1000 Miteigentum an der Parzelle Nr. 1411 samt Sonderrecht an der 1 ½-Zimmer-Studio- Wohnung im Erdund Dachgeschoss sowie an der Garage Nr. 2 und einem Kellerraum im Untergeschoss (die Stockwerkeinheit Nr. 3, Stockwerkeigentums-Hauptbuchblatt Nr. 54 250). Dadurch wurde sie Mitglied der Stock-

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werkeigentümergemeinschaft Z., und sie war demnach anlässlich der Versammlung vom 9. Juli 2007 berechtigt, das sich aus ihrer Stellung als Stockwerkeigentümerin ergebende Stimmrecht auszuüben (Wermelinger, a. a. O., Art. 712 c ZGB N. 114). Insoweit besteht also kein Grund, die Gültigkeit der dort gefassten Beschlüsse anzuzweifeln, erbringen doch öffentliche Register und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen grundsätzlich den vollen Beweis, es sei denn, es könne die Unrichtigkeit ihres Inhalts erstellt werden (Art. 9 Abs. 1 ZGB). Dieser Gegenbeweis ist unbeschränkt zugelassen. Er braucht nicht zwingend im Rahmen einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB geführt werden; dies kann auch vorfrageweise in einem anderen Prozess geschehen, in welchem er erheblich wird (Max Kummer, Berner Kommentar zum ZGB, Band I.1., Bern 1966, Art. 9 ZGB

N. 67; August Egger, Zürcher Kommentar zum ZGB, Band I, 2. Aufl., Zürich 1930, Art. 9 ZGB N. 14). Dabei gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (W. Schmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, Art. 9 ZGB N. 29). – Der Kläger ist nun der Meinung, V. habe anlässlich der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 9. Juli 2007 über gar kein Stimmrecht verfügt, sodass die dort gefällten Beschlüsse aufgehoben werden müssten; dies deshalb, weil er der Abtrennung der Stockwerkeinheit Nr. 3 hätte zustimmen müssen und weil es hierfür überdies eines Genehmigungsbeschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung bedurft hätte. Es sei also keine dritte Stockwerkeinheit geschaffen worden, welche von V. gültig hätte erworben werden können. Das Bezirksgericht Imboden ist dem zu Recht nicht gefolgt.

Die Spaltung der Stockwerkeinheit Nr. 1 in zwei Einheiten zwecks anschliessender Veräusserung der so zusätzlich geschaffenen Einheit Nr. 3 an

V. führte zu einer Änderung des Aufteilungsplanes, des Beschriebs der räumlichen Aufteilung und der Wertquoten. Hierfür bedarf es gemäss Art. 712 e Abs. 2 ZGB einer übereinstimmenden Willenserklärung aller unmittelbar Beteiligten; ein Erfordernis, das weder im Begründungsakt noch im Reglement wegbedungen werden darf (Meier-Hayoz /Rey, Berner Kommentar zum ZGB, Band IV.1. 5., Art. 712 e ZGB N. 45; Wermelinger, a. a. O., Art. 712 e ZGB N. 75; René Bösch, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl. Basel 2007, Art. 712 e ZGB N. 5; H.-Peter Friedrich, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Bern 1965, § 3

N. 13). – Der durch W. als einzigem direkt Betroffenen veranlasste Nachtrag zu seiner ursprünglichen Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum entspricht zusammen mit dem geänderten Aufteilungsplan sowohl inhaltlich wie der Form nach (öffentliche Beurkundung; Meier-Hayoz / Rey, a. a. O., Art. 712 e ZGB N. 47; Bösch, a. a. O., Art. 712 e ZGB N. 5) der eben genannten Voraussetzung. Ein Einbezug des Klägers war bei dieser Sachlage nicht erforderlich, da ihn die Auswirkungen der Aufteilung der Stockwerkeinheit

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Nr. 1 (Quotenkorrektur etc.) nicht unmittelbar in seiner Rechtstellung berührten.

Die Vereinbarung über die Änderung der Wertquoten bzw. hier der dem entsprechende Nachtrag zur Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum muss gemäss Art. 712 e Abs. 2 ZGB überdies grundsätzlich durch die Stockwerkeigentümerversammlung genehmigt werden. Nach der Mehrheit der Lehre (Friedrich, a. a. O., § 3 N. 13; Bösch, a. a. O., Art. 712 e ZGB N. 5; Meier-Hayoz / Rey, a. a. O., Art. 712 e ZGB N. 50), der sich das Kantonsgericht anschliesst, ist ein solcher Beschluss allerdings nicht zwingend; das Genehmigungserfordernis kann vielmehr im Begründungsakt oder im einstimmig angenommenen Reglement wegbedungen werden.

Geht man hiervon aus, kann die in der Begründungserklärung enthaltene Wegbedingung der Zustimmung des Eigentümers der Stockwerkeinheit Nr. 2 bei der vorliegenden Konstellation mit vorerst lediglich zwei Einheiten keine andere Bedeutung haben, als dass damit auch die Genehmigung der Stockwerkeigentümerversammlung wegbedungen werden sollte. Jede andere Auslegung würde die fragliche Bestimmung ihres Sinnes berauben. Ist aber sowohl die Zustimmung des Eigentümers der Stockwerkeinheit Nr. 2 als auch die Genehmigung der Stockwerkeigentümerversammlung im Begründungsakt rechtsgültig wegbedungen worden, ist diese Änderung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung – genau gleich wie wenn sie im Reglement enthalten wäre – auch für jeden späteren Erwerber der Stockwerkeinheit Nr. 2 verbindlich (Meier-Hayoz /Rey, a. a. O., Art. 712 g ZGB N. 77; Wermelinger, a. a. O., Art. 712 g ZGB N. 106 ff.). Aufgrund der realobligatorischen Wirkung bedarf es hierfür weder einer (vorgängigen) Kenntnisnahme (welche vom Kläger im Kaufvertrag allerdings explizit bestätigt wurde) noch der ausdrücklichen Zustimmung des Erwerbers zur im Begründungsakt festgelegten Zuständigkeitsordnung. Dementsprechend fehl geht die Argumentation des Rechtsvertreters des Klägers, wonach der entsprechende Passus im Begründungsakt nicht genüge, sondern es gemäss angeblicher Praxis des Grundbuchinspektorats Graubünden in derartigen Fällen einer Einverständniserklärung bzw. Vollmachtserteilung der übrigen Stockwerkeigentümer an den aufteilungswilligen Stockwerkeigentümer bedürfe (Berufungsantwort S. 8 f.).

Würde man entgegen dem Gesagten der Minderheitsmeinung folgen, wonach ein Genehmigungsbeschluss unabdingbar sein soll und sogar einstimmig gefasst werden müsse (Wermelinger, a. a. O., Art. 712 c ZGB N. 133, Art. 712 e ZGB N. 85 ff., N. 104 und N. 106; Art. 712 g ZGB N. 59), läge für die Stockwerkeinheit Nr. 3 zwar kein gültiger Begründungsakt vor, so dass aufgrund des Kausalitätsprinzips auch dessen Eintragung im Grundbuch zu Unrecht erfolgt wäre. Diese Unrichtigkeit des Grundbucheintrags könnte indessen der an der Aufteilung nicht beteiligten Erwerberin der neuen Stock-

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werkeinheit Nr. 3 nicht entgegengehalten werden (Art. 975 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 973 ZGB). Der in den genannten Bestimmungen vorausgesetzte gute Glaube der Erwerberin ist gemäss Art. 3 ZGB zu vermuten und wurde vom Kläger in seinen Rechtsschriften nie bestritten. In ihnen findet sich wohl der unterschwellige Vorwurf, dass es W. und V. gar nicht um die Begründung einer neuen Stockwerkeinheit gegangen bzw. diese nur simuliert worden sei, um den Kläger in Zukunft bei Stockwerkeigentümerversammlungen überstimmen zu können. Dass V. die allfällige Ungültigkeit des Begründungsaktes gekannt habe oder bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, hat Y. indessen selber nie behauptet.

5. Der Kläger ist weiter der Meinung, dass die Versammlungsbeschlüsse vom 9. Juli 2007 auch deshalb wegen fehlenden Stimmrechts von V. aufgehoben werden müssten, weil die vom Gesetz (Art. 712 b Abs. 1 ZGB) verlangten baulichen Voraussetzungen für die Ausscheidung einer Stockwerkeinheit zu Sonderrecht – sie muss mindestens einen abgeschlossenen Raum enthalten, eine wirtschaftliche Einheit bilden und über einen eigenen Zugang verfügen – nicht durchwegs erfüllt seien. – Nach dem Beschrieb und dem Aufteilungsplan ist Gegenstand der Stockwerkeinheit Nr. 3 eine sich über zwei Stockwerke erstreckende 1 ½-Zimmer-Wohnung samt zwei Nebenräumen (einem Keller und einem Abstellplatz in einer Doppelgarage). Ausserdem verfügt die Wohnung laut Plan über eine Dusche samt WC sowie gemäss den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen von Rechtsanwalt Zondler zum Ergebnis des Augenscheins auch über eine Kochnische ( Ziff. 24 der Replik). Damit weist die Wohnung einen genügenden Standard auf, um als wirtschaftliche Einheit zu gelten (Bösch, a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 7; Wermelinger, a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 42). – In Zusammenhang mit dem Aufteilungsplan kann den Ausführungen der Parteivertreter überdies entnommen werden (Ziff. 21 der Replik, Ziff. 15 Abs. 2 der Duplik), dass die Wohnung der Stockwerkeinheit Nr. 3 von jener der Stockwerkeinheit Nr. 1 durch feste Wände und eine abschliessbare Verbindungstür abgetrennt ist. Letztere war anlässlich des Augenscheins, obwohl solches an sich nicht erforderlich ist, auch tatsächlich abgeschlossen und erst noch mit Möbeln versperrt. Die baulichen Voraussetzungen für eine gültige Aussonderung der 1 ½-Zimmer-Wohnung als Stockwerkeinheit sind also auch insoweit gegeben (Bösch, a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 6; Wermelinger, a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 35 ff.). – Darüber hinaus braucht jede Stockwerkeinheit einen eigenen Zugang, der über gemeinschaftliche Teile (wie etwa einen Garten) führen muss (Bösch, a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 12; Wermelinger, a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 44). Ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist, hängt einerseits von der Beurteilung der baulichen Situation ab und anderseits von der Zulässigkeit der Abtretung des der Stockwerkeinheit Nr. 1 zustehenden ausschliesslichen Benutzungsrecht am die Stockwerkeinheit Nr. 3 umgebenden Gartenanteil.

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Letzteres wurde von der Vorinstanz verneint, während sie die tatsächliche Zugangsmöglichkeit als genügend erachtete.

Was die Übertragbarkeit des ausschliesslichen Benutzungsrechts am Garten anbelangt, scheint die Vorinstanz übersehen zu haben, dass der von ihr angeführte BGE 127 III 509 nur den Fall der Neubegründung eines besonderen Nutzungsrechts behandelt.Vorliegend geht es dagegen um die (teilweise) Übertragung des bestehenden besonderen Nutzungsrechts am Garten auf die neu begründete Stockwerkeinheit Nr. 3. In einem Fall von Übertragung eines Sondernutzungsrechts an einem Parkplatz auf eine andere Stockwerkeinheit hat das Bundesgericht in einem Präjudiz (BGE 122 III 145 = Pra

85 [1996] Nr. 238 S. 931 ff.) erkannt, dass ein derartiger Vorgang den Bestimmungen von Art. 164 ff. OR unterstehe und vom Berechtigten folglich ohne Zustimmung der Stockwerkeigentümerversammlung vorgenommen werden dürfe, sofern im Begründungsakt oder Reglement keine anderslautende Regelung enthalten sei. Auch dieser Fall ist jedoch mit dem vorliegenden nicht vollständig vergleichbar, da das ausschliessliche Benutzungsrecht hier eben nicht auf eine bestehende Stockwerkeinheit übertragen wurde, sondern auf die neue Stockwerkeinheit Nr. 3, welche erst mit der Übertragung des ausschliesslichen Nutzungsrechts am sie umgebenden Gartenanteil die Voraussetzung des eigenen Zugangs (im Sinne eines nicht über Sonderrechtsbereiche anderer Stockwerkeigentümer führenden Zugangs) erfüllt. Ist aber ohne die Übertragung des ausschliesslichen Benutzungsrechts am Gartenanteil die Begründung einer dritten, den rechtlichen Voraussetzungen genügenden Stockwerkeinheit gar nicht möglich, bildet diese offensichtlich noch Bestandteil des Aufteilungsaktes und muss auch denselben Zustimmungserfordernissen unterliegen. Entsprechend drängt sich der Schluss auf, dass das im Begründungsakt vorbehaltene Recht zur Aufteilung der Stockwerkeinheit Nr. 1 eben auch das Recht zur teilweisen Übertragung des der Stockwerkeinheit Nr. 1 zustehenden ausschliesslichen Benutzungsrechts am Garten beinhaltete, da ansonsten der Aufteilungsvorbehalt wiederum seines Sinnes entleert würde (vgl. dazu auch die Berufungsbegründung S. 9). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die teilweise Übertragung des Nutzungsrechts am Garten eine Änderung des Verwaltungsreglements darstellt, welche an sich einen Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung voraussetzt. Zum einen ergibt sich aus dem bereits zitierten BGE 122 III 145, dass auch die Zuweisung der besonderen Nutzungsrechte in einem Reglement (bzw. einer dem Reglement beigelegten Tabelle) nicht dazu führt, dass für deren Abtretung an eine andere Stockwerkeinheit noch ein Versammlungsbeschluss erforderlich wäre. Zum andern ist vorliegend die gesetzliche Zuständigkeitsordnung im Verwaltungsreglement selber dahingehend abgeändert worden, dass die Aufhebung oder Abänderung des Art. 6 (der vorwiegend das ausschliessliche Nutzungsrecht des Eigentümers der Stockwer-

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keinheit Nr. 1 regelt) der schriftlichen Zustimmung des berechtigten Eigentümers bedarf. Diese Bestimmung kann bei der gegebenen Konstellation wohl nur so verstanden werden, dass die Zustimmung des berechtigten Eigentümers anstelle eines Versammlungsbeschlusses (mit den Quoren gemäss Art. 712 g Abs. 3 ZGB) tritt, zumal bei den gegebenen Mehrheitsverhältnissen ein zusätzlicher Versammlungsbeschluss völlig sinnlos wäre.

Ist entgegen der Vorinstanz die Übertragung des ausschliesslichen Nutzungsrechts am Gartenteil als zulässig zu erachten, bleibt zu prüfen, ob die Stockwerkeinheit Nr. 3 damit auch in tatsächlicher Hinsicht über einen eigenen Zugang verfügt. Dies wird vom Kläger nicht bloss in Bezug auf die konkrete bauliche Situation beim auf der Rückseite des Gebäudes gelegenen Eingang zur Stockwerkeinheit Nr. 3 (mehr als 50 cm über dem Boden befindliche Glastüre mit Fensterläden), sondern auch hinsichtlich der Wegverhältnisse (entlang der Ostseite nach wie vor nötige Beanspruchung von Boden, der im ausschliesslichen Nutzungsrecht der Stockwerkeinheit Nr. 1 steht) bestritten (Berufungsantwort S. 11 und Duplik S. 8 ff.).

Zutreffend ist, dass vom gemeinschaftlichen Vorplatz der Z. nicht zum Eingang der Stockwerkeinheit Nr. 3 gelangt werden kann, ohne den im Nutzungsrecht der Stockwerkeinheit Nr. 1 verbliebenen Boden in Anspruch zu nehmen (vgl. Editionen). Ebenso scheint der Zugang zur Wohnung von der entlang der Parzelle Nr. 1411 führenden öffentlichen Strasse zurzeit durch eine Mauer mit darauf errichtetem Holzzaun verunmöglicht zu werden. Insofern dürfte der Zugang tatsächlich nur von der Parzelle Nr. 1429 her möglich sein, was aber wohl genügen muss, solange die neue Eigentümerin der Stockwerkeinheit Nr. 3 auch an jener Parzelle berechtigt ist.

Was sodann den eigentlichen Wohnungszugang betrifft, scheint er zwar im aktuellen Zustand reichlich behelfsmässig zu sein, muss doch der Höhenunterschied über einen grösseren Stein überwunden werden. Entscheidend ist indessen, dass der Zugang durch die in den ursprünglichen Aufteilungsplänen vorgesehene dreistufige Treppe (vgl. Editionen) ohne grossen Aufwand verbessert werden kann und der für eine derartige bauliche Massnahme erforderliche Mehrheitsbeschluss (Art. 712 g ZGB in Verbindung mit Art. 647 c ff. ZGB) durch den Kläger nicht verhindert werden könnte.

Ist aber der von Gesetzes wegen erforderliche eigene Zugang ohne weiteres erstellbar, kann keine Rede davon sein, dass eine nicht eintragungsfähige Stockwerkeinheit ins Grundbuch eingetragen wurde. Was schliesslich die erst im Berufungsverfahren aufgeworfenen baupolizeilichen Fragen (Berufungsantwort S. 14 f. und Duplik S. 9 f.) anbelangt, handelt es sich dabei um neue und damit nicht mehr zulässige Einwendungen, welche zudem insofern irrelevant sind, als die zivilrechtliche Zulässigkeit der Aufteilung einer Stockwerkeinheit nicht von der (vorgängigen) öffentlichrechtlichen Beurteilung abhängt (PKG 1994 Nr. 5 Erw. 3).

ZF 08 84 Urteil vom 5. Oktober 2009