Recovery of Property After Termination of Gratuitous Loan for Use: Petitory Claim vs. Possessory Action

21 PKG 2010

21 – Rückforderung der Sache nach Beendigung der Gebrauchsleihe ( Art. 310 OR) als Anwendungsfall von Art.

146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO. Rechtsnatur des Rückforderungsanspruchs; petitorischer Anspruch, welcher der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR und nicht der einjährigen Verjährungsfrist für Besitzesschutzansprüche gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB unterliegt.

Aus den Erwägungen:

4. a) In materieller Hinsicht stützt die Beschwerdeführerin ihren Anspruch primär auf den vertraglichen Rückgabeanspruch (Gebrauchsleihe) und sekundär auf Art. 641 Abs. 2 ZGB. Entgegen der Ansicht des Kreispräsidenten beruft sich die Beschwerdeführerin somit nicht auf den Besitzesschutz gemäss Art. 927 ff. ZGB. Vielmehr bringt sie vor, es handle sich um eine petitorische Klage auf Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes, welche gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 (und 3) ZPO ebenfalls im Befehlsverfahren durchgesetzt werden könne. Für die Besitzesschutzklage gemäss Art. 927 ff. ZGB würde es an der verbotenen Eigenmacht fehlen. Vorliegend gründe der Besitz der Beschwerdegegner an der Wohnung aber nicht auf verbotener Eigenmacht, sondern auf einer Gebrauchsüberlassungsabrede mit der Beschwerdeführerin.

b) Der Besitzesschutz gemäss Art. 926 – 929 ZGB knüpft an die Störung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht an. Durchgesetzt werden die Ansprüche aus Besitzesschutz im Befehlsverfahren (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO), welches als summarisches Verfahren ein Instrument des raschen Rechtsschutzes darstellt. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO erweitert den Anwendungsbereich des Befehlsverfahrens insofern, als nicht nur die Wiedererlangung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen, sondern auch die Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes mittels Amtsbefehl durchgesetzt wird. Der vorenthaltene Besitz wird nicht durch verbotene Eigenmacht entzogen, sondern gestützt auf ein Rechtsverhältnis zwischen selbständigen und unselbständigen Besitzern übertragen (Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 58 FN 96). Verweigert der unselbständige Besitzer nach Beendigung des Rechtsverhältnisses die Rückgabe der Sache, kann der selbständige Besitzer zur Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes das Befehlsverfahren anrufen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein Besitzesschutzverfahren, welches bei Wiedererlangung einer durch verbotene Eigenmacht entzogenen Sache durchgeführt wird. Die Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes ist als Besitzesstreitigkeit im weiteren Sinne zu verstehen (Rehli, a. a. O., S. 66 FN 122). Beispielhaft zählt der Gesetzgeber in

PKG 2010 21

Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO die Rückforderung unter Eigentumsvorbehalt verkaufter Sachen nach Art. 716 ZGB sowie die Ausweisung bei Miete und Pacht auf. Damit bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass das Befehlsverfahren neben dem Besitzesschutz auch der Durchsetzung obligatorischer oder dinglicher Ansprüche des selbständigen Besitzers dient; gestützt auf Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO kann der selbständige Besitzer nach Beendigung des Rechtsverhältnisses die Rückübertragung der Sache vom unselbständigen Besitzer mittels Amtsbefehl verlangen (Rehli, a. a. O.,

S. 69). Der Anwendungsbereich des Befehlsverfahrens erstreckt sich damit auf petitorische Ansprüche hinaus (Rehli, a. a. O., S. 58 f.).

c) Die Beschwerdeführerin überliess ihre Wohnung den Beschwerdegegnern unentgeltlich zum feriengemässen Gebrauch. Das Rechtsverhältnis der Parteien ist somit als Gebrauchsleihe im Sinne von Art. 305 ff. Obligationenrecht (OR; SR 220) zu qualifizieren. Da hinsichtlich der Dauer dieser Gebrauchsleihe nichts vereinbart wurde, konnte die Beschwerdeführerin die Sache beliebig zurückfordern (Art. 310 OR). Mit Schreiben vom 11. Januar und 12. Februar 2008 hob die Beschwerdeführerin die Gebrauchsleihe erstmals auf den 30. Juni 2008 auf. Am 12. Juni 2009 hob die Beschwerdeführerin die Gebrauchsleihe – nach dem erfolglosen ersten Versuch – ein zweites Mal auf den 30. September 2009 auf.

d) Nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO stellt die Mieterausweisung einen Anwendungsfall der Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes dar (Rehli, a. a. O., S. 59). Mit der Mieterausweisung gleichzusetzen ist die Rückforderung einer unentgeltlichen Gebrauchsleihe. Alles andere würde einer ungerechtfertigten Schlechterbehandlung des Verleihers gebenüber dem Vermieter gleichkommen. Der Schutzzweck von Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO, nämlich die Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes in einem raschen Verfahren, erfasst die Rückforderung einer Gebrauchsleihe ebenso wie die namentlich genannte Mieterausweisung (vgl. Rehli, a. a. O.,

S. 68, der gleichartige, zur Durchsetzung der Rückgabepflicht berechtigende Besitzesverhältnisse bei der Gebrauchsleihe, dem Hinterlegungsvertrag, dem Frachtvertrag und der Verkaufskommission erachtet). Mit anderen Worten stellt auch die vorliegend zu beurteilende Rückforderung einer gestützt auf Gebrauchsleihe überlassenen Wohnung einen Anwendungsfall der in Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO genannten Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes dar.

5. a) In Besitzesschutzangelegenheiten hat der Ansprecher grundsätzlich den vollen Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Es können damit auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (PKG 2001 Nr. 39). Nichts anderes gilt für petitorische Ansprüche, welche typische Anwendungsfälle eines Verfahrens

21 PKG 2010

zur Durchsetzung klaren Rechts darstellen (Rehli, a. a. O., S. 58 f. mit Hinweisen).

b) Die Anrufung des Befehlsverfahrens zur Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes setzt zunächst einmal Besitz der Gesuchstellerin bzw. Beschwerdeführerin voraus (Rehli, a. a. O., S. 66). Ob Besitz vorliegt, bestimmt sich nach Bundesrecht (Art. 919 ff. ZGB). Während die Beschwerdeführerin gestützt auf den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom

23. Dezember 1981 mit der V. AG und den Eintrag im Grundbuch der Gemeinde Y. Alleineigentum an der 3-Zimmer-Wohnung in Y. geltend macht, behaupten die Beschwerdegegner, dass B. die Wohnung infolge Erbschaft zu Gesamteigentum erworben habe. Da letzteres durch nichts belegt ist, der Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 zwischen der Beschwerdeführerin und der V. AG jedoch vorliegt und zudem gemäss Grundbuchauszug die Wohnung im Alleineigentum der Beschwerdeführerin steht, ist erstellt, dass die streitige Wohnung zum Eigentum der Beschwerdeführerin gehört. Die Beschwerdeführerin ist somit selbständige Besitzerin der 3-Zimmer-Wohnung Nr._ (Stockwerkeigentum Nr._) im 1. Stock an der Strasse_ in X. (Art. 920 Abs. 2 ZGB), zumal unbestritten ist, dass A. die Wohnung nach dem Erwerb auch tatsächlich in Besitz genommen hat.

c) Da nach dem Gesagten Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht eine Besitzesschutzklage aus verbotener Eigenmacht ist, kommt die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB nicht zum Zug. Für die Beendigung der Gebrauchsleihe gilt vielmehr die allgemeine Verjährungsfrist von 10 Jahren gemäss Art. 127 OR (Schärer/Maurenbrecher in: Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel/ Bern/ Zürich 2007, N 4 zu Art. 310 OR). Die Gebrauchsleihe wurde auf den 30. September 2009 beendet. Mit Einreichung des Gesuches am

11. Januar 2010 beim Kreispräsidenten Y. wurde das Befehlsverfahren zur Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes fristgemäss angehoben. ERZ 10 76 Verfügung vom 28. April 2010

Auf die gegen diesen Entscheid erhobene Verfassungsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 4D_82 / 2010 vom 6. September 2010 nicht ein.