Lessee Rent Withholding Limitations in Eviction Proceedings

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20 – Miete. Zahlungsrückstand ( Art. 257d OR). Bei Mängeln der Mietsache ist der Mietzins grundsätzlich zu hinterlegen ( Art.

259g OR); die Kündigung wegen Zahlungsrückstands kann durch Verrechnung mit dem Anspruch auf Herabsetzung des Mietzinses nur verhindert werden, wenn der Anspruch unbestritten oder unbestreitbar feststeht.

Aus den Erwägungen:

5.a) Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter nach Art. 257d Abs. 1 OR schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohnund Geschäftsräumen mindestens 30 Tage. Das Gesetz verlangt für die Ansetzung der Frist Schriftlichkeit. Zudem muss zwingend die Androhung enthalten sein, dass bei unbenutztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis fristlos gekündigt werde (vgl. SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 24 f. zu Art. 257d; Weber, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I,

4. Auflage, Basel 2007, N 4 zu Art. 257d; Lachat et al., Das Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, S. 542). Der Beschwerdegegner wurde am

17. August 2009 vom Rechtsvertreter der A. schriftlich dazu aufgefordert, den ausstehenden Betrag in der Höhe von Fr. 30 988.80 innert 60 Tagen zu bezahlen, ansonsten man sich gezwungen sehe, das Pachtverhältnis fristlos zu kündigen. Die Beschwerdeführerin hat somit sämtliche formellen Voraussetzungen von Art. 257d Abs. 1 OR eingehalten.

… 6.a) Art. 257d Abs. 1 OR setzt materiell einen Zahlungsrückstand des Mieters voraus. Dabei muss der Zahlungsrückstand ein qualifizierter sein, indem er auch bei Ablauf der vom Vermieter anzusetzenden Nachfrist noch bestehen muss. Unter Rückstand ist somit jede nicht termingerechte Erbringung der fälligen Leistung zu verstehen, soweit diese als Gegenleistung für die gehörige Gebrauchsüberlassung und den Gebrauch der Mietsache zu gelten hat (SVIT-Kommentar, a. a. O., N 9 und N 15 zu Art. 257d OR). Wie in E. 5a. festgestellt, sind die formellen Voraussetzungen von Art. 257d OR erfüllt. Es wird zudem nicht bestritten, dass B. seit März 2009 Mietzinsen in der Höhe von Fr. 30 988.80 nicht mehr überwiesen hat. Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, eine Kündigung wegen Zahlungsrückstand sei jedoch nicht möglich, da der Pachtzins infolge Verrechnung innert Zahlungsfrist entrichtet worden sei. Aufgrund einer Weisung der Lebensmittelpolizei habe er das Gasthaus Z. nicht als Restaurant / Hotel betreiben

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können. Zudem habe die Übergabe des Mietobjektes erst zwei Monate nach Mietbeginn stattgefunden. Dadurch sei ihm ein weit grösserer Schaden entstanden als die ausstehende Pachtzinsforderung. Die Beschwerdeführerin hingegen ist der Auffassung, dass nur bei der Schlichtungsbehörde hinterlegte Mietzinse als bezahlt gelten, was der Pächter offensichtlich nicht gemacht habe und daher seiner Zahlungspflicht in ungerechtfertigter Weise nicht nachgekommen sei.

b) Bei Mängel einer unbeweglichen Mietsache gibt Art. 259a Abs. 2 OR dem Mieter das Recht, den Mietzins zu hinterlegen. Entsprechend Art. 259g OR gilt der Mietzins mit der Hinterlegung als bezahlt. Der Gesetzgeber wollte das Recht des Mieters, den Mietzins von sich aus herabzusetzen und die Mietzinszahlung unter Berufung auf sein Verrechnungsrecht zu verweigern, im Bereich der Mängelrechte ausschliessen, da ja der Mieter neu das gesetzliche Hinterlegungsrecht besitzt. Der Mieter gerät nicht in Verzug, wenn er den Mietzins infolge Mängel der Sache hinterlegt hat.

Zur eigenmächtigen Herabsetzung des Mietzinses und zur eigenmächtigen Verrechnung des Mietzinses mit seinen Mängelansprüchen ist der Mieter allerdings nicht berechtigt. Solange dem Mieter das Recht zur Hinterlegung des Mietzinses offen steht, ist die Einrede der Verrechnung beziehungsweise Herabsetzung im Verfahren betreffend den Zahlungsrückstand (Art. 257d OR) nicht zu hören (vgl. SVIT-Kommentar, a. a. O., N 9 zu Art. 265). Allerdings gehen die Meinungen in der Lehre diesbezüglich auseinander (vgl. andere Meinung bei Weber; a. a. O., N 3 zu Art. 265).

Die eigenmächtige Reduktion und die Verrechnung des Mietzinses mit dem geltend gemachten Reduktionsanspruch gemäss Art. 265 OR birgt aber auf jeden Fall ein beträchtliches Gefahrenpotenzial. Stellt sich heraus, dass der geltend gemachte Reduktionsanspruch zu hoch angesetzt oder überhaupt unbegründet war, riskiert der Mieter eine Kündigung wegen Zahlungsverzug (Art. 257d Abs. 2 OR), beziehungsweise – im Rahmen eines Kündigungsschutzoder Ausweisungsverfahrens – dass die inzwischen ausgesprochene Kündigung für gültig erklärt wird (vgl. Lachat et al., a. a.

O., S. 178). Ob im Zusammenhang mit einem Mangel an der Mietsache tatsächlich lediglich eine Hinterlegung im Sinne von Art. 259g OR möglich beziehungsweise eine Verrechnung der Mietzinsforderung mit dem geltend gemachten Reduktionsanspruch ausgeschlossen ist, muss vorliegend nicht beantwortet werden. Die Lehre ist sich nämlich einig, dass nur für unzweifelhafte Forderungen beziehungsweise Herabsetzungsansprüche innerhalb der Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 OR die Verrechnung erklärt werden kann (Lachat et al., a. a. O., S. 178 und 223; Peter Higi, in:

Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Zürich 1995, N 17 zu Art. 257d; Weber, a. a. O., N 3 zu Art. 265). Zu prüfen ist somit im Folgenden, ob die zur Verrechnung gebrachte Forderung in der Tat als unbestritten zu gelten hat.

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7.a) Geldschulden können nicht nur durch Bezahlung, sondern auch durch Verrechnung getilgt werden (Art. 120 Abs. 1 OR). Die Mietzinsforderung kann auch dadurch beglichen werden, dass sie mit einer Gegenforderung des Mieters gegenüber dem Vermieter verrechnet wird (vgl. SVIT-Kommentar, a. a. O., N 17 zu Art. 257d; Lachat et al., a. a. O., S. 221). Wer verrechnen will, muss eine Verrechnungserklärung abgeben. Der Mieter muss also die andere Partei unmissverständlich über die Geltendmachung der Verrechnung informieren. Die Verrechnung kann jederzeit erklärt werden, sogar während eines Prozesses. Wenn der Mieter allerdings mit der Bezahlung des Mietzinses im Rückstand ist, muss er die Verrechnung einer unzweifelhaften Forderung innerhalb der Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 OR erklären. Eine verspätete Verrechnungserklärung kann die ausserordentliche Kündigung nicht mehr verhindern (vgl. Lachat et al., a. a. O., S. 223). Die Verrechnung des Mietzinses mit strittigen Herabsetzungsansprüchen ist dabei ausgeschlossen. Dasselbe gilt für die Verrechnung strittiger Schadenersatzansprüche des Mieters aus der mangelhaften Mietsache (vgl. Higi, a. a. O., N 17 zu Art. 257d). Der Mieter sollte eine Verrechnung nur dann erklären, wenn sie unbestritten oder unbestreitbar ist, ansonsten läuft er Gefahr, dass das Mietverhältnis in Anwendung von Art. 257d Abs. 2 OR ausserordentlich gekündigt wird (vgl. Lachat et al., a. a. O., S. 225d).

b) Der Beschwerdegegner macht geltend, der Schaden bestehe einerseits in einem Umsatzausfall infolge der Mangelhaftigkeit der Küche und andererseits sei das Mietobjekt erst zwei Monate nach Mietbeginn übergeben worden. Auf letzteres Vorbringen muss allerdings nicht weiter eingegangen werden, da es sich dabei um ein neues Vorbringen handelt, welches weder in der Vernehmlassung an den Kreispräsidenten vom 15. Dezember 2009 noch im Gesuch an die Mietschlichtungsbehörde vom 1. Dezember 2009 vorgebracht wurde (vgl. PKG 2005 Nr. 26). Vorliegend ist daher lediglich auf die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Mängel im Zusammenhang mit der Restaurantbeziehungsweise Hotelküche näher einzugehen. Gemäss dem Kaufrechtsvertrag vom 16. Februar 2007 (Ziffer 1.6) verpflichtete sich B., bis zur Ausübung des Kaufrechts das Kaufobjekt zu den gleichen Bedingungen zu pachten, sofern das Mietverhältnis zwischen der A. und X. und Y. vor dem 31. Mai 2009 enden sollte. Am 1. September 2008 übernahm der Beschwerdegegner das Miet-/ Pachtobjekt zu denselben Bedingungen, wie sie im Mietvertrag vom 8. März 2005 zwischen den eben genannten Parteien vereinbart wurden. Dass die vom Beschwerdegegner vorgebrachten Mängel bereits bei Mietantritt bestanden hätten, geht aus den Akten nicht hervor. Auf jeden Fall hat B. nicht gemäss Art. 11 des Mietvertrages innert 21 Tagen seit Mietantritt dem Vermieter allfällige Mängel einseitig durch eingeschriebene Postsendung angezeigt.

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c) Die Mängel wurden anlässlich der Inspektion vom 11. März 2009 des Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit Graubünden festgestellt. Der entsprechende Bericht vom 19. März 2009 wurde B. zugestellt, ohne dass die Eigentümerin davon unmittelbar Kenntnis erhielt. Gemäss Art. 12 des Mietvertrages ist der Vermieter verpflichtet, grössere Instandstellungen und Reparaturen, die während der Mietzeit notwendig werden, auszuführen, sobald der Mieter ihn davon mit eingeschriebenem Brief in Kenntnis gesetzt hat. Eine solche Mitteilung an die A. seitens des Mieters kann den Akten allerdings nicht entnommen werden. Es verstösst nun aber gegen Treu und Glauben, der Vermieterin die nötig gewordenen Instandstellungsarbeiten vorzuenthalten und gleichzeitig die Zahlung des Mietzinses wegen dieser Mängel einzustellen. Sowohl B. wie auch die A. gehen davon aus, dass die Vermieterin anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom

8. Mai 2009 über die genannten Mängel in Kenntnis gesetzt wurde. Ein früherer Zeitpunkt der Kenntnisnahme wurde insbesondere vom Beschwerdegegner nicht dokumentiert. Wer eine derartige Verfügung des Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit Graubünden erhält, mit der Folge, die Restaurantbeziehungsweise Hotelküche nicht in Betrieb nehmen zu können und dabei mit der diesbezüglichen Orientierung der Vermieterin so lange zuwartet, bringt ohne weiteres zum Ausdruck, dass ihm nicht viel an einer möglichst raschen Nutzung der Küche liegt. Dass eine Anzeige der Mängel im Sinne von Art. 12 des Mietvertrages seitens des Mieters stattgefunden hat, wird vom Beschwerdegegner nicht behauptet. Es ist davon auszugehen, dass eine entsprechende Anzeige erst mit Schreiben vom

26. August 2009 vorgenommen wurde, wenn auch nicht in der vorgeschriebenen qualifizierten Form. Dabei ist nicht relevant, ob dieses Schreiben bereits die vorgesehene Anzeige im Sinne von Art. 12 des Mietvertrages darstellen soll. Auf jeden Fall hat der Mieter auch nach der Schlichtungsverhandlung vom 8. Mai 2009 viel Zeit verstreichen lassen, bis er die Vermieterin zum Handeln aufforderte. Auch diese Umstände zeigen auf, dass es B. mit der Sanierung der Küche nicht eilig hatte. Wenn dem so wäre, hätte er die Vermieter viel eher zur Behebung der Mängel aufgefordert. Darüber hinaus hätte er gemäss Art. 12 des Mietvertrages die Möglichkeit gehabt, nach Fristansetzung die Reparaturen zu Lasten des Vermieters vornehmen zu lassen. Der Beschwerdegegner hat in seinem Schreiben vom 26. August 2009 jedoch lediglich die Hinterlegung des Mietzinses angedroht, sollten die Mängel nicht innert der angesetzten Frist behoben werden. Angesichts des Umstandes, dass B. zu diesem Zeitpunkt bereits seit einigen Monaten keinen Mietzins mehr bezahlte, ist diese Androhung allerdings nur schwer nachzuvollziehen.

d) Dem Schreiben des Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit Graubünden vom 19. März 2009 kann entnommen werden, dass

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die Küche bis zu diesem Zeitpunkt von B. nicht in Gebrauch genommen wurde, zumindest ist von einer künftigen Inbetriebnahme beziehungsweise von einer zu erteilenden Betriebsbewilligung durch die Gemeinde Klosters die Rede. Diese Ausführungen sprechen für die Darstellungen des Beschwerdeführers, wonach der Beschwerdegegner das Gasthaus Z. zumindest bis nach Ostern 2009 als Personalunterkunft benutzt und zudem nicht die Absicht bekundet habe, den Gastbetrieb im Gasthaus Z. aufzunehmen.

e) Unbestritten ist, dass die Vermieterin einige Mängel behoben hat. Ob das für die Erteilung der Betriebsbewilligung bereits ausreicht und ob allenfalls die Behebung gewisser Mängel eine Obliegenheit des Mieters im Sinne von Art. 13 des Mietvertrages darstellt (insbesondere die Reinigung der Lüftungskanäle, eventuell auch gewisse Malerarbeiten) oder ob der Mieter im Sinne einer Schadenminderungspflicht bei allfälliger Weigerung der Vermieterin selber die rechtlichen Mängelbehebungsarbeiten hätte durchführen lassen müssen (vgl. Art. 12 des Mietvertrages), ist nicht vollständig geklärt. Allerdings kann festgehalten werden, dass die Schadensberechnung, wie sie vom Beschwerdegegner in der Vernehmlassung vom 4. März 2010 dargelegt wird, keineswegs auf einer sicheren Grundlage beruht. Angesichts des beschriebenen Verhaltens des Mieters, seitdem ihm der Bericht des Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit Graubünden eröffnet wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihm bis zum 15. Oktober 2009 ein Schaden von nahezu Fr. 50 000.– entstanden ist, welche als unzweifelhafte Forderung im Sinne von Art. 257d OR mit den nicht überwiesenen Mietzinsforderungen hätten verrechnet werden können. Es ist davon auszugehen, dass seine Gegenforderung äusserst umstritten ist und daher keinesfalls als ausgewiesen gelten kann. Unter diesen Umständen würde ihm auch die beantragte Expertise nicht weiterhelfen. Die Voraussetzungen für die vom Mieter erklärte Verrechnung sind daher nicht gegeben.

f) …

g) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die vorgebrachte Verrechnungsforderung könne schon deshalb nicht gehört werden, da sie den Anforderungen der Glaubhaftmachung nicht genüge. Bei der vorfrageweisen Überprüfung der Kündigung verfügt der Ausweisungsrichter über eine vollumfängliche Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, welche durch das kantonale Recht nicht eingeschränkt werden darf (vgl. BGE 122 III 92; Lachat et al., a. a. O., S. 688; SVIT-Kommentar, a. a. O., N 3a zu Art. 274g). Eine bestrittene Verrechnungsforderung im Prozess muss entweder bewiesen oder mindestens glaubhaft gemacht werden (Peter, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 3. Aufl. Basel 2003, Art. 120 OR N 23). Gemäss der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob in diesem Ver-

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fahren die Glaubhaftmachung der Verrechnungsforderung genügt oder ob ein voller Beweis ihrer Ausgewiesenheit notwendig ist. Der Beschwerdegegner konnte den Bestand der Verrechnungsforderung nicht einmal glaubhaft darlegen, so dass der Richter aufgrund der sich aus den Akten ergebenden Umständen nicht geneigt ist, eher an das Bestehen der Forderung zu glauben, sondern vielmehr vom Gegenteil ausgeht.

8. Zusammenfassend und in Würdigung all dieser Umstände kommt der Einzelrichter daher zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die vom Mieter erklärte Verrechnung mangels einer unzweifelhaften Forderung nicht gegeben sind und die Mietzinsforderung der Vermieterin durch die Verrechnungserklärung nicht untergegangen war. B. hat innerhalb der von der Vermieterin am 17. August 2009 angesetzten Zahlungsfrist gemäss Art. 282 Abs.1 OR (vgl. die parallele Bestimmung im Mietrecht Art. 257d OR) von 60 Tagen die ausstehenden Mietzinse nicht bezahlt, so dass die A. gesetzeskonform das Vertragsverhältnis am 26. Oktober 2009 auf den 30. November 2009 ausserordentlich auflösen konnte. Das entsprechende Risiko einer nachträglich als ungültig erklärten Verrechnung trägt, wie unter

E. 7.a ausgeführt, der Mieter beziehungsweise Pächter. Die Kündigung der

A. ist somit zu Recht auf den 30. November 2009 erfolgt. ERZ 10 25 Verfügung vom 15. März 2010

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21 – Rückforderung der Sache nach Beendigung der Gebrauchsleihe ( Art. 310 OR) als Anwendungsfall von Art.

146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO. Rechtsnatur des Rückforderungsanspruchs; petitorischer Anspruch, welcher der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR und nicht der einjährigen Verjährungsfrist für Besitzesschutzansprüche gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB unterliegt.

Aus den Erwägungen:

4. a) In materieller Hinsicht stützt die Beschwerdeführerin ihren Anspruch primär auf den vertraglichen Rückgabeanspruch (Gebrauchsleihe) und sekundär auf Art. 641 Abs. 2 ZGB. Entgegen der Ansicht des Kreispräsidenten beruft sich die Beschwerdeführerin somit nicht auf den Besitzesschutz gemäss Art. 927 ff. ZGB. Vielmehr bringt sie vor, es handle sich um eine petitorische Klage auf Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes, welche gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 (und 3) ZPO ebenfalls im Befehlsverfahren durchgesetzt werden könne. Für die Besitzesschutzklage gemäss Art. 927 ff. ZGB würde es an der verbotenen Eigenmacht fehlen. Vorliegend gründe der Besitz der Beschwerdegegner an der Wohnung aber nicht auf verbotener Eigenmacht, sondern auf einer Gebrauchsüberlassungsabrede mit der Beschwerdeführerin.

b) Der Besitzesschutz gemäss Art. 926 – 929 ZGB knüpft an die Störung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht an. Durchgesetzt werden die Ansprüche aus Besitzesschutz im Befehlsverfahren (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO), welches als summarisches Verfahren ein Instrument des raschen Rechtsschutzes darstellt. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO erweitert den Anwendungsbereich des Befehlsverfahrens insofern, als nicht nur die Wiedererlangung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen, sondern auch die Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes mittels Amtsbefehl durchgesetzt wird. Der vorenthaltene Besitz wird nicht durch verbotene Eigenmacht entzogen, sondern gestützt auf ein Rechtsverhältnis zwischen selbständigen und unselbständigen Besitzern übertragen (Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 58 FN 96). Verweigert der unselbständige Besitzer nach Beendigung des Rechtsverhältnisses die Rückgabe der Sache, kann der selbständige Besitzer zur Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes das Befehlsverfahren anrufen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein Besitzesschutzverfahren, welches bei Wiedererlangung einer durch verbotene Eigenmacht entzogenen Sache durchgeführt wird. Die Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes ist als Besitzesstreitigkeit im weiteren Sinne zu verstehen (Rehli, a. a. O., S. 66 FN 122). Beispielhaft zählt der Gesetzgeber in