Warsaw Convention Applicability and Two-Year Limitation Period in International Air Carriage

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c) Strafrechtliche Berufungen

12 – Haftung des Luftfrachtführers für Körperschaden ( Schadenersatz und Genugtuung) bei Inlandbeförderung und internationaler Beförderung (Absturz eines Gasballons);

Verjährung bzw. Verwirkung der Klage. Rechtsgrundlagen ( Bundesgesetz über die Luftfahrt; Abkommen vom

12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung der Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr; Übereinkommen vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr).

Aus den Erwägungen:

2.a. Die Berufungsklägerin rügt zusammenfassend im Wesentlichen, der Bezirksgerichtsausschuss habe, als Folge seiner unzutreffenden Qualifikation, dass eine internationale Beförderung vorliege, mit dem Warschauer Abkommen die falsche Rechtsgrundlage angewendet. Stattdessen seien Art. 41– 60 OR, eventuell Art. 97 ff. OR als lex generalis anzuwenden. Angesichts von Art. 60 Abs. 2 OR, wonach bei Herleitung der Klage aus einer strafbaren Handlung die längere strafrechtliche Verjährung auch für den Zivilanspruch gelte, sei die Klage nicht verwirkt/ verjährt. Ferner habe die Vorinstanz hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse im Zusammenhang mit dem fehlenden oder mangelhaften Flugschein falsch gewürdigt und die falschen rechtlichen Schlüsse daraus gezogen. Bemängelt wird sodann, dass die Vorinstanz nicht auf die Frage eingegangen ist, ob eine summenmässige Haftungsbeschränkung oder eine unbeschränkte Haftung vorliege. Schliesslich wird geltend gemacht, das Lufttransportreglement des Bundesrates aus dem Jahre 1952 sei verfassungswidrig; insbesondere hätten dessen Bestimmungen über die Haftpflicht keine genügende gesetzliche Grundlage im Luftfahrtgesetz, weshalb auch aus diesem Grund die allgemeinen Verjährungsbestimmungen des Obligationenrechts zur Anwendung gelangten.

b. Haftpflichtrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Flugunfällen sind entweder nach den luftrechtlichen Sonderbestimmungen oder nach den allgemeinen Haftungsregeln des Obligationenrechts zu beurteilen. Auf Personenbeförderung durch Luftfahrzeuge, die weder geltenden internationalen Abkommen über die Beförderung im Luftverkehr noch den schweizerischen Sondervorschriften über den Lufttransport, inklusive deren Weiterverweisung auf die vorgenannten internationalen Abkommen, unterstehen, ist das schweizerische Obligationenrecht anwendbar (Art. 79 Luftfahrtgesetz

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(LFG); Art. 137 der Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung, LFV, SR 748.01); Regula Dettling-Ott, Internationales und schweizerisches Lufttransportrecht [zit. Lufttransportrecht], Zürich 1993,

S. 52, 56). Die Parteien und die Vorinstanz gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass (neben dem OR) im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses vom 8. August 2002 folgende gesetzliche Grundlagen in Kraft standen: Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG, SR 748.0), Lufttransportreglement vom 3. Oktober 1952 (LTrR, SR 748.411 [mit Inkrafttreten per 5. September 2005 abgelöst durch die Verordnung vom 17. August 2005 über den Lufttransport (LTrV, SR 748.411)]) sowie das Abkommen vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr, Warschauer Abkommen, WA, SR 0.748.410, samt Zusatzund Änderungsprotokollen (Den Haag 1955, SR 0.748.410.1; Guadalajara 1961, SR 0.748.410.2; Montreal 1975, SR 0.748.410.3, SR 0.748.410.4, 0.748.410.6 [mit Wirkung für die Schweiz per

5. September 2005 abgelöst durch das Übereinkommen vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr, abgeschlossen in Montreal, MÜ, SR 0.748.411]). Für die authentische Auslegung des Warschauer Abkommens ist der französische Originaltext massgeblich (SZIER 8 (1998) 425 ff.). Weiter ist unstreitig, dass das schadensstiftende Ereignis sachlich als Personenbeförderung mit einem Luftfahrzeug zu qualifizieren ist. Es liegt ein entgeltlicher, privatvertraglicher Flug beziehungsweise eine entsprechende Ballonfahrt vor und der Privatpilot Q. ist als Luftfrachtführer anzusehen, sodass auch unter diesem Aspekt einer Beurteilung unter der luftrechtlichen Spezialgesetzgebung nichts entgegen steht (zu dem von einem Mitglied eines Ballonsportvereins entgeltlich durchgeführten Passagierflug vgl. Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 14, 107 mit Hinweis auf BGE 83 II 231; Heissluftballonflug als kommerzielles Abenteuerangebot: Laroche vs. Spirit of Adventure (UK) Ltd., England and Wales High Court Of Justice, Queen’s Bench Division, [2008] EWHC 788 (QB),

17. 4. 2008). Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft und die Verordnung Nr. 2027 / 97 des Rates vom 9. Oktober 1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen betreffen nur Luftfahrtunternehmen, weshalb sie auf die hiesige, möglicherweise als international zu qualifizierende Luftbeförderung von der Schweiz nach Italien nicht anwendbar sind (vgl. Regula Dettling-Ott, Abkommen über den Luftverkehr, in Bilaterale Verträge Schweiz – EG, Zürich 2002, S. 502 – 505).

2.1. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz zu Unrecht formelle Rechtsverweigerung vor, weil sie auf die Abgrenzungsfrage der Haftungsbeschränkung gemäss Art. 22 WA/Art. 9 LTrR von der unbeschränkten Haftung gemäss Art. 25 WA/Art. 10 LTrR nicht eingetreten ist. Nachdem die Vorinstanz den zeitlichen Klageausschluss gestützt auf den völkerrechtlichen Ver-

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trag und /oder die landesrechtlichen Spezialbestimmungen über die Haftpflicht im Bereich des Lufttransports bejaht hat, war nicht von Interesse, ob andernfalls auf eine summenmässige Haftungsbeschränkung oder eine unbeschränkte Haftung zu erkennen gewesen wäre.

2.2.a. Zur Rüge, es liege keine internationale Beförderung vor: Gemäss verwirrender Formulierung von Art. 2 Abs. 1 LTrR sollte das Reglement auch für internationale Beförderungen im Sinne des WA gelten. Das ist insofern konventionswidrig und nicht anzuwenden, als eine Beförderung, die eine internationale Beförderung im Sinne des WA darstellt, eben direkt, und insoweit das Abkommen nichts anderes sagt, nur ihm unterliegt und nicht dem LTrR (Giovanna Montanaro, Die Haftung des Spediteurs für Schäden an Gütern, Diss. Zürich 2001, S. 29). Das WA ist zudem grundsätzlich self-executing. In seinem Anwendungsbereich tritt es an die Stelle des Landesrechts. Es hat in der Schweiz Geltung, ohne dass es in Landesrecht transformiert werden müsste und ohne dass ein landesrechtlicher Erlass darauf verweist (Dettling- Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 54 f.). Das LTrR hatte folglich nicht zu bestimmen, was eine internationale Luftbeförderung ist, da dies das WA mit direkter Anwendbarkeit für die Schweiz tut. Der im Licht des sachlichen Anwendungsbereichs unglückliche Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 LTrR dürfte darauf zurückzuführen sein, dass man 1952 damit vor allem herausstreichen wollte, dass die Schweiz in Zukunft ein besonderes, einheitliches und umfassendes Lufttransportrecht besitzt (vgl. Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung zum Lufttransportreglement vom 3. Oktober 1952, BBl 1952 III S. 226).

b. Das Warschauer Abkommen gilt für jede internationale Beförderung von Personen, Reisegepäck oder Gütern, die durch Luftfahrzeuge gegen Entgelt erfolgt. Es gilt auch für unentgeltliche Beförderungen durch Luftfahrzeuge, wenn sie von einem Luftfahrtunternehmen ausgeführt werden (Art. 1 Abs. 1 WA). «International» ist jede Beförderung, bei der nach den Vereinbarungen der Parteien der Abgangsort und der Bestimmungsort, gleichviel ob eine Unterbrechung der Beförderung oder ein Fahrzeugwechsel stattfindet oder nicht, in den Gebieten von zwei der Hohen Vertragschliessenden Teile liegen oder, wenn diese Orte zwar im Gebiet nur eines Hohen Vertragschliessenden Teiles liegen, aber eine Zwischenlandung in dem Gebiet eines anderen Staates vorgesehen ist, selbst wenn dieser Staat kein Hoher Vertragschliessender Teil ist. Die Beförderung zwischen zwei Orten innerhalb des Gebietes nur eines Hohen Vertragschliessenden Teiles ohne eine solche Zwischenlandung gilt nicht als internationale Beförderung im Sinne dieses Abkommens (Art. 1 Abs. 2 WA, in der Fassung des Änderungsprotokolls vom

28. September 1955, SR 0.748.410.1). Die Berufungsklägerin bestreitet die Anwendbarkeit des WA, weil es sich bei der Ballonfahrt nicht um eine internationale Beförderung gehandelt habe. Eine Unterbrechung der Beförderung

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oder ein Fahrzeugwechsel im Ausland sei nicht vorgesehen gewesen und habe auch nicht stattgefunden; ebenso wenig sei eine Zwischenlandung im Gebiet eines anderen Staates vorgesehen gewesen. Abgangsort sei Kandersteg / BE gewesen und Bestimmungsort umständebedingt wiederum Kandersteg und unfallbedingt Zizers. Der Bestimmungsort sei gemäss den umstrittenen Flugscheinen undefiniert geblieben beziehungsweise in den Flugscheinen nicht ausgefüllt gewesen. Es habe einzig die Absicht bestanden, vom Abgangsort Kandersteg südlich in Richtung Poebene / Italien zu fahren, nicht jedoch als Ziel respektive Bestimmungsort Poebene/Italien. Eine Zwischenlandung in der Poebene / Italien, was diesen Ort zum Bestimmungsort hätte machen können, sei ebenfalls nicht vorgesehen gewesen. Im Rhonetal / VS sei der Pilot mit seinen Passagieren übereingekommen, die Fahrt fortzusetzen und in Flims / GR zu landen, letztendlich umständebedingt in Zizers / GR. Die Beförderung habe also zwischen Orten innerhalb des Gebiets eines Vertragsstaates ohne irgendwelche Zwischenlandung stattgefunden.

c.aa. Die Berufungsklägerin übersieht zunächst, dass die Vorinstanz zwar materiell Art. 29 WA, jedoch über die Verweisung von Art. 8 LTrR als schweizerisches Bundesrecht angewendet hat (vgl. Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 78). Der Bezirksgerichtsausschuss erwog, es könne zwar festgehalten werden, dass ursprünglich eine Fahrt in die Poebene geplant gewesen sei, indessen sei unerheblich, ob die hier Gegenstand bildende Ballonfahrt ins Inoder Ausland geführt habe beziehungsweise hätte führen sollen, da Art. 8 LTrR klarstelle, dass der Luftfrachtführer auch bei anderen Beförderungen nach den Regeln des erwähnten Abkommens und den ergänzenden Bestimmungen des Lufttransportreglements hafte. Insoweit die Vorinstanz unter « anderen Beförderungen» auch internationale Beförderungen verstanden haben will, liegt sie damit, wie gesehen, falsch. Ist eine internationale Beförderung gegeben, kommt das LTrR grundsätzlich nicht zur Anwendung beziehungsweise nur dann, wenn die Beförderung trotzdem nicht dem WA untersteht (beispielsweise Art. 2 Abs. 2 WA oder mangels Beitritt eines Staates) oder allenfalls, wenn das WA eine Lücke aufweist (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 53 f.). Nachdem sich die Vorinstanz anschliessend mit Art. 3 und Art. 8 LTrR beschäftigt hat, ist zu schliessen, dass sie stillschweigend davon ausging, dass keine internationale Beförderung gemäss Art. 1 Abs. 2 WA, sondern eine Inlandbeförderung im Sinne von Art. 1 lit. c LTrR vorliege. Für die Behandlung der Rüge der Berufungsklägerin, das Erstgericht habe rechtswidrig eine internationale Beförderung unterstellt, entbehrt es insoweit an der notwendigen Beschwer.

bb. Das Warschauer Abkommen ist in dem hier interessierenden Bereich self-executing und geht den nationalen Sondervorschriften über das Lufttransportrecht vor. Das gilt generell im Verhältnis zur Luftfahrtverordnung (LFV, SR 748.01) und zum LTrR (Dettling-Ott, Lufttransportrecht,

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a. a. O., S. 60 f.). Gemäss geltungszeitlicher Fassung von Art. 1 Abs. 2 WA war 2002 als « internationale Beförderung» im Sinne des WA jede Beförderung anzusehen, bei der nach den Vereinbarungen der Parteien der Abgangsort und der Bestimmungsort, gleichviel ob eine Unterbrechung der Beförderung oder ein Fahrzeugwechsel stattfindet oder nicht, in den Gebieten von zwei der Hohen Vertragschliessenden Teile liegen oder, wenn diese Orte zwar im Gebiet nur eines Hohen Vertragschliessenden Teiles liegen, aber eine Zwischenlandung in dem Gebiet eines anderen Staates vorgesehen ist, selbst wenn dieser Staat kein Hoher Vertragschliessender Teil ist. Die Beförderung zwischen zwei Orten innerhalb des Gebietes nur eines Hohen Vertragschliessenden Teiles ohne eine solche Zwischenlandung galt nicht als internationale Beförderung im Sinne dieses Abkommens. Der Luftbeförderungsvertrag ist kein formgebundener Kontrakt und der Flugschein (Beförderungsschein) nur ein frei zu würdigendes Beweismittel (vgl. Art III Buchstabe b. des Änderungsprotokolls vom 28. September 1955, SR 0.748.410.1). Der erwiesene Umstand, dass vorliegend auf dem Flugschein der Bestimmungsort nicht angegeben wurde, ist insoweit unbedenklich, als sich der Bestimmungsort auch aus anderen Beweismitteln ergeben kann. Abgangsort war Kandersteg. Unter Bestimmungsort (point de destination) ist im Sinne eines vorbestimmten Fahrplans jener Ort zu verstehen, an welchem der Flug oder die Fahrt bei Antritt absichtsgemäss enden soll. Der Ort, an dem die Parteien die letzte Landung vereinbart haben, gilt als Bestimmungsort (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 10).

In Bezug auf den Endpunkt einer Fahrt ist Ballonfahren bekanntlich eine unsichere Sache. Gemäss Feststellungen des Büros für Flugunfalluntersuchungen (BFU) haben alle beteiligten Ballonpiloten am Vortag vom 7. August 2002 die Absicht geäussert, eine Fahrt in Richtung Poebene zu unternehmen. Q. sagte in der Strafuntersuchung aus, dass eine langsame Fahrt «in die Poebene» erwartet worden sei und die Fahrt nach Osten eigentlich noch schöner gewesen sei, als die vorgesehene in Richtung Poebene. Seine vor Antritt der Fahrt bestehende Idee, nicht nur «in Richtung Poebene» zu fahren, sondern die Alpen zu überqueren und in der Poebene zu landen, ist erstellt. Auf die Frage, wohin die Reise gehen sollte, sagte UW, selbst Ballonpilot, in der Strafuntersuchung als Zeuge aus, das könne man bei Ballonfahrten nie sagen, die Fahrtrichtung bestimme der Wind. Er war geneigt, überall hinzufahren. Dies spricht nicht gegen eine ursprüngliche Absicht der Teilnehmer bis in die Poebene, inklusive dortiger Landung, zu fahren. Gemäss Start-Checkliste waren die Reisepässe an Bord. Wenn nie in Betracht gezogen worden wäre, den schweizerischen Luftraum zu verlassen, ist nicht nachvollziehbar, warum beim Check explizit Wert darauf gelegt wurde, dass die Reisepässe an Bord waren. Gemäss Flugunfall-Vorbericht des BFU war das Flugziel «Poebene, Italien». Dem Untersuchungsbericht des BFU ist weiter zu entnehmen, dass einer der

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Piloten am Starttag einen kollektiven ATC-Flugplan für alle 5 Ballone erstellt und dabei vermerkt habe: Ziel «unbekannt», Route «Richtung 140° nach Italien». Der Zweck der Tätigkeit des BFU ist zwar bloss die Verhütung von Flugunfällen, nicht die rechtliche Würdigung der Umstände und Ursachen von Flugunfällen, weshalb für die Feststellung von strafrechtlichem Verschulden und für die Klärung von Haftungsfragen nicht unbesehen darauf abgestellt werden kann. Die Tatsache, dass Q. und seine Passagiere in die Poebene fahren wollten, ergibt sich nicht allein oder direkt aus den Berichten des BFU. Zumindest als bestärkendes Indiz, dass die Aussagen von Q. über seine Absicht, in die Poebene zu fahren, richtig sind, dürfen die Berichte des BFU, entgegen der Berufungsklägerin, allemal verwertet werden. Der vor Ort beratende Meteorologe hielt zu Handen der Eidgenössischen Flugunfallkommission (EFUK) schriftlich fest, «mit einer weiteren Winddrehung im Tagesverlauf auf West, am Nachmittag auf Westsüdwest wird eine Alpenüberquerung Richtung Poebene eher unwahrscheinlich. Diese Prognose über die Windentwicklung und den tatsächlichen Fahrverlauf wurde am Fahrtag um

6.30 Uhr gemacht, also 1 Stunde und 20 Minuten vor Fahrtantritt. Bezogen auf das allein massgebende Kriterium der Zielabsicht, kann kein Zweifel daran bestehen, dass (auch) dem Meteorologen bekannt war, dass Q. kurz vor Fahrtantritt – ungeachtet der abnehmenden Wahrscheinlichkeit, dies auch in die Tat umsetzen zu können – nach wie vor den Wunsch hatte, in die Poebene zu fahren. Angesichts der im Startzeitpunkt herrschenden Windrichtung aus Nordnordost war dieses Wunschziel nicht irreal. Daraus ist mit Bezug auf den Bestimmungsort Absicht abzuleiten. Das genügt für die Annahme einer internationalen Beförderung. Im Gegensatz zu allen anderen Piloten, welche sich auf der Fahrt bereits relativ früh entschlossen, im Rhonetal zu landen, fuhr Q. weiter, was in Einklang mit den vorgenannten Hinweisen steht, dass er ursprünglich eben das Ziel Poebene hatte und dieses beim Start und eine gewisse Zeit danach noch nicht definitiv aufgegeben hatte. Wenn sich die Winde nicht oder anders als prognostiziert, das heisst für eine Fahrt bis in die Poebene günstig entwickelt hätten, wäre Q. mit dem Einverständnis seiner Passagiere nach Norditalien gefahren und dort gelandet. Daran besteht kein vernünftiger Zweifel.

Im Zeitpunkt des Fahrtantritts war die Poebene und somit Italien der Ort, an dem die Fahrt enden sollte, womit dieser als Bestimmungsort im Sinne des Warschauer Abkommens gilt. Daran ändert nichts, dass diese Absicht während der Fahrt wetterbedingt geändert werden musste (Flims, Bad Ragaz) und die Fahrt schliesslich unfallbedingt in Zizers geendet hat. Wird – aus irgendwelchen Gründen – ein vom beabsichtigten Endpunkt verschiedener Ort erreicht, macht das diesen nicht zum (neuen) Bestimmungsort. Der internationale Charakter der Beförderung wird durch die Vertragsabrede bestimmt, nicht durch die tatsächliche Reise. Ist der Vertrag einmal entsprechend ge-

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schlossen, kommt nichts darauf an, dass die Reise unterbrochen wird oder anders endet (Ruwantissa I. R. Abeyratne, Aviation in Crisis, Hampshire 2004,

S. 127; Isabella Henrietta Philepina Diederiks-Verschoor, An Introduction to Air Law, 8. A. Den Haag 2006, S. 104). Bestimmungsort im Sinne von Art. 29 Abs. 1 WA ist der vertraglich vereinbarte Endpunkt des Transports (Elmar Giemulla / Ronald Schmid, Ausgewählte internationale Rechtsprechung zum Warschauer Abkommen in den Jahren 1997– 2000, in Zeitschrift für Luftund Weltraumrecht 2000, S. 3 ff., Ziff. 19.2). Die vereinbarte, nicht die tatsächlich geflogene Route bestimmt, ob die Beförderung unter das WA fällt oder nicht; technisch, meteorologisch oder betrieblich bedingte Änderungen der Route haben keinen Einfluss auf die Frage, ob das Warschauer Abkommen anwendbar ist (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 10, mit Hinweis). Zu präzisieren ist, dass die vor oder bei Antritt der Fluges bestehende Absicht ausschlaggebend ist, da diese nach Antritt des Fluges eben umgestossen werden kann – sei es durch (zwingende) äussere Umstände oder aus anderen (nicht zwingenden) Gründen. Oder mit anderen Worten: Auch wenn Pilot und /oder Passagiere während der Fahrt gezwungenermassen durch äussere Umstände oder nach freier Entscheidung einen anderen Endpunkt bestimmen, wird dadurch der Bestimmungsort im Sinne von Art. 1 Abs. 2 WA nicht geändert. Das macht Sinn, sollen doch Luftfrachtführer und Passagiere vor und bis Antritt der Fahrt definitiv wissen, welchen Rechtsregeln die Beförderung untersteht und sich darauf einstellen und für den ganzen Flug verlassen können. Es handelt sich um Beförderungsbedingungen und diese sollen während des Fluges nicht mehr geändert werden können.

Zusammenfassend muss angesichts des Beweisergebnisses und entgegen den Qualifikationen der Erstinstanz und der Berufungsklägerin von einer internationalen Flugbeförderung ausgegangen werden.

cc. Auf die gegenständliche Ballonfahrt ist folglich das WA direkt als Völkerrecht anzuwenden und nicht formell als Landesrecht über die Verweisungen des nationalen Rechts gemäss Art. 3 und 8 LTrR. Als Konsequenz ist damit auch der berufungsklägerischen Argumentation, Art. 8 LTrR sei mangels hinreichender Grundlage in einem formellen Bundesgesetz verfassungswidrig, der Boden entzogen.

Gemäss dem direkt anwendbaren Art. 29 WA (im Wortlaut identisch mit der Nachfolgebestimmung von Art. 35 MÜ) kann die Klage auf Schadenersatz nur binnen einer Ausschlussfrist von zwei Jahren erhoben werden (sous peine de déchéance, dans le délai de deux ans). Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Luftfahrzeug am Bestimmungsort angekommen ist oder an dem es hätte ankommen sollen oder an dem die Beförderung abgebrochen worden ist (Abs. 1). Die Berechnung der Frist bestimmt sich nach den Gesetzen des angerufenen Gerichts (Abs. 2). In seinem Anwendungsbereich ist das WA an die Stelle des Landesrechts getreten; es enthält unmittelbar anwendbare

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Sachnormen. Die Auslegung von Art. 29 WA richtet sich daher ausschliesslich nach Staatsvertragsrecht und folgt im Allgemeinen dem Grundsatz des Vorrangs des Vertragstextes. Der von den beteiligten Staaten anerkannte Wortlaut bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den gemeinsamen wahren Verpflichtungswillen, welcher die Vertragsinterpretation beherrscht. Bei der Ermittlung des Rechtssinns der Norm sind sodann

Gegenstand und Zweck des Vertrages zu berücksichtigen, die sich vorab aus dessen Entstehungsgeschichte ergeben können; liegt der Vertragszweck unter anderem darin, eine internationale Rechtsvereinheitlichung zu bewirken, was auch auf von Art. 29 WA statuierte Befristung ausgesprochen zutreffen dürfte, erlangen ausländische Urteile und internationale Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung (BGE 113 II 359 E. 3).

Die Ausschlussfrist von Art. 29 WA ist nach einhelliger Meinung eine Verwirkungsfrist, die weder unterbrochen werden noch still stehen kann (Pra

71 Nr. 266 E. 5a / b; Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 299; Montanaro, a.a.O., S. 143, mit weiteren Hinweisen). Sie ist unbedingt einzuhalten, ansonsten der Anspruch endgültig dahinfällt und der Richter dies bei entsprechend behaupteter Tatsachengrundlage von Amtes wegen feststellt (Pierre Widmer/ Pierre Wessner, Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, Erläuternder Bericht 1999, S. 207). Art. 29 WA verdrängt als lex specialis die nationalen Verjährungsvorschriften vollständig. Die Vorschrift des Art. 29 WA enthält eine Ausschlussfrist. Mit Verjährungsregeln befasst sich das Warschauer Abkommen nicht. Gleichwohl ist es nicht gerechtfertigt, nationale Verjährungsvorschriften neben der Ausschlussfrist des Art. 29 WA anzuwenden. Das Warschauer Abkommen ist als völkerrechtlicher Vertrag autonom auszulegen. Dem Abkommen ist hinsichtlich der fristgerechten Wahrnehmung der Rechte keine Lücke zu entnehmen, die es rechtfertigt, neben der Ausschlussfrist des Art. 29 WA eine nationale Verjährungsregelung anzuwenden. Art. 29 WA verdrängt vielmehr als besondere Regelung die nationalen Vorschriften über die Verjährung, da die Ausschlussfrist des Art. 29 WA funktional dasselbe Problem der Verfristung regelt wie die nationalen Verjährungsvorschriften. Die Verhandlungen zur Schaffung der Ausschlussfrist des Art. 29 WA belegen, dass es den beteiligten Vertragsstaaten, die ursprünglich noch eine detaillierte Verjährungsregelung teilweise unter Anwendung der Bestimmungen der lex fori erwogen hatten, mit der Schaffung der Ausschlussfrist darum ging, die Frist zur Wahrung der Rechte der Geschädigten zu vereinheitlichen und einer Zersplitterung über unterschiedliche nationale Verjährungsvorschriften entgegenzuwirken (vgl. zum Ganzen Urteil I ZR 196/02 des deutschen Bundesgerichtshofs vom 24. 3. 2005, E. 15– 17, unter Hinweis auf Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 29 WA 1955 Rdn. 1 sowie Dettling-Ott in: Giemulla/Schmid, Warschauer Abkommen und Zusatzabkommen von Guadalajara, Art. 29 Rdn. 21, Loseblatt: Stand 2004 und Münch-

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Komm. HGB / Kronke, WA Art. 29 Rdn. 1). Es handelt sich um einen « uniform international code», ein Rechtssicherheit und Uniformität garantierendes Regime, welches von den Gerichten aller Vertragsstaaten ohne Bezugnahme auf ihr nationales Recht angewendet werden kann. Ausnahmen zuzulassen hiesse das ganze Haftungssystem des Abkommens zu verzerren (Sidhu vs. British Airways, [1997] AC 430, 453; Fishman vs. Delta Air Lines Inc., United States Court of Appeals, Second Circuit, 15. 1. 1998, 132 F3d 138, B.22 ff.). Für sämtliche Varianten gemäss Art. 29 Abs. 1 WA ist der massgebliche Tag hier der 8. August 2002. Die Frist begann tags darauf zu laufen und endete, da der 8. August 2004 ein Sonntag war, am 9. August 2004 (vgl. Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 301). Die von Amtes wegen zu berücksichtigende Klageverwirkung ist per 10. August 2004 eingetreten, nachdem die Berufungsklägerin ihre Klage unbestrittenermassen erstmals am 22. August 2007 erhoben hat.

2.3.a. Falls in anderer Beweiswürdigung auf eine Inlandbeförderung (Binnenflug) zu erkennen wäre, kann auf das von der Vorinstanz dazu Ausgeführte verwiesen werden. Der Bezirksgerichtsausschuss Landquart hat mit einlässlichen und zutreffenden, auf das anwendbare Landesrecht (Art. 8 LTrR), auf die verweisungsgemäss anzuwendenden staatsvertraglichen Bestimmungen (Art. 29 WA) und auf den Leitentscheid des Bundesgerichts BGE 108 II 233 (= Pra 71 Nr. 266) abgestützten Erwägungen rechtsfehlerfrei hergeleitet, dass das Klagerecht von UE infolge Zeitablaufs verwirkt sei. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist ausschliesslich der Zivilpunkt. Insoweit ist der Adhäsionsprozess in zweiter Instanz zu einem reinen Zivilprozess geworden. Auf die im Ergebnis zutreffenden erstinstanzlichen Erwägungen zum Zivilpunkt kann daher in analoger Anwendung einer entsprechenden Bestimmung über das Verfahren der zivilrechtlichen Berufung vorab verwiesen werden. Im Unterschied zur Partei, die ein Rechtsmittel erhebt, ist der Rechtsmittelinstanz eine solche Verweisung ausdrücklich gestattet (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

b. Die berufungsklägerische Auffassung, bei Vorliegen einer Inlandbeförderung sei für die Beurteilung der zivilrechtlichen Adhäsionsklage nicht das Lufttransportreglement (LTrR) vom 3. 10. 1952 als lex specialis, sondern die Art. 41– 60 des Obligationsrechts massgebend, ist ohne Fundament. Mit dem Inkrafttreten des LTrR waren dessen Bestimmungen über die Haftpflicht des Luftfrachtführers fortan an Stelle des gemeinen bürgerlichen Rechts anwendbar (Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 228). Die Überlegungen unter vorstehender Erwägung 2.2. c. cc gelten analog auch für den Fall einer Inlandbeförderung, weil Art. 3 und 8 LTrR die Bestimmung von Art. 29 WA zu schweizerischem Bundesrecht machen und diese Bestimmungen gemäss nicht anders interpretierbarer Vorgabe von Art. 79 LFG (ein auf gleicher Stufe wie das OR stehendes Bundesgesetz) auf dem Gebiet des Lufttransports entge-

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genstehende Vorschriften des übrigen nationalen Rechts verdrängen. Im Hinblick auf die überragende Bedeutung des internationalen Rechts auf dem Gebiet der Luftbeförderung stand schon im Zeitpunkt der Erarbeitung des Luftfahrtgesetzes (1945 –1948) fest, dass sich das im Entwurf vorgesehene Lufttransportreglement weitgehend damit begnügen wird, die internen Transporte im gleichen Sinne [wie das WA] zu regeln (Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 23. März 1945, BBl 1945 I S. 365).

c. Das praktisch global geltende Warschauer Abkommen hat zu einer reichhaltigen Rechtsprechung aus den Signatarstaaten geführt. Im Lichte der übereinstimmenden Zwecke des Abkommens und seiner schweizerischen Adoption für Inlandbeförderungen und andere Lufttransporte, die nicht dem WA unterstehen (Rechtsvereinheitlichung, Rechtssicherheit), ist die internationale Rechtsprechung zu diesem Abkommen auch für die schweizerischen Gerichte von Bedeutung (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 49). Liegt der Normzweck unter anderem darin, eine internationale Rechtsvereinheitlichung zu bewirken, wie dies nach Meinung der I. Strafkammer auch auf Art. 29 WA in hohem Masse zutrifft, erlangen ausländische Urteile und internationale Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung (vgl. dazu BGE 113 II 359, E. 3 unter Hinweis auf Giemulla/ Lau/ Mölls/Schmid, Kommentar zum WA, N 12 zu Art. 25). Dieselbe Überlegung gilt gleichsam für ausländische Urteile zu Landesrecht, das Inlandflüge der internationalen Beförderung gemäss WA gleichstellt, da diese Lösung auch in der Schweiz gesetzlich angeordnet (Art. 75 Abs. 1 LFG) und im LTrR umgesetzt worden ist (zur Verfassungsund Gesetzeskonformität der Umsetzung vgl. nachstehende Erwägung 2.9).

aa. Die englischen Gerichte hatten jüngst den Fall einer Körperverletzung mit Schadensfolgen anlässlich einer Beförderung in einem Heissluftballon zu beurteilen, der in Bezug auf die Rechtsgrundlagen sowie die Anwendung und inhaltliche Auslegung der Bestimmung von Art. 29 WA mit dem hiesigen Fall gut vergleichbar ist und mit den Schlussfolgerungen des Bundesgerichts in BGE 108 II 233 und jenen des Bezirksgerichtsausschusses Landquart zum vorliegenden Sachverhalt übereinstimmt (vgl. Laroche vs. Spirit of Adventure (UK) Ltd., England and Wales High Court Of Justice, Queen’s Bench Division, [2008] EWHC 788 (QB), 17. 4. 2008; im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch England and Wales Supreme Court of Judicature, Court of Appeal (Civil Division), [2009] EWCA Civ 12, 21. 1. 2009). Der nachmalige Kläger Laroche hatte am 20. August 2003 an einer inländischen Heissluftballonfahrt in der Grafschaft Kent ohne fixierten Bestimmungsort teilgenommen und infolge eines «bumpy landing» des Ballons einen Bruch des Fussgelenkknöchels mit bleibenden Bewegungseinschränkungen und anderen Folgen erlitten. Am 29. Juni 2004 trat die Gesellschaft, welche die Ballonfahrt durchge-

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führt hatte, aus eigenem Antrieb ins Auflösungsstadium. Die Versicherungsgesellschaft und die Liquidatoren stellten die Verantwortlichkeit der Schädigerin aus dem Ballonunfall nicht in Abrede. Sie signalisierten Bereitschaft, den Schaden vergleichsweise zu regeln und die Parteien nominierten gemeinsam einen Experten, der den Schaden quantifizieren sollte. Im Oktober 2005 änderten die Vertreter der Beklagten ihre Meinung und machten erstmals geltend, der Anspruch sei nach mehr als 2 Jahren seit dem Unfall unter den Regeln des WA beziehungsweise unter den gleichlautenden nationalen Rechtsregeln über die Luftbeförderung verwirkt (time-barred). Im März 2006 wurde die beklagte Gesellschaft im Handelsregister gelöscht, auf Antrag des Klägers im Mai 2006 jedoch wieder eingetragen. In dem im August 2006 angehobenen Haftungsprozess erhob die Beklagte erfolglos die Einwände, der Heissluftballon sei kein Fluggerät (Art. 1), es liege keine Luftbeförderung (Art. 1, 24) vor und der Kläger sei kein Passagier (Art. 17) gewesen. Gegen den beklagtischen Standpunkt der Klageverwirkung rief der Kläger unter anderem section

651 des Companies Act 1985 an, wonach der Richter auf Antrag einer interessierten Partei die Auflösung der Gesellschaft für ungültig erklären und gleichzeitig anordnen kann, dass die Zeit zwischen der Gesellschaftsauflösung und ihrer richterlichen Ungültigerklärung für die Zwecke der Berechnung von Befristungen (limitation periods) ausser Betracht bleibt. Es könne nicht die Absicht des englischen Gesetzgebers und der Signatarstaaten des WA gewesen sein, dass es einer Gesellschaft ermöglicht werde, sich durch freiwillige Auflösung ihrer Verantwortlichkeit zu entziehen.

bb. Die Gerichte wiesen die Klage ab (dismissed). Sie verwarfen den Standpunkt des Klägers, zufolge freiwilliger Auflösung der beklagten Gesellschaft und ihrer Löschung im Handelsregister bestehe die Möglichkeit, die Ausschlussfrist von 2 Jahren des zum Landesrecht gewordenen Art. 29 WA gestützt auf das nationale Gesellschaftsrecht zu suspendieren (England and Wales Supreme Court of Judicature, Court of Appeal (Civil Division), [2009] EWCA Civ 12, 21. 1. 2009, E. 64 –78). Vergleichbar dem Vorgehen des schweizerischen Gesetzgebers, hatte das englische Parlament, abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen, durch den Carriage by Air Act von 1961 das Warschauer Abkommen ohne Modifikationen ins Landesrecht überführt. Gestützt auf Bestimmungen des Carriage by Air Act wurde die Carriage by Air Act (Application of Provisions) Order von 1967 erlassen (Statutory Instrument 1967 No. 480 [S.I. 1967/ 480]), wodurch die (materielle) Anwendung des Warschauer Abkommens auf Inlandbeförderungen angeordnet wurde, wobei die Bestimmungen des WA in den Text der Order aufgenommen wurden. Damit war im massgeblichen Zeitraum die Situation de lege lata in England und in der Schweiz im Wesentlichen die gleiche.

cc. Gemäss Art. 29 Abs. 2 WA bestimmt sich die Berechnung der Ausschlussfrist nach den Gesetzen des angerufenen Gerichts. Die vorge-

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nannte englische Entscheidung leitet aus den Materialien zum WA her, ein erster Entwurf zu Art. 29 Abs. 2 WA habe folgenden Text vorgeschlagen: «The method of calculating the period of limitation, as well as the causes of suspension and interruption of the period of limitation, shall be determined by the law of the court having taken jurisdiction» (Hervorhebung zugefügt). Zufolge Widerspruchs der italienischen Delegation wurde der Passus «wie auch die Gründe für die Aufschiebung und Unterbrechung der Ausschlussfrist» aus Rechtssicherheitsgründen fallen gelassen. Ausser aus dem überragenden Konventionszweck der Uniformität wird auch aus dieser Entstehungsgeschichte überzeugend abgeleitet, dass die 2-Jahres-Frist von Art. 29 WA im direkten Anwendungsbereich des Abkommens (internationale Luftbeförderung) strikte Geltung beansprucht. Mangels entsprechender Vorbehalte in der nationalen Order gegenüber der Überführung des WA ins Landesrecht und mangels solcher Vorbehalte in anderen Gesetzen von England und Wales, konnte der Geschädigte gegen diesen Sinn des zu Landesrecht gewordenen Art. 29 WA auch nicht die Regeln betreffend Verjährung, Friststillstand und Fristunterbrechung des nationalen englischen Rechts anrufen. Quintessenz der Auslegung von Art. 29 WA, der – wegen der Inlandbeförderung – im identischen Wortlaut als adoptiertes nationales englisches Recht Anwendung fand, war: The words of article 29 (1) mean what they say … the two year period is not subject to suspension, interruption or extension in any circumstances. Article 29 (2) does not permit the 2 year period to be suspended, interrupted or extended by reference to domestic law (im gleichen strikten Sinne vgl. auch das Urteil des High Court of Australia [2005] HCA 39,

10. 8. 2005, i. S. Air Link Pty Limited vs. Paterson, Ziffer 72 und Fussnoten

54 – 56: There can be no doubt that the introduction of a strict time limitation was a part of the deliberate compromise that was struck in achieving agreement on the Warsaw Convention. During its negotiation, proposals were made that would have allowed exceptions to the two year period in Art 29.1 of the Convention in accordance with the law of the forum court. However, such proposals were not adopted. The only question expressly assigned to the law of the forum in this respect was the strictly limited one, namely how the period of two years was to be calculated. This is why the law of the forum may not be used to interrupt the two year period specified, as for example during infancy or bankruptcy. In this case, the time bar was short, strict and rigid; Dettling- Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 299). Diesen Überlegungen und Schlussfolgerungen kann man sich für das schweizerische Recht uneingeschränkt anschliessen.

2.4. Die Berufungsklägerin macht geltend, ob die Gegenseite mit Erfolg die Verwirkungseinrede erheben könne, sei eine Frage des anwendbaren Rechts und letztendlich, ob dem Flugpassagier UW. am 8. August 2002 ein Flugschein ausgestellt, übergeben und ausgehändigt worden sei oder nicht.

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Zwar sei von Seiten des Piloten an diesem Tag wohl für beide Passagiere je ein Flugschein «ausgestellt» worden. Die Flugscheinkopien hätten die Flugpassagiere jedoch zum ersten Mal bei Akteneinsichtnahme im Strafverfahren im August 2007 zu Gesicht bekommen. Die Originale der Flugscheine seien inexistent und den Flugpassagieren seien am Abflugtag keine Flugscheine übergeben, ausgehändigt oder sonst wie kommuniziert worden. Das blosse Ausstellen eines, wenn auch nicht ordnungsgemäss ausgefüllten Flugscheins mache keinen Sinn. Die Flugscheine seien nicht ordnungsgemäss im Sinne von Art. 3 WA ausgestellt und ausgefüllt gewesen, denn es fehlten die Angaben über den Ausstellungsort, den Bestimmungsort oder Zwischenlandeort und die Adresse des Luftfrachtführers. Darüber hinaus sei der umseitige abgedruckte Hinweis, es handle sich um einen privaten Flug gegen Entgelt, bei dem kein Versicherungsobligatorium zur Deckung der Haftpflicht für Personenund Sachschäden der Passagiere bestehe, klarerweise falsch und gesetzeswidrig, weil Art. 70 LFG genau ein solches Versicherungsobligatorium statuiere.

a. Die Behauptung, es sei für die Luftbeförderung von UW. kein Flugschein ausgestellt worden, ist aktenund tatsachenwidrig.

b. Angesichts von Art. 3 Abs. 2 WA beziehungsweise der diesbezüglichen Regelung von Art. 3 Abs. 1 (generelle Verweisung auf das WA) und Art. 5 Abs. 1 (inhaltliche Einschränkung des WA hinsichtlich der Beförderungsscheine) des LTrR für die Inlandbeförderung, ist jedoch die gesamte, auf die tatsächlichen Umstände zum Flugschein gestützte Argumentation der Berufungsklägerin unerspriesslich. Weder ein mangelhafter Flugschein (irregular waybill, vgl. Hitachi vs. United Parcel Service, U.S. 9th Circuit Court of Appeals, 76 F.3d 276, 2. 2. 1996) noch ein gänzlich fehlender Flugschein hindern die Anwendung von Art. 29 WA (Pra 71 Nr. 266, E. 4.b / c). Wie die Berufungsklägerin andernorts selbst einsieht, hätte das gänzliche Fehlen eines Flugscheins oder allenfalls dessen Unvollständigkeit oder Fehlerhaftigkeit lediglich zu Folge gehabt, dass sich der Luftfrachtführer nicht auf jene Bestimmungen des WA berufen kann, die seine Haftung ausschliessen oder beschränken. Dabei stützt sich die Adhäsionsklägerin allerdings auf einen Wortlaut der Bestimmung von Art. 3 Abs. 2 WA, der im Zeitpunkt des Unfalls nicht mehr galt. Die ursprüngliche Fassung von Art. 3 Abs. 2 WA von 1929 wurde geändert; der mehrdeutige Begriff « die seine Haftung ausschliessen» (qui excluent sa responsabilité) taucht nicht mehr auf. Die Bestimmung wurde mit Art. III Buchstabe b. des Änderungsprotokolls vom 28. September 1955 geändert (SR 0.748.410.1, für die Schweiz in Kraft ab 1. 8. 1963). Sie verweist nunmehr ausschliesslich auf Art. 22 WA über die summenmässige Begrenzung des materiellen Ersatzanspruchs. Damit fehlt jeder Anhaltspunkt, dass ein mangelhafter oder fehlender Flugschein einen Einfluss auf die Anwendung der den Klageanspruch als solchen vernichtenden Bestimmung von Art. 29 WA haben

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könnte (vgl. zum Ganzen Pra 71 Nr. 266, E. 4.b/c). Dasselbe dürfte allerdings schon unter der ursprünglichen Fassung gegolten haben (vgl. Pra 71 Nr. 266,

E. 4.c und die dort zitierten ausländischen Urteile), denn Art. 29 WA schafft nicht eine materielle Anspruchsbegrenzung (Haftungsausschluss), sondern ein zeitliches Klagehindernis (time-bar). Er bringt nicht den Ersatzanspruch des Geschädigten materiell zum Untergang, sondern beschränkt seine Klagemöglichkeit in zeitlicher Hinsicht. Art. 29 WA ist eine von Amtes wegen zu prüfende (Vor)Bedingung für die Klage, nicht eine Haftungsbegrenzung (BGE 108 II 233 E. 4c; Fishman vs. Delta Air Lines Inc., United States Court of Appeals, Second Circuit, 15. 1. 1998, 132 F3d 138, B.28; a. M.: District Court of the Hong Kong Special Administrative Region District, DCPI 1542 / 2006, Joshua Ong vs. Malaysian Airline System, E. 27; a.M. England and Wales High Court Of Justice, Queen’s Bench Division, [2008] EWHC 788 (QB),

17. 4. 2008, E. 46, und Royal Courts of Justice, Supreme Court of Judicature, Court of Appeal (Civil Division) [2009] EWCA Civ 12, 21. 1. 2009, E. 69; zur Unterscheidung zwischen Verjährung und Verwirkung und deren umstrittenen Auswirkungen vgl. Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A. Zürich 1988, S. 449 ff.). Ob der Anspruch als solcher untergeht oder nur seine klageweise Durchsetzbarkeit unwiederbringlich gehemmt wird, kann im vorliegenden Zusammenhang letztlich offen bleiben. Gilt die Verwirkungsfrist selbst im Falle der Nichtausstellung von Flugscheinen, muss dies auch bei unrichtiger/ unvollständiger Ausstellung und im Fall der Nichtübergabe der Flugscheine an die Passagiere gelten. Es kann somit offen gelassen werden, ob der Flugschein korrekt ausgefüllt war und ob er dem Ehemann der Berufungsklägerin übergeben worden war oder nicht.

2.5.a. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 25 WA sei gegeben, womit die Klageausschlussfrist von Art. 29 Abs. 1 WA nicht zum Tragen komme. Gemäss Art. 25 WA in der ursprünglichen Fassung von 1929 habe sich der Luftfrachtführer nicht auf jene Bestimmungen des Abkommens berufen können, die seine Haftung ausschliessen oder beschränken, wenn er den Schaden vorsätzlich oder durch eine Fahrlässigkeit herbeigeführt habe, die nach dem Recht des angerufenen Gerichts dem Vorsatz gleichstehe. Nach neuer Fassung von Art. 25 WA gemäss dem Haager Protokoll, würden die in Art. 22 WA vorgesehenen Haftungsbeschränkungen nicht gelten, wenn nachgewiesen werde, dass der Schaden durch eine Handlung oder Unterlassung des Luftfrachtführers verursacht worden sei, die entweder in der Absicht, Schaden herbeizuführen oder leichtfertig und in dem Bewusstsein begangen wurde, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Eine Schuldigerklärung und Verurteilung von Q. wegen mehrfacher, fahrlässig begangener schwerer Körperverletzungen indiziere nun mindestens leichtfertige und in dem Bewusstsein begangene Tatbegehung, dass ein Personenschaden mit Wahrscheinlichkeit

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eintreten werde oder eintreten könnte. Eventualvorsätzlichkeit im Sinne des Art. 12 Abs. 2 StGB sei nicht erforderlich, obschon das Verhalten von Q. schwergewichtig im Bereich der Eventualvorsätzlichkeit anzusiedeln sei.

b. Das geht an der Sache vorbei. Der guten Ordnung halber ist festzustellen, dass die Verurteilung wegen (nur) fahrlässiger Tatbegehung rechtskräftig ist. Welcher Natur der subjektive Straftatbestand war und welcher hypothetische Kausalzusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit des Verhaltens und Erfolgseintritt (Vorhersehbarkeit des Schadenseintritts) besteht, braucht nicht geprüft zu werden. Die Änderung der Bestimmungen von Art. 3 Abs. 2 WA und Art. 25 WA erfolgten koordiniert. Dass sich der im Zeitpunkt des Ereignisses im Jahre 2002 geltende Art. 25 WA – analog der geänderten Bestimmung von Art. 3 Abs. 2 WA – nur auf die summenmässige Haftungsbeschränkung gemäss Art. 22 WA bezieht, geht unmissverständlich aus Art. XIII des Protokolls vom 28. September 1955 zum WA (SR 0.748.410.1) hervor. Die Haager Konferenz zur Revision des Warschauer Abkommens bezweckte in diesem Punkt die Neuumschreibung und Vereinheitlichung der Voraussetzungen einer unbegrenzten Haftung des Luftfrachtführers. Indem sich Art. 25 WA auf Art. 22 WA bezieht, hebt er nur die dort festgelegte summenmässige Haftungsobergrenze auf. Auch in seiner ursprünglichen Fassung von 1929 bezog sich Art. 25 WA nicht auf die Klageausschlussfrist von zwei Jahren gemäss Art. 29 WA (zum beschränkten Zweck von Art. 25 WA und seiner Revision vgl. auch BGE 113 II 359 E. 2 und 3, insbes. E. 3b; 98 II 231 E. 4). Die Frage, ob der Schaden nachgewiesenermassen « durch eine Handlung oder Unterlassung des Luftfrachtführers oder seiner Leute verursacht worden ist, die entweder in der Absicht, Schaden herbeizuführen, oder leichtfertig und in dem Bewusstsein begangen wurde, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde» braucht folglich nicht geprüft zu werden. Dies kann auf das Bestehen der Klageverwirkungsfrist gemäss Art. 29 WA von vorneherein keinen Einfluss haben. Das Argument der Berufungsklägerin, die «Ausschlussfrist von 2 Jahren» für die Klageerhebung laufe auf einen, zwar nicht betragsmässigen, aber doch in zeitlicher Dimension relevanten Haftungsausschluss hinaus, was letztendlich auch zu einer betragsmässigen Beschränkung der Haftung führe, ist zurückzuweisen. Es widerspricht, wie gesehen, dem Wortlaut und der Systematik des Warschauer Abkommens, wonach es sich bei Art. 29 WA nicht um eine haftungsbeschränkende Bestimmung handelt.

2.6. Die Berufungsklägerin macht geltend, das für das Unfallereignis vom 8.August 2002 anwendbare alte Lufttransportreglement (LTrR) von 1952 äussere sich nicht zur Frage der Verwirkung der Verjährung, sondern verweise in seinem Art. 8 lediglich auf das Warschauer Abkommen. Erst die neue, auf das hiesige Unfallereignis nicht anwendbare Verordnung über den Lufttransport (LTrV) von 2005 lege sich in Art. 14 explizit auf die Zweijahresfrist fest, und zwar als Verwirkungsund nicht als Verjährungsfrist. Die Rüge der man-

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gelnden spezialgesetzlichen Grundlage ist nicht zu hören. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung galt bereits die Verweisung von Art. 8 des alten LTrR auf das WA als generelle Verweisung auf die Haftungsbestimmungen des Abkommens und somit auch auf die Klageausschlussfrist von zwei Jahren gemäss Art. 29 Abs. 1 WA (Urteil Bundesgericht 4C.194 / 2000 vom 27. 9. 2000,

E. 3a; Pra 71 Nr. 266 E. 4. a).

2.7. Die Geschädigte UW. wiederholt im Berufungsverfahren den Einwand, die von der Gegenseite erhobene Einrede der Klageverwirkung sei rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB.

a. Die Vorinstanz hat das zu Recht als Vortrag ohne Substanz zurückgewiesen. Die Berufungsklägerin lässt es auch im Rechtsmittelverfahren bei der blossen Behauptung bewenden. Substantielles, namentlich das Tatsachenfundament für eine solche rechtliche Qualifikation, wird nicht vorgetragen.

b. Im vorstehend zitierten Fall Laroche vertrat der Kläger den Standpunkt, die Berufung der Beklagten auf Klageausschluss infolge Zeitablaufs nach dem nationalen Luftfahrtrecht stelle Rechtsmissbrauch beziehungsweise eine verbotene Anrufung eigenen widersprüchlichen Verhaltens nach dem Unfall dar (venire contra factum proprium; estoppel by representation oder estoppel by convention), weil die Versicherung und die Liquidatoren der Beklagten sich anfänglich so verhalten hätten, als ob der Anspruch des Geschädigten auf der Grundlage der allgemeinen Haftungsbestimmungen des Landesrechts mit einer 3-jährigen Verjährungsfrist zu behandeln sei. Sie hätten unter diesen Voraussetzungen ihre Vergleichsbereitschaft bekundet und den Kläger insoweit irregeleitet. Der erstinstanzliche englische Richter verwarf das Argument aus grundsätzlichen, in der Natur der Rechtsquellen liegenden Überlegungen, denen man sich anschliessen kann. Er führte aus, die ins nationale Recht übernommenen Regeln des WA seien von Gesetzes wegen zwingend anzuwenden (by law) und bildeten den ausschliesslich möglichen Klagegrund und einzigen Rechtsbehelf eines Passagiers, um den Luftfrachtführer für Schaden aus Körperverletzung zu belangen. Sie könnten nicht durch Landesrecht oder dessen Beweisregeln verdrängt werden. Wenn deren Anwendung von den Parteien nicht durch Übereinkunft ausgeschlossen werden könne, so könne dies auch nicht dadurch erreicht werden, dass sich eine Partei auf eine widersprüchliche Kommunikation der anderen Partei berufe. Auch der Umstand, dass die Ausschlussfrist den Anspruch (claim) und das Klagerecht (right of action) zum Untergang bringen, verbiete es, die Frist mittels Anwendung der englischen Doktrin über estoppel und waiver wieder zu beleben. Entsprechende Argumentationen seien nicht geeignet, ein untergegangenes Klagrecht neu zu erschaffen (Laroche vs. Spirit of Adventure (UK) Ltd., England and Wales High Court Of Justice, Queen’s Bench Division, [2008] EWHC 788 (QB), 17. 4. 2008, E. 65 – 75). Die vom Bundesgericht

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in BGE 108 II 233 (E. 5c) offen gelassene Rechtsfrage, ob das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB der erfolgreichen Erhebung der Einrede der Ausschlussfrist von Art. 29 WA entgegenstehen kann, muss auch im hiesigen Fall nicht beantwortet werden. Für Tatsachen, aus denen man darauf schliessen könnte, der Beklagte und /oder daran interessierte Dritte hätten es durch ihr Verhalten nach dem Unfall darauf angelegt, die Geschädigte davon abzuhalten, die Klageausschlussfrist zu wahren, kann den Akten nicht ansatzweise etwas Brauchbares entnommen werden. Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt nach dem Unfall Haftungszugeständnisse gemacht oder gegenüber der Klägerin sonstwie den Eindruck hervorgerufen, dass es nicht nötig sei, zu klagen, oder dass er sich nicht auf die ihm zustehenden Rechte, insbesondere nicht auf die Ausschlussfrist des Art. 29 Abs. 1 WA, berufen werde.

2.8. Ihre Meinung, gesetzliche Grundlagen für die Beurteilung der Adhäsionsklage seien nicht WA beziehungsweise das mittels LTrR ins Landesrecht überführte WA als leges specialis, sondern das Schweizerische Obligationenrecht samt seinen Verjährungsbestimmungen für ausservertragliche Schädigungen (Art. 60 Abs. 2 OR) oder für vertragliche Haftung aus Schlechterfüllung eines Beförderungsvertrages (Art. 97 ff., 127 OR), will die Berufungsklägerin ferner damit untermauern, dass der Strafuntersuchungsrichter offenbar der gleichen Ansicht gewesen sei. Andernfalls wäre nicht nachvollziehbar, warum dieser den geschädigten Flugpassagieren mit Schlussverfügung vom 2. August 2007, mithin 5 Jahre nach dem Unfall, Frist zur Einreichung einer Zivilklage angesetzt habe. Der Hinweis auf die gleiche Ansicht des Untersuchungsrichters über die Zeitigkeit der Zivilklage ist einerseits Mutmassung und andererseits wäre dessen Rechtsmeinung ohne Belang. Die Berufungsklägerin kann aber auch aus dem Vorgehen der Strafuntersuchungsbehörde (Fristansetzung zur Einreichung einer Zivilklage) nichts für ihren Zivilstandpunkt ableiten. Die Untersuchungsbehörden haben gewisse Pflichten, die Geschädigten am Verfahren zu beteiligen und sie auf ihre Rechte nach Strafprozessordnung und Opferhilfegesetz hinzuweisen. Die formellen Verfahrensschritte von Art. 97 und Art. 130 Abs. 2 StPO sind indessen gesetzliche Automatismen, ohne jede Voraussetzung an die Werthaltigkeit angemeldeter Zivilansprüche. Jenen, die sich im Untersuchungsverfahren als Geschädigte konstituiert haben, wird stets und ohne weiteres mittels Standardverfügung Frist zur Einreichung schriftlich formulierter Adhäsionsklagebegehren angesetzt – dies selbst dann, wenn eine Klage prima vista, aus welchen Gründen auch immer, als aussichtslos erscheint. Im Anklagefall muss die Staatsanwaltschaft ferner eine Zivilklage dem Strafgericht auch dann übermitteln, wenn sie diese (im Stillen) als haltlos einstuft. Sie prüft nicht einmal die Einhaltung der strafprozessualen Frist von Art. 130 Abs. 2 StPO (vgl. Jürg Domenig, Die Adhäsionsklage im Bündner Strafprozess, Diss. Zürich 1990,

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S. 98). Die Untersuchungsund Anklagebehörden übernehmen keinerlei Verantwortung für den Sinn des Vorgehens von Zivilklägern. Sie haben weder hinsichtlich des Bestandes einer Rechtsgrundlage für die angemeldeten Zivilansprüche noch in Bezug auf ihre sonstige Begründetheit etwas vorzuprüfen. Da es nicht ihre Aufgabe ist, Zivilansprüche durchzusetzen, sind sie nicht Partei und plädieren im Gerichtsverfahren auch nicht zum Adhäsionspunkt (vgl. Martin Schmid, Das Gerichtsverfahren im bündnerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1990, S. 79, 190). Die Überprüfung der Zivilansprüche liegt ausschliesslich beim Strafgericht.

2.9. Die Berufungsklägerin rügt schliesslich die Verfassungswidrigkeit von Art. 8 LTrR. Die Verjährungsund Verwirkungsfragen der Haftung auf dem Gebiet des Lufttransports hätten analog zu Art. 46 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG, SR 742.40) und Art. 83 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) in einem dem fakultativen Referendum unterstehenden Bundesgesetz geregelt werden müssen. Gemäss Art. 75 Abs. 1 LFG habe sich der Bundesrat bei seinem Normsetzungsauftrag einerseits an die Grundsätze der für die Schweiz verbindlichen internationalen Übereinkommen, insbesondere an das Warschauer Abkommen, halten müssen. Weil das Abkommen nur die internationale Beförderung regle, habe Art. 75 LFG dem Bundesrat keine Befugnis erteilt, für den Binnenflugverkehr das OR verdrängende Normen aufzustellen und das Statut von Art. 29 WA zu übernehmen.Abs. 2 und 3 von Art. 75 LFG präzisierten sodann, dass der Bundesrat für die Inlandbeförderung vereinfachte Abfertigungen zulassen und die Begrenzung der Haftpflicht zu Gunsten der Geschädigten abweichend vom WA regeln könne. Darauf habe sich die Rechtsetzungskompetenz des Bundesrats beschränkt.

Liegt eine internationale Beförderung vor, ist das WA direkt und ausschliesslich anwendbar und die gesetzliche Grundlage des LTrR interessiert nicht. Soweit von einer Inlandbeförderung und der Anwendbarkeit des LTrR auszugehen wäre, ist Folgendes zu erwägen:

a. Die Berufung verkennt die Natur von Art. 75 LFG. Ihre Schlussfolgerungen stehen im Widerspruch zu ihrem eigenen und zutreffenden Hinweis auf das entscheidende Prinzip von Art. 75 Abs. 1 (2. Halbsatz) LFG, wonach sich der Bundesrat beim Erlass der Vorschriften über die Haftpflicht des Transportführers gegenüber den Fluggästen an die Grundsätze der für die Schweiz verbindlichen internationalen Übereinkommen zu halten hatte. Bereits die Grammatik lässt es unschwer erkennen: Der Absatz 1 ist eine Muss- Vorschrift; die Absätze 2 bis 5 sind Kann-Vorschriften. Entgegen der Berufungsklägerin schränken die Absätze 2 bis 5 den allgemeinen und zwingenden Normsetzungsauftrag von Absatz 1 nicht ein, sondern erweitern ihn, unter Erteilung eines Ermessensspielraums an den Bundesrat, der nach Anhörung der

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Luftfahrtkommission auszuüben war. Wesentlich für die Frage der genügenden gesetzlichen Grundlage und Verfassungsmässigkeit des LTrR ist daher, ob dem auf formeller Gesetzesstufe erteilten Befehl von Art. 75 Abs. 1 nachgelebt wurde. Der Befehl bedeutete, dass das Parlament die Inlandbeförderungen den internationalen Beförderungen weitgehend gleichgestellt haben wollte. Analog dem Zweck des internationalen Abkommens für den grenzüberschreitenden Lufttransport, war es Programm des nationalen Gesetzgebers, Ungleichheiten in der rechtlichen Behandlung gleich liegender Rechtsverhältnisse zu beseitigen und für alle Beförderungen auf dem Luftweg dieselben Rechtsnormen aufzustellen. Das LTrR hatte sich damit zu begnügen, die internen Transporte im gleichen Sinne wie das WA zu regeln, insbesondere musste die Haftung für die internationale Beförderung wie für den internen Verkehr dieselbe sein (Botschaft zum LFG, a. a. O., S. 365; Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 224 f., 228). Wenn also das WA für internationale Beförderungen, zwecks einer universell gleichförmigen Anwendung des Abkommens, mit seinem Art. 29 eine strikte, durch anderes Recht nicht modifizierbare Verwirkungsfrist von 2 Jahren statuierte, dann war das für das Landesrecht im gleichen Sinn zu übernehmen. Daran führte kein Weg vorbei. Wesentlich naheliegender ist deshalb der Gedanke, dass eine Nichtübernahme von Art. 29 WA ins Landesrecht für Inlandbeförderungen und andere Luftbeförderungen, die nicht dem WA unterstanden, oder eine Relativierung der völkerrechtlichen Klageausschlussfrist durch Bestimmungen des Landesrechts den Normsetzungsauftrag gemäss Art. 75 LFG verletzt hätten. Auch aus dem Umstand, dass die neue, das Nachfolgeabkommen von Montreal ins Landesrecht überführende Lufttransportverordnung des Bundesrats in Art. 14 den Text von Art. 35 Abs. 1 MÜ in die Verordnung übernahm (im französischen Wortlaut identisch; im deutschen Text wird anstelle von «Ausschlussfrist» der Halbsatz angefügt «mit Ablauf dieser Frist verwirkt das Klagerecht»), kann die Berufungsklägerin nichts für ihren Standpunkt ableiten. Dies ist lediglich eine Frage modifizierter Gesetzgebungsmethode (Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 225 f.). Um Argumentationen, wie sie im hiesigen Verfahren vorgetragen wurden, den Boden zu entziehen, war dies sachdienlich. Inhaltlich hat sich dadurch gegenüber der Situation unter WA/ LTrR nichts geändert.

b. Nach Einschätzung der I. Strafkammer ist nicht anzunehmen, dass sich das Bundesgericht in mehreren Entscheidungen seit 1952 auf ein verfassungswidriges bundesrätliches Reglement gestützt hat (BGE 128 III 390, 108 II 233 (= Pra 71 Nr. 266), 98 II 231, 93 II 345, 85 II 209, 85 II 267, 83 II 231, Urteil 4C.194 / 2000 vom 27. 9. 2000). Es hat gegenteils festgestellt, dass sich der Bundesrat an die im Gesetz vorgeschriebenen Grundsätze gehalten und die ihm delegierten Normsetzungsbefugnisse nicht überschritten hat und befand das LTrR für verfassungsmässig (BGE 108 II 233 E. 4d; Dettling-Ott, Luft-

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transportrecht, a. a. O., S. 76). Das Reglement, dessen Haftungsregeln als lex specialis dem OR als Gesetz vorgehen sollen, ist zwar niedrigerer Stufe als das OR. Angesichts des spezifischen Normsetzungsauftrags in der Delegationsnorm von Art. 75 Abs. 1 LFG scheint dies unproblematisch. Das LTrR war im Übrigen vom Parlament verabschiedet und in die Form des Bundesbeschlusses gekleidet (BBl 1952 III 235).

3. In der erstinstanzlichen Entscheidung wie auch in den vorausgehenden Erwägungen der I. Strafkammer wurde der Anspruch der Zivilklägerin durchwegs en bloc als 1 Ersatzanspruch behandelt. Indessen ist nicht zu übersehen, dass sich der geltend gemachte Betrag von Fr. 87 222.50 aus einem Teilbetrag von Fr. 52 222.70 unter dem Titel Schadenersatz im Sinne von Art. 41/ 46 OR (für Heilungskosten) und einem solchen von Fr. 35 000.– unter dem Titel Genugtuung im Sinne von Art. 47 OR zusammensetzt. UE stützt ihren Anspruch demnach auf zwei unterschiedliche Rechtsgründe. In tatsächlicher Hinsicht stützt sich der eingeklagte Genugtuungsanspruch auf: physische Schmerzen (nach Unfall, operativ und postoperativ), monatelange Aufenthalte in Spital und Rehabilitationsklinik, bleibende körperliche Bewegungseinschränkungen, Depressionen, Verlust an Lebensqualität zufolge Unmöglichkeit der Ausübung der früheren Hobbys Wandern, Radfahren, Luftgewehrschiessen und Ballonfahren. Zu untersuchen ist, ob die Unterschiedlichkeit bei den Rechtsgründen mit Bezug auf das anwendbare Recht und die Klagebefristung einen Unterschied macht. Der Ersatz der Heilungskosten infolge Körperverletzung stellt Kompensation für wirtschaftliche Vermögenseinbusse dar und somit Schadenersatz im eigentlichen Sinne. Er fällt sicher unter die (autonom verstandenen) Begriffe von Schaden gemäss Art. 17 WA (dommage, damage) und Schadenersatz (action en responsabilité, action for damages) gemäss Art. 24 WA und unterliegt folglich der zeitlichen Restriktion von Art. 29 WA beziehungsweise Art. 8 LTrR in Verbindung mit Art. 29 WA. Das unter vorstehender Erwägung Ziffer 2 Ausgeführte gilt ohne weiteres.

In Bezug auf den Genugtuungsanspruch ist Folgendes zu erwägen:

3.1 Gemäss Art. 17 WA hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen (responsable du dommage), der dadurch entsteht, dass ein Reisender getötet, körperlich verletzt oder sonst gesundheitlich geschädigt wird. Der unbestimmte Begriff « körperlich verletzt oder sonst gesundheitlich geschädigt» von Art. 17 WA ist nach der vornehmlich angelsächsischen Rechtsprechung, zufolge des engeren, sich auf das Körperliche beschränkenden französischen Originaltexts «blessure ou toute autre lésion corporelle» (ebenso engl.: « wounding or any other bodily injury») restriktiv auszulegen. Eine Entschädigung für blosse, das heisst allein auftretende seelische Schäden beziehungsweise seelische Verletzung ist im Warschauer Abkommen nicht vorgesehen. Im Urteil Zicherman vs. Korean Airlines (U.S. Supreme Court,

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516 U.S. 217, 16. 1. 1996) wurde entschieden, dass bei einer dem WA unterliegenden internationalen Luftbeförderung das Abkommen keine Handhabe bietet, Ersatz von Nicht-Vermögensschäden (non pecuniary damages, in diesem Fall « loss of society» (Verlust der Gesellschaft eines Lebenspartners) geltend zu machen (im gleichen Sinn für « purely mental injuries»: Eastern Airlines Inc. vs. Floyd, U.S. Supreme Court, 499 U.S. 530, 17. 4. 1991). Gleiches gilt für den dem Schmerzensgeldanspruch vergleichbaren Anspruch wegen « pre-death pain and suffering» (Dooley vs. Korean Airlines, U.S. Supreme Court, 524 U.S. 116, 8. 6. 1998) und auch die psychische Belastung eines Flugpassagiers aus dem Erlebnis, dass alle Triebwerke eines Flugzeugs ausfallen, die Notwasserung vorbereitet wird und erst in letzter Minute das erneute Starten eines der Triebwerke gelingt, ist entschädigungslos hinzunehmen (Eastern Airlines vs. Floyd, U.S. Supreme Court, 499 U.S. 530, 17. 4. 1991; ebenso « mental anguish»: Lee vs. American Airlines Inc., United States Court of Appeals, Fifth Circuit, 355 F3d 386, 14. 1. 2004; « solely psychic or psychosomatic injuries»: El Al Israel Airlines Ltd. vs. Tseng, U.S. Supreme Court, 525 U.S. 155,

12. 1. 1999, at 172). Angesichts des Sinngehalts des massgeblichen französischen Wortlauts von « lésion corporelle» und «accident» in Art. 17 WA vermag die nicht weiter begründete Meinung, es würden von dieser Bestimmung auch psychische Schäden erfasst (so Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O.,

S. 166 f.) wenig zu überzeugen. Sie stützt sich auf die (zu) freie deutsche Übersetzung « sonst gesundheitlich geschädigt» und lässt überdies ausser Acht, dass Art. 17 WA augenscheinlich nur Ursachen für Haftung, nicht Kompensation der Folgen (Ersatz) definiert. Allenfalls ist die Meinung einschränkend in dem Sinne zu verstehen, dass die mittelbar aus einer « lésion corporelle» resultierende psychische Beeinträchtigung unter «Schaden» gemäss Art. 17 WA fällt und daher von Körperverletzung mitumfasst ist. Das braucht theoretisch nicht weiter vertieft zu werden. Vorliegend steht fest, dass sich die Frage nach der Genugtuung im vorliegenden Sachverhalt nicht isoliert stellt, sondern ausschliesslich auf der Basis einer manifesten Körperverletzung (vgl. die entsprechenden Differenzierung und Vorbehalte in Eastern Airlines Inc. vs. Floyd, U.S. Supreme Court, 499 U.S. 530, 17. 4. 1991, E. 36; ebenso El Al Israel Airlines Ltd. vs. Tseng, U.S. Supreme Court, 525 U.S. 155, 12. 1. 1999, at 172: «… the Convention does not permit recovery for psychic or psychosomatic injury unaccompanied by bodily injury» [Hervorhebung zugefügt]). Die eingeklagte Genugtuung ist an die Körperverletzung im Sinne einer Voraussetzung gekoppelt und eine «blessure ou autre lésion corporelle» des Passagiers UW. sowie ein «accident» im Sinne von Art. 17 WA sind unbestreitbarermassen gegeben. Die konventionsgemässe Haftungsursache ist gegeben; es stellt sich nur die Frage, welche Haftungsfolgen greifen, das heisst, was alles unter Schaden und Ersatz im Sinne des Abkommens fallen kann. Schaden und Schadenersatz setzen qua definitionem einen Eingriff ins Vermögensrecht, eine messbare

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wirtschaftliche Einbusse voraus. Wenn auch meistens in geldwerter Leistung zu erbringen, ist Genugtuung hingegen Aufwiegen von Eingriffen in nicht-vermögensrechtliche Güter. Der Umstand, dass das Abkommen in Art. 17 von « dommage» (damage, Schaden) spricht, ist nun insofern ein Problem, als Beeinträchtigungen, die keine wirtschaftlichen Folgen haben, dogmatisch nicht Schaden und ihre Kompensation demzufolge nicht Schadenersatz darstellen können. Wie zu zeigen sein wird, lösen Art. 24 WA respektive Art. 11 LTrR /Art. 24 WA das Problem zumindest für jene Fälle, in denen diese anderen Beeinträchtigungen Begleiterscheinungen von Körperverletzung sind.

3.2.a. Von einer internationalen Beförderung ausgehend, und falls anzunehmen sein sollte, dass das Schweigen des Abkommens zur Klagbarkeit von Ersatz für psychische Phänomene als qualifiziertes Schweigen im Sinne einer unechten Lücke einzustufen ist, das heisst, das Abkommen bewusst Kompensationen für jegliche nicht-vermögensrechtliche Beeinträchtigungen (non pecuniary damages) wie Schmerzen, seelische Pein, mentale Traumata, Todesangst, getrübter Feriengenuss und dergleichen ausschliessen wollte, sei es allein, sei es als Folge von Tod oder Körperverletzung, dann mangelt es bereits an der erforderlichen staatsvertraglichen Haftungsgrundlage und die Klage wäre im entsprechenden Umfang der geltend gemachten Genugtuung aus diesem Grund abzuweisen.

b. Falls eine – wenig wahrscheinliche – echte Lücke in Betracht zu ziehen wäre, das heisst, das Vorliegen eines Sachverhalts, der durch das WA hätte geregelt werden müssen und bei Bewusstsein der Regelungsbedürftigkeit von den aushandelnden Staaten auch geregelt worden wäre, stellt sich die Frage, wie die Lücke zu füllen ist. Das Resultat einer diesbezüglichen richterlichen Betrachtung des WA als autonomer in sich geschlossener Normenkomplex führt über die Bestimmung von Art. 24 WA zum Schluss, dass keine Lücke vorliegt. Zumindest was den hier ausschliesslich interessierenden Fall von Genugtuung anbelangt, die auf einer nach dem Abkommen grundsätzlich zu entschädigenden Körperverletzung beruht, führt Art. 24 WA zum Ziel. Der Zusammenhang (systematisches Element) von Art. 17 WA und Art. 24 WA beseitigt die Unschärfe der Begriffe Schaden und Schadenersatz von Art. 17/ 24 WA (vgl. nachstehende Erwägung 3.2.c.).

Wäre eine Lückenfüllung des WA nach nationalem Recht vorzunehmen, so ist gemäss Dettling-Ott das OR massgebend (Lufttransportrecht, a. a. O., S. 56). Das ist dahingehend zu präzisieren, dass es eine Stufenfolge WA

– LTrR – OR gibt. Daran besteht kein Zweifel, schreibt doch Art. 79 LFG ausdrücklich vor, dass die Bestimmungen des Obligationenrechts [nur] gelten, soweit die Art. 64 –78 LFG sowie die zu ihrer Ausführung vom Bundesrat erlassenen Vorschriften nichts anderes bestimmen. Nur Fragen, welche das Lufttransportrecht in seiner Gesamtheit – und dazu gehörte das LTrR – nicht regelt, unterstehen dem OR (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 52,

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56, 255). Die Bestimmungen von Art. 8 ff. LTrR über die Haftung des Luftfrachtführers bezwecken allgemein, die privatrechtlichen Bestimmungen des schweizerischen Rechts zu ändern, um es mit den Bestimmungen des internationalen Rechts in Einklang zu bringen (Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 228). In diesem Licht kann es nicht sein, dass über eine direkte Lückenfüllung des WA nach OR, die Zwecke des WA und des LTrR, die beide in einer internationalen Vereinheitlichung im Sinn des Abkommens liegen, unterlaufen werden. Gemäss Dettling-Ott (Lufttransportrecht, a. a. O., S. 56) regeln das WA und das LTrR nicht die Frage, ob der Geschädigte im Zusammenhang mit einer Luftbeförderung Genugtuungsansprüche geltend machen kann. Zumindest soweit der Genugtuungsanspruch auf einer erlittenen Körperverletzung beruht, ist dem (auch) für das LTrR nicht beizupflichten. Ist das LTrR für einen derartigen Genugtuungsanspruch lückenfüllend heranzuziehen, ergibt sich der Anspruch aus der Verweisung in Art. 11 Abs. 1 LTrR auf das OR und die Befristung der Klagemöglichkeit aus dem qualifizierten Schweigen derselben Verweisungsnorm (vgl. nachstehende Erwägung 3.3.).

c. Das WA regelt die Frage nicht, ob der Geschädigte für eine im Zusammenhang mit einer Beförderung erlittene Körperverletzung (auch) Genugtuungsansprüche geltend machen kann. Es äussert sich nicht selbst zur Frage, auf welchen Rechtsgründen die vom Lufttransportführer an den Geschädigten gemäss Art. 17 WA wegen Tötung, körperlicher Verletzung oder sonstiger gesundheitlicher Schädigung zu erbringenden Leistungen beruhen. Gemäss Art. 24 Abs. 1 WA kann in den Fällen der Artikel 18 und 19 ein Anspruch auf Schadenersatz, auf welchem Rechtsgrund er auch beruht (à quelque titre que ce soit), nur unter den Voraussetzungen und Beschränkungen geltend gemacht werden, die in diesem Abkommen vorgesehen sind. Diese Vorschrift findet auch in den Fällen des Art. 17 WA Anwendung. Die Frage, welche Personen zur Klage berechtigt sind und was für Rechte (leurs droits respectives) ihnen zustehen, wird hierdurch nicht berührt (Art. 24 Abs. 2 WA). Art. 24 WA beschränkt demnach den Ersatz grundsätzlich auf Regeln des Abkommens, schweigt im Übrigen aber zur Frage des zu ersetzenden Schadens. Genugtuung / Schmerzensgeld werden dort nicht geregelt, aber auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Sind die staatsvertraglichen Bedingungen für Geltendmachung von «dommage» erfüllt (mort, blessure ou toute autre lésion corporelle), hat nach dem Abkommen das auf den Beförderungsvertrag anwendbare Landesrecht zu bestimmen, aus welchem Rechtsgrund der Lufttransportführer Zahlungen an den verletzten Passagier zu leisten hat. Das Abkommen wollte Raum für die Anwendung /Ausfüllung durch nationales Recht schaffen (Dettling-Ott, Lufttransportrecht, a. a. O., S. 56 und 262 – 264). Das Abkommen regelt, unter welchen Voraussetzungen Haftung gegeben ist, überlässt die Bestimmung der klägerischen Kompensationsanspüche aber dem nationalen Recht (El Al Israel Airlines Ltd. vs. Tseng, U.S. Supreme

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Court, 525 U.S. 155, 12. 1. 1999, at 170; Zicherman vs. Korean Airlines, U.S. Supreme Court, 516 U.S. 217, 16. 1. 1996, at 231: Articles 17 and 24 (2) of the Warsaw Convention leave the specification of what harm is legally cognizable to the domestic law); insoweit gelangt hier Art. 47 OR zur Anwendung. Es ist das nationale Recht, welches Art und Berechnung der Wiedergutmachung bestimmt (Art. 11 Abs. 1 LTrR; Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 230). Art. 11 Abs. 1 LTrR, der dem OR vorgeht, schreibt dazu Folgendes vor: Bei Tötung oder Körperverletzung eines Reisenden bestimmen sich der Kreis der Ersatzberechtigten sowie die Art des Ersatzes und die Bemessung nach den Regeln des Obligationenrechts. Die Botschaft zum LTrR (a. a. O., S. 230) führt dazu aus: «Dem nationalen Recht kommt es zu, die Regeln über die Festsetzung der Entschädigungsansprüche aufzustellen. Daher bestimmen sich Art und Berechnung der Wiedergutmachung verursachter Schäden nach den Grundsätzen des Obligationenrechts bei unerlaubten Handlungen (Art. 42 bis 47)». Der auf einer internationalen Beförderung am Körper Verletzte kann also gestützt auf Art. 17/ 24 WA und die Weiterverweisung von Art. 11 Abs. 1 LTrR Genugtuung im Sinne von Art. 47 OR geltend machen.

Dass sich der Ersatzanspruch für Körperverletzung teilweise auf den schweizerischen Rechtsgrund von Art. 47 OR stützt und insoweit nicht Schaden im dogmatischen Sinne einer vermögensrechtlichen Einbusse abdeckt, sondern Kompensation für tort moral ist, ändert somit nichts daran, dass es sich um einen Kompensationsanspruch handelt, der unter Schaden und Schadenersatz an den Verletzten im Sinne des WA fällt. Der «Import» des OR in das LTrR beschränkt sich in dem hier interessierenden Bereich explizit auf «die Art des Ersatzes und die Bemessung». Die Bestimmungen des OR über die Verjährung sind wohlweislich nicht eingeschlossen (vgl. auch Botschaft zum LFG, a. a. O., S. 366). Die Schlussfolgerung muss sein, dass Genugtuungsansprüche für Körperverletzung ebenfalls der 2-jährigen Klageausschlussfrist von Art. 29 WA unterliegen. Dies macht Art. 24 WA klar, wenn es dort heisst, dass ein Anspruch auf Schadenersatz, auf welchem Rechtsgrund er auch beruht, nur unter den im Abkommen vorgesehenen Voraussetzungen und Beschränkungen geltend gemacht werden kann. Dies bedeutet, dass nach dem Willen des für internationale Beförderungen anwendbaren WA das Landesrecht wohl für die Rechtsgründe des Ersatzes und seine Berechnung heranzuziehen ist (Art. 11 Abs. 1 LTrR), jedoch nicht solche Bestimmungen, welche die staatsvertraglichen Voraussetzungen und Beschränkungen der Geltendmachung von Ersatzansprüchen untergraben. Dass die 2-Jahres-Frist von Art. 29 WA noch nicht abgelaufen ist, stellt eine Voraussetzung der Geltendmachung im Sinne des Art. 24 WA dar. Die Anwendung von Art. 60 OR über die Verjährung, insbesondere die im hiesigen Fall im Raume stehende Verlängerung der Verjährungsfrist auf jene für den Straftatbestand (Abs. 2), würde Art. 24 WA und Art. 8 LTrR verletzen, weil sie im Ergebnis Art. 29 WA

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untergräbt. Die Anwendbarkeit der Verjährungsregeln des OR wird für die unter das WA fallenden Beförderungen durch Art. 29 WA in Verbindung mit Art. 24 WA und für die unter das Landesrecht fallenden Inlandbeförderungen durch Art. 8 LTrR in Verbindung mit Art. 29 WA und Art. 24 WA ausgeschlossen.

3.3.a. Unter Annahme einer Inlandbeförderung stellt sich die Frage einer (echten oder unechten) Lücke in dem zufolge der Verweisungen von Art. 3 und 8 LTrR als Landesrecht anwendbaren Art. 17 WA nicht. Denn die im Verhältnis zum OR vorgehende landesrechtliche lex specialis (vgl. Art. 75 Abs. 1 und Art. 79 LFG) schreibt vor, dass neben den Regeln des WA die ergänzenden Bestimmungen des Reglements anzuwenden sind. Dieser letzte Halbsatz von Art. 8 LTrR verweist somit auf Art. 11 Abs. 1 LTrR, wonach sich bei Körperverletzung die Art des Ersatzes und seine Bemessung nach dem Obligationenrecht richten. Wer auf einer Flugbeförderung im Inland am Körper verletzt wird, kann sich für die Bestimmung der Art des Ersatzes somit ebenfalls auf den Genugtuungsanspruch von Art. 47 OR stützen. Die zeitliche Befristung seines materiellen Anspruchs und /oder seines Klagerechts richtet sich hingegen nicht nach OR, sondern nach Sinn und Zweck der Adoption des Abkommens ins Landesrecht und den Verweisungen von Art. 3 und 8 LTrR materiell nach Art. 29 WA. Diese Lösung ist offensichtlich vorgezeichnet durch den mit dem LTrR verfolgten Zweck der weitestmöglichen Gleichstellung der Inlandbeförderungen mit den internationalen Beförderungen. Da das LTrR im Geist des Abkommens auszulegen ist (BGE 98 II 231, E. 3), kann das diesbezügliche Schweigen des Art. 11 Abs. 1 LTrR nur ein qualifiziertes sein. Es vertrüge sich mit dem Gleichbehandlungsgedanken schlechterdings nicht, die beiden Fälle unterschiedlich zu behandeln. Auch bei einer Inlandbeförderung sind somit die Genugtuungsansprüche von UE klageverwirkt.

b. Von Dettling-Ott (a. a. O., S. 299) wird die Meinung vertreten, die Frist gemäss Art. 29 WA gelte nur für Ansprüche, die ihre Grundlage im Abkommen haben. Ansprüche, die sich auf das anwendbare Landesrecht stützten, unterstünden nicht Art. 29 WA. Das steht in Widerspruch zu BGE 108 II

233 und ist nicht nachvollziehbar. Übersehen wird, dass bei einer nicht dem WA unterstehenden Inlandbeförderung die weitgehenden (Global-)Verweisungen von Art. 3 und 8 LTrR auf die Haftung des Luftfrachtführers nach den Regeln des Warschauer Abkommens den Inhalt des WA zum Landesrecht machen. Nach der landesrechtlichen Bestimmung von Art. 3 Abs. 1 LTrR richten sich die Rechtsbeziehungen der Reisenden zum Luftfrachtführer allgemein nach den Bestimmungen des WA. Für die Haftung wird dies in Art. 8 LTrR speziell bekräftigt. Der auf einer Inlandbeförderung Geschädigte, der gestützt auf das Landesrecht von Art. 8 LTrR der Substanz nach die Haftungsregel von Art. 17 WA anruft, stützt sich formell auf schweizerisches Bundesrecht, wobei die weitreichenden Verweisungen von Art. 3 und 8 LTrR und

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ihr kardinaler Zweck, dass internationale Beförderung und Inlandbeförderung ohne zwingenden Grund nicht ungleich behandelt werden sollen (Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 224, 228) implizieren, dass auch in diesem Fall die Auslegung im Sinn und Geist des Abkommens zu erfolgen hat. Es sollen für alle entgeltlichen Beförderungen auf dem Luftweg – ohne geografische Einschränkungen – dieselben Rechtsnormen gelten. Die Verweisung von Art. 8 LTrR «Bei Inlandbeförderung haftet der Luftfrachtführer nach den Regeln des Warschauer Abkommens» kann nun im Lichte der angestrebten Vereinheitlichung und dem entsprechenden ausdrücklichen Normsetzungsauftrag an den Bundesrat, sich an die Grundsätze der für die Schweiz verbindlichen internationalen Übereinkommen zu halten und im Wesentlichen damit zu begnügen, die internen Transporte im gleichen Sinne wie die internationalen zu regeln (Art. 75 Abs. 1 LFG; Botschaft zum LFG, a. a. O., S. 365; Botschaft zum LTrR, a. a. O., S. 225, 228), nichts anderes bedeuten, als dass im Anwendungsbereich des LTrR die Bestimmung von Art. 29 WA inhaltlich ebenso zu Landesrecht geworden ist. Als solches hat das Bundesgericht die Klageausschlussfrist in BGE 108 II 233 offensichtlich auch angewendet, andernfalls kein Anlass bestanden hätte, Worte zur Verfassungsmässigkeit des LTrR zu verlieren (vgl. dortige E. 4.d).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klage für den ganzen geltend gemachten Ersatzanspruch unter allen erdenklichen Aspekten verwirkt ist. Nachdem Klageausschluss vorliegt, besteht auch im Berufungsverfahren keine Veranlassung, der Frage nachzugehen, ob die summenmässige Haftungsbeschränkung gemäss Art. 22 Abs. 1 WA/Art. 9 lit. a LTrR oder unbeschränkte Haftung gemäss Art. 25 Abs. 1 WA/Art. 10 Abs. 1 LTrR zum Tragen gekommen wäre. Die Berufung von UE ist kostenfällig abzuweisen. SB 08 40 Urteil vom 2. Juli 2009