Stock Exchange Ratio Dispute and Expert Valuation Report Disclosure

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19 – Anordnung von Schutzmassnahmen bei der Erhebung von Beweismitteln (Art. 160, Art. 171 Abs. 2 ZPO). Edition eines Unternehmensbewertungsberichts im Klageverfahren nach Art. 105 FusG.

– Zuständigkeit und Kognition des Kantonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren gegen die Anordnung oder Ablehnung von Schutzmassnahmen (Art. 160 Abs. 2 ZPO) (Erw. 1).

– Anforderungen an den Nachweis der Gefährdung schutzwürdiger Interessen durch den Urkundeninhaber. Ungenügen blosser Behauptungen; Glaubhaftmachung oder voller Beweis? (Erw. 2).

– Im Klageverfahren nach Art. 105 FusG muss es der klagenden Partei möglich sein, den Beweis mit allen Beweismitteln und somit grundsätzlich auch mit dem Unternehmensbewertungsbericht zu führen (Erw. 3 ff.).

– Beruft sich die herausgabepflichtige Partei auf im Unternehmensbewertungsbericht enthaltene Geschäftsgeheimnisse, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (Erw. 5 ff.).

Aus dem Sachverhalt:

Gemäss dem von den Verwaltungsräten beider Aktiengesellschaften unterzeichneten Fusionsvertrag vom 12. November 2005 sowie den diesbezüglichen Zustimmungsbeschlüssen ihrer Generalversammlungen vom

16. und 17. Dezember 2005 hat die Bergbahnunternehmung FS. AG (im Folgenden FS.) die FR. (im Folgenden FR.) durch Absorptionsfusion im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG, SR 221.301) übernommen und wurde gleichzeitig zur neuen Firma F. AG. Gemäss Ziff. 6.1 des Fusionsvertrags (Art. 13 FusG) haben die fusionierenden Gesellschaften nach Verhandlungen und unter Berücksichtigung von vorgängig durchgeführten Einzelbewertungen der beiden Bergbahnunternehmungen ein Aktienumtauschverhältnis von einer (1) FS. Aktie zu fünf

(5) FR. Aktien vor, beziehungsweise von 1 FS. Aktie zu 1 FR. Aktie nach einem bei FS. durchzuführenden Aktiensplit von 1:5 festgelegt. Q. war vor dem Aktiensplitting Eigentümer von 980 Namenaktien der FS. AG und nach Aktiensplitting und Fusion Eigentümer von 4900 Namenaktien der F. AG.

Mit Sühnbegehren vom 24. Februar 2006 machte Q. beim Kreispräsidenten A. gegen die F. AG eine Klage anhängig mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger und allen übrigen Aktionären der vormals unter der Firma FS. AG geführten Beklagten, die ihre

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Stellung als Aktionär dieser Gesellschaft bereits vor der Fusion mit der FR. erworben und nicht vor dem Vollzug dieser Fusion wieder aufgegeben haben, eine vom Gericht festzulegende angemessene Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 FusG zu zahlen; eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, an den Kläger für 980 alte Aktien der FS. AG beziehungsweise 4900 neue Aktien der Beklagten insgesamt eine Ausgleichszahlung von CHF 29 400.– zu leisten.

Mangels Streitbeilegung setzte Q. das Verfahren am 30. Mai 2006 durch Einreichung einer Prozesseingabe an das Bezirksgericht A. fort. Mit Eingabe vom 21. September 2006 begehrten NA., die NB. und NC., im Zeitpunkt der Fusion allesamt Aktionäre der FS., sich als Nebenintervenienten im Sinne von Art. 33 ZPO zur Unterstützung des Klägers am Rechtsstreit zu beteiligen. Q. machte in seiner Klageschrift geltend, mit 1:5 sei zu Lasten der (Alt-)Aktionäre der Beklagten (Aktionäre der ehemaligen FS.) ein unangemessenes Umtauschverhältnis festgesetzt worden. Die FS. als übernehmende Gesellschaft sei gezielt im Hinblick auf die Fusion erheblich unterbewertet und die FR. als zu übernehmende Gesellschaft extrem überbewertet worden. … Zum Beweis seiner Sachdarstellungen verlangte der Kläger unter anderem die Unternehmensbewertungsgutachten über die beiden fusionierten Gesellschaften, welche gemäss Fusionsbericht von der Firma C. (im Folgenden C.) erstellt worden sein sollen, zur Edition aus Händen der Beklagten (Beweisthema: Angemessenheit der Umtauschrelation, Werthaltigkeit der FR., Investitionsplanung der FR., Angemessenheit der erhöhten Barabfindung für die Grossaktionäre der FR.). Mit Prozessantwort vom 31. August 2006 beantragte die Beklagte, die Klage sei, unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers, abzuweisen, soweit auf diese einzutreten sei. Zusammen mit ihrer Prozessantwort reichte die Beklagte sodann einen verschlossenen Briefumschlag ein, welcher das vom Kläger zur Edition herausverlangte Bewertungsgutachten C. enthalten soll und stellte dazu den Verfahrensantrag, «vom Bewertungsbericht der C. AG vom 10. November 2005 sei dem Kläger keine direkte Kenntnis zu geben, sondern es seien zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Beklagten die notwendigen Schutzmassnahmen nach Art. 160 Abs. 1 ZPO und Art. 171 Abs. 2 ZPO anzuordnen, sofern das Gericht auf die Klage überhaupt eintritt».

Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 im Sinne von Art. 160/171 ZPO wies der Bezirksgerichtspräsident A. das Gesuch der F. AG betreffend Verweigerung bzw. Einschränkung des Einsichtsrechts in den Bewertungsbericht der

C. vom 10. November 2005 ab und ordnete an, dass der Bericht nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung dem Kläger und den Nebenintervenienten zur Einsicht und zur Stellungnahme zugestellt werde. Die von der F. AG gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Kantonsgerichtspräsidium abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.

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Aus den Erwägungen:

1.a. Art. 160 ZPO schreibt vor, dass der Gerichtspräsident die notwendigen Schutzmassnahmen anordnet, wenn bei der Erhebung von Beweismitteln schutzwürdige Interessen oder Geschäftsgeheimnisse gefährdet werden (Abs. 1). Dagegen kann innert 20 Tagen beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden (Abs. 2). Art. 171 Abs. 2 ZPO sieht vor, dass der Gerichtspräsident selbst oder ein von ihm bezeichneter Sachverständiger beim Inhaber der Urkunde in diese Einsicht nehmen kann, wenn durch die Herausgabe von Urkunden an das Gericht Interessen im Sinne von Art. 160 ZPO verletzt würden. Über die Feststellungen wird ein Bericht erstattet, von welchem der Editionspflichtige Kenntnis erhält. Mit Bezug auf das Beweismittel der Urkunde ist Art. 171 Abs. 2 ZPO somit ein Anwendungsfall des für alle Beweismittel geltenden Grundsatzes von Art. 160 Abs. 1 ZPO (PKG 1975 Nr. 69 E. 1 zu aArt. 183/194 ZPO, PKG 1991 Nr. 62

E. 3a, PKG 2000 Nr. 41 E. 2). Mit den Beschwerdegegnern ist zu folgern, dass entgegen dem unglücklich formulierten Gesetzestext die Rechtsmittelmöglichkeit nicht nur für den Fall besteht, dass Schutzmassnahmen positiv angeordnet werden, sondern auch dann, wenn der Vorderrichter einem entsprechenden Antrag keine Folge gibt, das heisst gegen die Verweigerung der Anordnung (in diesem Sinne auch PKG 1975 Nr. 69 E. 1 S. 178). Die Beschwerde ist zulässig. Die Beschwerde vom 23. Mai 2007 gegen das am 3. Mai 2007 versandte Anfechtungsobjekt ist ferner rechtzeitig (Art. 160 Abs. 2 ZPO). Die einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist formgerecht. Die Beschwerde ist zutreffenderweise an den Kantonsgerichtspräsidenten gerichtet, wobei sich dessen funktionelle Zuständigkeit entgegen der Beschwerdeführerin nicht aus Art. 233 Abs. 1 ZPO sondern ausschliesslich aus Art. 160 Abs. 2 ZPO ableitet. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

b. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den anwendbaren Verfahrensbestimmungen (Art. 232 ff. ZPO), zur Rechtsnatur und zu den Wirkungen der Beschwerde sowie zur eingeschränkten Kognition im Beschwerdeverfahren sind irrig. Beim Anfechtungsobjekt handelt sich nicht um eine prozesserledigende Entscheidung und auch nicht um einen der Fälle gemäss Art. 232 Ziff. 1–8 ZPO, sondern um eine Verfügung prozessleitender Natur. Daher richtet sich das Beschwerdeverfahren, auch wenn die funktionelle Zuständigkeit im Speziellen nicht beim entsprechenden Gerichtsausschuss liegt, nach der Prozessbeschwerde gemäss Art. 237 ZPO (vgl. Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N 3 zu Art. 160 ZPO, N 1 zu Art. 237 ZPO).

2.a Nach dem Prinzip der Parteiöffentlichkeit gemäss Art. 89 ZPO (Einsicht in die Prozessakten) stehen den Parteien die Prozessakten bis zur Hauptverhandlung zur Einsicht offen. Das betrifft grundsätzlich alle Akten; der Zivilprozess kennt keine Geheimakten. Zur vorzunehmenden Interes-

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senabwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des Urkundeninhabers einerseits und dem Bedürfnis des Prozessgegners nach Offenbarung andererseits hat die prozessrechtliche Praxis festgehalten, dass die Parteirechte im Zivilprozess und insbesondere das aus Art. 4 BV [heute Art. 29] fliessende Akteneinsichtsrecht nicht leichthin eingeschränkt werden sollen. Im Zweifel haben sie Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse, das heute als Ausnahme anzusehen ist (vgl. Larissa Marolda Martinez, Information der Aktionäre nach schweizerischem Aktienund Kapitalmarktrecht, Diss. Zürich 2006, S. 163, mit Hinweisen). Beschränkungen der Beweisführungsrechte einer Partei müssen so gering wie nur möglich gehalten werden. Es müssen gewichtige schutzwürdige Interessen des Urkundeninhabers oder Dritter gefährdet werden, um den Prozessgegner die Einsicht in Beweismittel zu verweigern. Dabei genügte es, dass eine sich auf diese Bestimmung berufende Partei die Wahrscheinlichkeit der Verletzung schützenswerter Interessen bloss glaubhaft zu machen vermochte. Ein strenger Massstab wurde dabei nicht angelegt, müsse doch der Urkundeninhaber ansonsten die zu schützenden Interessen bereits im entsprechenden Gesuch offen legen, was dem Sinn und Zweck der Bestimmung zuwiderlaufen würde (PKG 1991 Nr.

63 E. 4c; Verfügung Kantonsgerichtspräsidium vom 22. August 2002 i.S. V. c.

H. und I., PZ 02 84, E. 2; Peter Guyan, Beweisverfahren im ordentlichen Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss und Bezirksgericht, Diss. Zürich 2000,

S. 50).

b. In Bezug auf den materiell-rechtlich verankerten Informationsanspruch des Aktionärs gemäss Art. 697 OR hat das Bundesgericht die Anforderung an die Substantiierung und den Beweis eines entgegenstehenden Geheimhaltungsanspruchs der Gesellschaft präzisierend erhöht. Gestützt auf dem konkreten Vorbringen muss die Gefährdung der Interessen der Gesellschaft als wahrscheinlich erscheinen. Es genügt nicht, dass der Verwaltungsrat einfach behauptet, eine bestimmte Information gehöre zur Geheimsphäre der Aktiengesellschaft. Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu Art. 697 OR dahingehend präzisiert, dass die Wahrscheinlichkeit der Gefährdung nicht so verstanden werden dürfe, dass die von der Gesellschaft vorgetragenen Behauptungen ausreichen würden und im Bestreitungsfall kein weiterer Nachweis verlangt werden könne. Blosses Glaubhaftmachen der Gefährdung genügt somit nicht mehr. Vielmehr ist zu verlangen, dass die Gesellschaft grundsätzlich den vollen Beweis zu erbringen hat (Urteil Bundesgericht 4C.234/2002 vom 4. Juni 2002, E. 4.3.1/4.3.2; ohne Einschränkung in Bezug auf die Beweislast auch Peter V. Kunz, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, Bern 2001, § 12 N 23). Das verdient deshalb Zustimmung, weil die Gesellschaft bei blosser Glaubhaftmachung der Gefährdung in eine privilegierte Lage versetzt wäre und das Auskunftsrecht des Aktionärs weitgehend illusorisch werden würde, was zur

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Aushöhlung dieses Instituts führen würde. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass die Erbringung der Beweise nicht dazu führen darf, dass die Gesellschaft gerade die geheim zu haltenden Tatsachen offenzulegen hat. Dieses Problem kann allerdings mittels prozessrechtlichen Vorkehren behoben werden, indem beispielsweise das Beweismass leicht vermindert wird (vgl. Larissa Marolda Martinez, a.a.O., S. 164 f., mit Hinweisen). Die Frage, inwieweit diese bundesgerichtliche Praxis zu Art. 697 OR die Auslegung des kantonalen Prozessrechts von Art. 160 Abs. 1 ZPO beeinflusst, braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Denn gesicherte Erkenntnis ist jedenfalls, dass sich die Partei, die sich auf ein höher zu gewichtendes Geheimhaltungsinteresse beruft, nicht mit blossen Behauptungen begnügen darf.

c. Die Gesuchstellerin hat sich vor dem Erstrichter mit der Behauptung begnügt, der Bewertungsbericht der C. stelle ein «sehr sensibles Geschäftsgeheimnis» dar; Gründe für diese Qualifikation gab sie keine an (act. 06.1.II.2, Rz 40). Im Beschwerdeverfahren macht sie geltend, es bestehe keine Notwendigkeit, Passagen des Bewertungsberichts der C. auch nur als «Müsterchen» Preis zu geben. Das könne man von ihr auch nicht verlangen. Man müsse sich nämlich vor Augen führen, dass bei einer Unternehmensbewertung der gesamte Inhalt von höchster Brisanz und ein solches Gutachten demzufolge stets vollständig geheim zu halten sei. Ein Unternehmensbewertungsgutachten stelle im Prinzip eine Röntgenaufnahme der Unternehmung dar, die jedes Detail in finanzieller und operativer Sicht erwähne und schliesslich auch bewerte. Somit könne aus einem Bewertungsgutachten nicht einmal auszugsweise zitiert werden, da dessen Inhalt integral ein schutzwürdiges Geschäftsgeheimnis darstelle.

Mit dieser kategorischen und unsubstantiierten Abwehrhaltung hat es die Beschwerdeführerin augenscheinlich darauf angelegt, den Umstand, dass die Bewertungsgutachten C. schützenswerte Geschäftsgeheimnisse enthalten, als unüberprüfbares Axiom hinzustellen. Zunächst ist klar zu stellen, dass ein solches Bewertungsgutachten untauglich ist, im rechtstechnischen Sinne ein absolutes Geschäftsgeheimnis darzustellen (Urteil Bundesgericht 4C.234/2002 vom 4. Juni 2002, E. 4.3.3.1/4.3.3.2). Das Prestige, die Aktienkurse und Spekulationen sind sodann nicht schützenswert; es muss sich um geldwertes Wissen handeln, dessen Preisgabe die Gesellschaft in ihrer eigenen wirtschaftlichen Entfaltung trifft beziehungsweise konkret schädigt. Von der Gesellschaft, die sich auf Geheimhaltungsschutz beruft, sind konkrete, unmissverständliche Angaben und nicht bloss Vermutungen oder persönliche Einschätzungen gefragt (Marolda Martinez, a.a.O., S. 162). Wenn sich die obersten Leitungsund Verwaltungsorgane in einer Fusion auf Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft berufen, müssen sie die Gründe für die Geheimhaltungsbedürftigkeit einer Tatsache angeben (Beat Kühni, Basler Kommentar 2005, N 33 zu Art. 14 FusG; Albert Combœuf, Stämpflis

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Handkommentar, Fusionsgesetz, Bern 2003, N 12 zu Art. 14 FusG). Die Beschwerdeführerin gibt nun aber nicht den geringsten Hinweis preis, worin das schützenswerte Geheimnis liegen könnte, wie zum Beispiel in technischem Know-how der Personenbeförderung, Produkteforschung, Ideen und zukünftige Strategien zur Absatzförderung, Kalkulationen, laufende Projekte, laufende Vertragsverhandlungen, Investitionsvorhaben etc. Solch prozessual unkooperatives Verhalten geht zu Lasten der Beschwerdeführerin, weil sie damit den Prüfungsstoff der Beschwerde nicht einmal ansatzweise bekannt gibt.

Angesichts der Quasi-Monopolstellung der Beklagten auf der EI. bereitet sodann die Vorstellung, inwiefern ihr bei Bekanntwerden des Inhalts der Bewertungsgutachten an Konkurrenznachteilen drohen sollen, etwelche Mühe. Der Beschwerdeführerin hätte zweifellos oblegen, darzutun, welche Konkurrenten welchen Nutzen ziehen könnten und Hinweise zu möglichen wirtschaftlichen Nachteilen zu geben. Das hat sie nicht ansatzweise getan, womit sie ihrer Pflicht zur Glaubhaftmachung beziehungsweise zum Beweis, dass in der umstrittenen Editionsunterlage schützenswerte Geschäftsgeheimnisse vorliegen, nicht nachgekommen ist.

Im Übrigen wird kaum ein vernünftig Denkender die axiomhafte Globalbehauptung, jede Unternehmensbewertung stelle qua definitionem ein integral zu schützendes Geschäftsgeheimnis dar, für bare Münze nehmen. Der Gegenbeweis dazu ist im Speziellen auch erbracht, denn dem umstrittenen Bewertungsgutachten wird sicher auch das zu entnehmen sein, was im vielfach abgegebenen Fusionsbericht steht. Erfahrungsgemäss enthalten Unternehmensbewertungen sodann aber stets dem Interessierten auch anderweitig zugängliche, aktuelle branchenund marktspezifische Informationen.

Entgegen dem, was der Beschwerdeführerin zumutbar ist, hat sie die Wahrscheinlichkeit der Verletzung schützenswerter Interessenbloss nicht in irgendwie nachprüfbarer Weise glaubhaft gemacht, geschweige denn bewiesen. Dass die Gesellschaft durch eine Bewertung nach der DCF-Methode so zu sagen «geröntgt» wird, indiziert noch nicht die erforderliche handfeste Geheimnisverletzung und damit einhergehende Drohung wirtschaftlicher Nachteile. Der Kläger hat, seiner Behauptungslast nachkommend, dargetan, warum die C.-Gutachten zur Prüfung seines materiellen Anspruchs offen zu legen sind; die Beklagte hat nicht in nachvollziehbarer Weise wenigstens dem Prinzip nach ausgeführt, welcher Art und Ausprägung ihre entgegenstehenden Geheimhaltungsinteressen sind.

Darauf kann nicht verzichtet werden (vgl. auch die vom Beschwerdegegner eingelegte Verfügung des Bezirksgerichts Visp vom 5. Oktober 2006, act. 06.1.III.18). Eine sachbezogene Abwägung der gegensätzlichen Interessen durch den Richter lässt sich somit nicht bewerkstelligen. Angesichts dieser grundlegenden Mängel des Geheimhaltungsbegehrens der Beklagten und Beschwerdeführerin (mangelnde Substantiierung des schutzwürdigen Geheimhaltungsin-

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teresses) erübrigt sich, von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, dass der Richter vorab vom Inhalt der umstrittenen Urkunde Kenntnis nimmt, und gestützt darauf erst dann entscheidet, ob schützenswerte Geheimhaltungsinteressen vorliegen (in diesem wohl Sinne PKG 1991 Nr. 62, E. 2, S. 209). Dieses Vorgehen erscheint auch deshalb wenig Erfolg versprechend, weil die Beschwerdeführerin unspezifiziert darauf beharrt, jede Unternehmensbewertung stelle integral ein nicht zu offenbarendes Geschäftsgeheimnis dar. Im Übrigen kann die Behauptung des integralen Geschäftsgeheimnisses in antizipierter Beweiswürdigung als falsch abgetan werden. Denn es ist absehbar, dass im Bewertungsgutachten C. unter anderem die letzten Jahresabschlüsse, das Resultat der Bewertung und andere Angaben stehen werden, welche die betroffenen Aktionäre indessen auch dem abgegebenen Fusionsbericht entnehmen konnten. Beweisschutzantrag und Beschwerde der F. AG sind unsubstantiiert und damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

3. Die Beschwerdeführerin wirft dem Erstrichter Verstösse gegen das Fusionsgesetz und das Aktienrecht vor. Ihre These, das FusG und das Aktienrecht würden den Begriff der «schutzwürdiges Geheimhaltungsinteressen» im Sinne von Art. 160 ZPO festlegen, ist zu relativieren. Wohl ist es so, dass der zivilprozessualen, beweisrechtlichen Offenlegungspflicht entgegenstehende Geheimhaltungsansprüche ihre Grundlage stets im materiellen Recht haben. Das FusG gibt indes weder einen diesbezüglichen Rahmen vor, noch sagt es explizit, was die Gesellschaft im Klagefalle aus berechtigter Geheimhaltung nicht offenbaren muss. Insbesondere erscheint es überspannt, aus den Verfahrensvorschriften des 4. Abschnitts (Fusionsvertrag, Fusionsbericht und Prüfung), namentlich aus der Aufzählung der von den fusionierenden Gesellschaften zu Handen der Gesellschafter aufzubereitenden Fusionsdokumente (Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Fusionsprüfungsbericht, Jahresrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre) im Sinne eines Umkehrschlusses ableiten zu wollen, alles was dort nicht genannt werde, dürfe gegen den Willen der Gesellschaft nicht als Beweismittel nach Art. 105 FusG zugelassen werden.

Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass das Problem, welches sich hier stellt, vornehmlich zivilprozessualer Prägung ist. Es ist eine für die Verwirklichung des materiellen Rechts im parteiengeführten, kontradiktorischen Zivilprozess unabdingbare Konsequenz, dass jede Partei befugt sein muss, betreffend den von ihr aufgestellten rechtsrelevanten Tatsachenbehauptungen mit allen zulässigen Mitteln Beweis zu führen. Ausgangspunkt ist, dass dieses Beweisführungsrecht uneingeschränkt ist. Im Zusammenhang mit Akteneinsicht hat das Bundesgericht festgehalten, dass der verfassungsmässig gewährleistete Grundsatz der Rechtsgleichheit unter anderem verlangt, dass jeder Bürger seine Rechte stets mit allen von der

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Rechtsordnung zugelassenen Mitteln wahren kann (BGE 95 I 107 E. 2a). Wahren heisst im vorliegenden Zusammenhang prozessieren, und das zulässige Mittel ist die Urkundenedition, weshalb die Prozessvorschrift der Editionspflicht gemäss Art. 168 ZPO letztlich nichts anderes darstellt, als die Konkretisierung eines in der Verfassung begründeten universellen Rechtsverfolgungsprinzips. Allenfalls erwachsen diesem grundsätzlich unbedingten Beweisführungsanspruch Schranken, die ihre Ursache im materiellen Recht haben (BGE 95 I 439 E. 2b), wobei Letzteres keinen Zusammenhang mit dem eigentlichen Streitgegenstand des Hauptverfahrens haben muss.

Diese Schranke ändert indessen nichts daran, dass der Beweisführungsanspruch als solcher genereller und prozessualer Natur ist. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin glauben machen will, ist für die Anwendung der zivilprozessualen Bestimmungen zur Edition von Urkunden aus Händen Dritter und/oder der Gegenpartei im Sinne von Art. 168 ZPO mitnichten erforderlich, dass das materielle Bundesrecht ausdrücklich ein entsprechendes Einsichtsrecht vorsieht. Das prozessuale Editionsrecht ist universal und prozessualer Natur; es bezieht sich grundsätzlich auf alles im Licht des Streits Sachdienliche und besteht gegenüber jedermann.

Auch wenn der Eigenwert der Information und insbesondere ihr Stellenwert im Zusammenhang mit dem Umgang und der Geltendmachung von Rechten/Ansprüchen im weitesten Sinne mehr und mehr erkannt und vom Gesetzgeber zunehmend auch zum Gegenstand revidierter und neuer materieller Gesetze gemacht wird, besteht der universell-prozessuale Beweisführungsanspruch unabhängig davon. Es bedarf keiner besonderen Verankerung im materiellen Recht im Sinne eines selbständig klagbaren Informationsanspruchs oder eines prozess-präparatorischen Hilfsanspruchs. Die Beschwerdeführerin macht daher vergeblich geltend, die Einsicht in den Unternehmensbewertungsbericht sei vom Fusionsgesetz nicht vorgesehen.

Das ist nicht nötig. Die allgemeine prozessrechtliche Grundlage genügt (Art. 82, 156 ff. ZPO). Wer einen Klagegrund behauptet, den die Gegenpartei bestreitet, darf den dazu tauglichen Beweis mit allen erlaubten Mitteln führen. Die Ehefrau, welche in der Scheidung eine Forderung aus Errungenschaftsbeteiligung am ehemännlichen Geschäft geltend macht, kann allein auf der Grundlage des kantonalen Prozessrechts das vorhandene Bewertungsgutachten über die Unternehmung des Ehemannes zur Edition herausverlangen. Eine spezielle Grundlage im Ehescheidungsrecht des ZGB hat und braucht es dazu nicht.

Bei der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG kann nichts anderes gelten.

4. Die Beschwerdeführerin verneint kategorisch und umfassend eine Offenlegungspflicht von Standalone-Unternehmensbewertungen der Fusionsbeteiligten im Stadium der Vorbereitung des Fusionsbeschlusses und schliesst daraus, dass dies auch für das Klageverfahren vor dem Richter gelte. Sie hat sich darauf verlegt, unter Heranziehung des materiellen

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Rechts, und dabei insbesondere auf Sinn und Zweck der Offenlegungspflichten im FusG hinweisend, den Beweisführungsanspruch des Klägers grundsätzlich in Frage zu stellen. Das gelingt ihr nicht. Es ist bereits methodisch verfehlt. Der Erstrichter hat sinngemäss ausgeführt, dass der Kläger auf das Beweismittel angewiesen ist und sich so zu sagen in einem Beweisnotstand befindet (vgl. dazu auch ZWR 2006 S. 236 ff., E. 3). Die Beweisverfügung als prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 96 ZPO, wogegen die Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss A. gemäss Art. 237 ZPO gegeben wäre, ist noch nicht erlassen und die Beschwerdeführerin beruft sich auch nicht auf Art. 171 Abs. 1 ZPO, womit jedenfalls in prozessualer Hinsicht davon auszugehen ist, dass sie die beweismässige Erheblichkeit (Sachbezüglichkeit) der C.

Bewertungsgutachten nicht a priori in Abrede stellt. Schon erfahrungsgemäss ist denn auch anzunehmen, dass die Bewertungsgutachten erhebliche Tatsachen streifen, die den Streitgegenstand – angemessenes, sprich wertentsprechendes Aktienumtauschverhältnis – betreffen und somit den Ausgang des Hauptverfahrens beeinflussen könnten. Die Beklagte hat weder vor der Vorinstanz noch im Beschwerdeverfahren substantiiert bestritten, dass die C.-Gutachten für die Wahrheitsfindung Sachdienliches enthalten. Sie beruft sich weder auf den Grundsatz, dass Beweis nur über Tatsachen abzunehmen ist, welche für die Rechtsfindung erheblich sind (Art. 156 Abs. 1 ZPO) noch auf den damit in Zusammenhang stehenden Art. 171 Abs. 1 ZPO, wonach Teile oder Stellen einer Beweisurkunde, welche nichts Sachbezügliches enthalten, auf Verlangen des Inhabers der Einsicht vorenthalten bleiben, sofern der Gerichtspräsident sich davon überzeugt hat, dass die Urkunde nichts Sachbezügliches enthält.

Die grundsätzliche prozessrechtliche Zulässigkeit des Beweises und der klägerisch angestrebten Beweisführung mit dem Mittel der Edition der C.-Gutachten ist somit erstellt, Schon von da her ist nicht im Sinne einer weiteren Voraussetzung für den klägerischen Beweisführungsanspruch zu prüfen, welche speziellen Beweise das materielle Recht, das auf den Hauptgegenstand der Klage anwendbar ist, dem Kläger zur Verfügung stellt. Bei der Anwendung von Art. 160/171 ZPO geht es vielmehr um ein Recht des Beweisgegners, nämlich darum, ob dem Editionsbelasteten ein dem Beweisführungsanspruch entgegenstehendes und besseres Recht auf Geheimhaltung zukommt.

Es liegt also am Beweisgegner dem Richter darzutun, dass und inwieweit bei ihm schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen tangiert sind. Wie bereits dargelegt, ist die Beschwerdeführerin dieser Obliegenheit nicht nachgekommen, mit der Folge, dass sie bereits aus Verfahrensgründen scheitert.

5. Selbst bei materieller Einlassung auf die Beschwerdegründe der F.AG ergibt sich kein anderes Resultat.

a. Die Beschwerdeführerin hat ausgeführt, mangels spezieller Beweislastregeln im Fusionsgesetz treffe den Kläger gestützt auf Art. 8 ZGB

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die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von Art.

105 FusG, mit der Folge, dass der Überprüfungskläger in Bezug auf die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses die Behauptungslast trage. Indessen sei sich die herrschende Lehre einig, dass keine allzu strengen Anforderungen an die Substantiierungslast bei einer Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG zu stellen seien. Zwar genüge nicht die nackte Behauptung, das Umtauschverhältnis sei unangemessen. Der Überprüfungskläger habe die rechtserheblichen Tatsachen so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden könne. An die Substantiierung würden allerdings keine hohen Anforderungen gestellt, da die damit verbundenen Unternehmensbewertungsfragen ein hohes Mass an Detailwissen über die Geschäftsaussichten der beteiligten Unternehmen voraussetzen. Von einem Kläger werde aber erwartet, dass er zur Substantiierung seiner Klage auf mögliche Schwachpunkte dieser Dokumentation hinweise. Mit dem Ausdruck «dieser Dokumentationen» seien nur die Fusionsdokumente im Sinne von Art. 16 FusG gemeint, also mögliche Schwachpunkte im Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Prüfungsbericht sowie in den Jahresrechnungen und den Jahresberichten der letzten drei Geschäftsjahre, welche dem klagenden Aktionär alle zur Einsicht offenstünden. Das Spannungsverhältnis zwischen der klägerischen Beweisund Behauptungslast und dem Umstand, dass der klagende Aktionär nicht über ein hohes Mass an Detailwissen verfüge, werde somit über die erleichterte Substantiierungslast gelöst. Dadurch werde im Fusionsrecht zwischen den Interessen des Aktionärs auf Akteneinsicht und den Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft ein Ausgleich vorgenommen. Die erstrichterliche Meinung, wonach dem Beschwerdegegner mit der Verweigerung der Einsicht in den Bewertungsbericht nachgerade das Fundament für die Ausarbeitung der Klage entzogen würde, sei nicht zu teilen, weil der klagende Aktionär gestützt auf Art. 16 FusG Einsicht in Fusionsdokumente habe, die allen Aktionären offen gelegt worden seien und genügend Detailinformationen enthielten, um eine Klage ausreichend zu substantiieren. Der Einblick in das Bewertungsgutachten sei im Speziellen auch deshalb unnötig, weil Q.s Beweisthema nur darin bestehe, darzulegen, dass die gewählte Bewertungsmethode den anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre widerspreche und deshalb weder nachvollziehbar noch plausibel sei.

b. Damit wird die Beschwerdeführerin weder dem Streitgegenstand als solchem noch der Beweislastverteilung gerecht.

aa. Zunächst verkennt sie grundlegend, dass der Einwand der erleichterten klägerischen Substantiierung schon daran krankt, dass die hiesige Problematik nicht primär die Substantiierung als Aspekt seiner Behauptungslast betrifft, sondern die Beweislast. Der Sinn der den Kläger treffenden Behauptungslast beschränkt sich im Wesentlichen darauf, dass

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sich die beklagte Partei (ihrerseits substantiiert) verteidigen kann und ein sinnvolles Beweisverfahren durchgeführt werden kann. Es ist vorderhand nicht bestritten, dass der Kläger ein genügendes Tatsachenfundament bestehend aus Sachverhaltsbehauptungen gelegt hat. Kontrovers und eben einen anderen Aspekt betreffend ist vielmehr, ob er diese Behauptungen mit einem bestimmten Beweismittel (Edition der C.-Gutachten) ohne Behinderung untermauern darf. Die von der Beschwerdeführerin angesprochene Erleichterung für den Kläger gilt nun allenfalls für die Behauptungsphase, erstreckt sich aber nicht auf die Beweislast. Von einer Beweiserleichterung ist nicht die Rede (Daniel Emch, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, Diss. Bern 2006, S. 154). Der Kläger kann sich nicht damit begnügen, jene behaupteten Tatsachen, die zur rechtlichen Qualifikation der Unangemessenheit des Austauschverhältnisses führen sollen, bloss glaubhaft zu machen. Er muss dafür den Beweis antreten. An dieser prozessrechtlichen Last ändert nichts, dass der Beweis für die Tatsachenbehauptung der Falschbewertung unter Umständen durch ein gerichtlich angeordnetes Sachverständigengutachten angetreten wird. Wenn, die Erleichterung der Behauptungslast relativierend, gesagt wird, der Kläger müsse angeben, welche Elemente der Ertragsprognose oder des Kapitalisierungszinssatzes er beanstande (so Karin Eugster, Die Überprüfung der Anteilsund Mitgliedschaftsrechte nach Art. 105 FusG, Diss. Zürich 2006, N 357), dann ist offensichtlich vorausgesetzt, dass neben dem Gericht (Eugster, a.a.O., N 377) auch er diese Fakten im Detail kennen darf und muss – wenn nicht im Einsichtsverfahren, dann spätestens im Klageverfahren nach Art. 105 FusG.

bb. Zum anderen ist festzustellen, dass der Kläger das Beweisthema gar nicht in dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Sinne auf die Frage der Bewertungsmethode beschränkt hat. Im Gegenteil wird in Bezug auf die Unternehmensbewertungen die Applikation der DCF-Methode stillschweigend als zutreffend anerkannt. Der Kläger rügt vielmehr, es seien bei deren Anwendung falsche, nicht den Stand der Wirtschaftslehre wiedergebende Werte eingesetzt und unvertretbare Prognosen unterstellt worden, beziehungsweise er will mit Blick auf die Bezifferung seines Rechtsbegehren vorab eigenständig nachprüfen können, welche konkreten Parameter, namentlich welcher Diskontierungssatz eingesetzt und von welchen Gewinnerwartungen etc. bei der Anwendung der DCF-Methode ausgegangen worden ist (act. 06.1.II.1 N 32 ff., 06.1.II.3 N 21).

6. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der Überprüfungskläger nach Art. 105 FusG habe sich punkto Beweisgegenstand und Beweismittel von vorneherein damit zu begnügen, was gemäss Fusionsgesetz den Aktionären an Fusionsunterlagen zur Verfügung zu stellen sei. Der Fusionsprüfer habe diese ja bereits auf erweiterter Tatsachengrundlage geprüft. Würde man dem Kläger weiteres Material zugänglich machen, wäre er

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gegenüber den anderen Aktionären bessergestellt. Das leuchtet wenig ein. Bereits für das Fusionsverfahren ist anerkannt und muss um so mehr für ein Klageverfahren gelten, dass die Informationsqualität und -quantität derart sein muss, dass die Gesellschafter zwecks korrekter Willensbildung eine selbständige Beurteilung der Transaktion machen können (von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, Das Fusionsgesetz, Zürich 2004, Rz 207, 368). Insoweit schreibt das Gesetz nicht nur formal vor, welche Dokumente aufzubereiten und zugänglich zu machen sind, sondern legt auch ihren Mindestinhalt fest.

Bei der Berichtspflicht ist das gewichtige transaktionsspezifische Informationsinteresse besonders zu berücksichtigen und drängt insoweit die anerkennungswürdigen Geheimhaltungsinteressen zurück (Combœuf, a.a.O., N 12 zu Art. 14 FusG). Die Tatsache, dass eine unabhängige Spezialprüfung erfolgt, bedeutet des Weiteren keinen Einbruch in der Selbständigkeit des Beurteilungsanspruchs der wirtschaftlich Betroffenen. Die Spezialprüfung durch einen besonders befähigten Fusionsprüfer hat (nur) präventive Wirkung (von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 1017).

Oder mit anderen Worten: Die Einschätzung des besonders befähigten Fusionsprüfers über die wirtschaftliche Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses, die er seinerseits auf lückenloser Tatsachengrundlage, namentlich in voller Kenntnis von allfällig durchgeführten Standalone Bewertungen der Gesellschaften getroffen hat, bleibt eine unverbindliche Meinung, ist doch genau diese Frage nach dem klaren Willen des Gesetzes als ultima ratio (von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 1017) zum Schutz der Gesellschafter einer richterlichen Überprüfung zugänglich gemacht.

Zumindest für den Klagefall von Art. 105 FusG kann festgestellt werden, dass die Fairness Opinion der neutralen Fusionsprüferin wertlos ist, wenn sie nicht im Detail und anhand der konkret zur Anwendung gebrachten Zahlen, wie beispielsweise der Kalkulationszinsfüsse, Planzahlen/Gewinnprognosen, des Diskontierungssatzes bei der DCF-Methode, des künftig zu erwartenden freien Cashflows bei der DCF- Methode etc. (so auch für den Bereich ausserhalb des Art. 105 FusG befürwortend: von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 202;

Combœuf, a.a.O., N 27 zu 14 FusG; Caroline Hirsiger, Der Schutz der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer bei der Fusion von Kapitalgesellschaften nach schweizerischem und europäischem Fusionsrecht, Diss. Basel 2006, S. 148) durch die Adressaten selbst nachvollziehbar, sprich nachprüfbar, sind. Denn nur so kann sich der Klagewillige ein ausreichendes Bild machen. Wollte man im Sinne der Beschwerdeführerin den Überprüfungskläger beweismässig a priori auf jene Fusionsunterlagen beschränken, welche das Fusionsgesetz in Art. 13 ff. vorsieht, würde man ihn folglich einem nichtüberprüfbaren Werturteil der Fusionsprüferin ausliefern.

Eine solche prozessrechtliche Beweisbeschränkung kann Art. 105 FusG auch unter Her-

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anziehung von Sinn und Geist des ganzen Gesetzes nicht entnommen werden. Anders als im Stadium der von den Fusionswilligen selbst geführten Anbahnung und Abwicklung, muss sich der Gesellschafter im Klageverfahren nicht mehr mit einer Plausibilitätsprüfung (so Combœuf, a.a.O., N 27 zu Art. 14 FusG) zufrieden geben. Die Kernüberlegung ist einfach. Überprüfungsgegenstand ist der Entscheid der Verwaltungsräte der Fusionsbeteiligten, die Aktien in einem bestimmten Verhältnis umzutauschen. Diesen Entscheid haben die Verwaltungsräte beider Gesellschaften auf der Basis von konkreten und umfassenden Unternehmensbewertungen getroffen. Selbst wenn man im Sinne der mehrheitlichen Lehre den Überprüfungsrichter darauf beschränken wollte, nur pflichtwidrige Ermessensüberschreitungen der Leitungsorgane zu korrigieren (so von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 1019; Paul Bürgi/Lukas Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, Fusionsgesetz, Bern 2003, N 6 zu Art. 105 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, Kommentar FusG, Zürich 2005, N 4 zu Art. 105 FusG; Zürcher Kommentar zum FusG, Zürich 2004, N 10 zu Art. 105 FusG), was allerdings dem Wortlaut des Gesetzes widerspricht, wenn dieses gerade die Unangemessenheit als Klagegrund definiert (vgl. Emch, a.a.O., S. 108, 158), muss die Rechtsprüfung durch das Gericht auf dem Weg von Art. 105 FusG

– richtiges Prozessieren des Überprüfungsklägers vorausgesetzt – logischerweise auf mindestens gleich aussagekräftiger Tatsachengrundlage wie jene durch den Fusionsprüfer vonstatten gehen. Die meisten der Gründe für die Verletzung mitgliedschaftlicher Kontinuitätsrechte beziehen sich auf Fehler bei der Unternehmensbewertung: Missachtung von betriebswirtschaftlichen Grundsätzen bei der Bewertung, Übersehen von bewertungsrelevanten Faktoren, grobe Falschbeurteilung der Zukunftsaussichten, falsche Berechnung des Kapitalisierungszinsfusses, Anwendung einer nicht angemessenen Methode, nicht gerechtfertigte einseitige Zuteilung der Synergien oder der Transaktionskosten, Vernachlässigung von anderen relevanten Umständen (Eugster, a.a.O., N 348). Daraus folgen zwangsläufig die entsprechenden Beweisantretungsrechte des Überprüfungsklägers in Bezug auf Bewertungsgutachten. Diese müssen nicht nur im Grundsatz bestehen, sondern auch weitreichend sein.

7. Gemäss Beschwerdeführerin soll es nach dem Konzept des Fusionsgesetzes Aufgabe des über alle dazu notwendigen Informationen verfügenden Verwaltungsrats sein und ausschliesslich ihm vorbehalten bleiben, das Umtauschverhältnis bei einer Fusion – allenfalls durch Beizug von Experten – festzulegen. Es liege daher immer eine Informationsasymmetrie zwischen dem Verwaltungsrat und den Aktionären vor. Bei dieser Argumentation wird geflissentlich übersehen, dass die Überprüfungsklage, zwar als ultima ratio, aber ebenso wie die präventiv schützenden Abwicklungsvorschriften von Art. 13 ff. FusG zum Rechtsschutzsystem der Gesellschaf-

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ter und damit zur Konzeption des Fusionsgesetzes gehört. Dass der Überprüfungsrichter «konzeptionell» auf einer gegenüber dem Wissensstand der Verwaltungsräte der fusionierenden Gesellschaften eingeschränkten Tatsachengrundlage zu urteilen habe, ist rundweg abzulehnen. Der Begriff der Vertretbarkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 4 lit. b FusG entspricht jenem der Angemessenheit gemäss Art. 105 FusG (Hirsiger, a.a.O., S. 329 f.). Beim Umtauschverhältnis prüft der speziell befähigte Fusionsprüfer also das Gleiche wie später der Überprüfungsrichter. Es kann schlicht nicht sein, dass Letzterer auf erheblich eingeschränkter Tatsachengrundlage entscheiden soll.

8. Auch die weitere Auffassung, das Fusionsgesetz regle den Interessenkonflikt zwischen Akteneinsichtsrecht und Geheimhaltungsinteresse ganz explizit, findet im Gesetz keine Stütze. Die Behauptung, mangels Enumeration in der Bestimmung über das Einsichtsrecht (Art. 16 FusG) ergebe sich, dass Unternehmensbewertungsgutachten ausdrücklich nicht gegenüber den Aktionären offenzulegen seien, da andernfalls sensible Gesellschaftsgeheimnisse offengelegt würden, was der Gesellschaft schaden könnte, erweist sich als Wunschdenken. Art. 16 FusG ist relativ zwingend, das heisst die obersten Leitungsorgane können ohne weiteres in quantitativer und qualitativer Hinsicht mehr offenlegen. Ein entsprechend gegenteiliges, qualifiziertes und angeblich durch die Treuepflicht des obersten Leitungsorgans der Gesellschaft gegenüber motiviertes Schweigen des Gesetzes besteht offensichtlich nicht. Der Kläger hat auch belegt, dass es in der Praxis teilweise anders gehandhabt wird und die Unternehmensbewertungen offengelegt werden (act. 06.1.III.11, 17). Selbst wenn diesbezüglich ein ausdrücklicher gesetzlicher Dispens im Fusionsverfahren bestünde, hätte dies im Übrigen nicht die von der Beschwerdeführerin behauptete prozessuale Wirkung im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung nach Art. 105 FusG. Art. 16 FusG bezweckt mitnichten den Geheimnisschutz der Fusionierenden. Dessen Regelungsgegenstand beschränkt sich auf gesellschaftsinterne Transparenz des Fusionsvorhabens. Die Vorschrift von Art. 16 FusG statuiert ein Kontrollrecht der Gesellschafter und bezweckt, ebenso wie die Fusionsprüfung (Kühni, a.a.O., N 11 zu Art. 16 FusG), ausschliesslich Gesellschafterschutz (Kühni, a.a.O., N 4 und 11 zu Art. 16 FusG; Combœuf, a.a.O, N 2 zu Art. 16 FusG). Sie limitiert insbesondere nicht den Beweisführungsanspruch des Klägers bei der Überprüfungsklage. Auch die Lehre misst den Transparenzbestimmungen von Art. 13–17 FusG keine solche prozessuale Tragweite zu.

9. Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf die aktienrechtliche Vorschrift von Art. 697 Abs. 2 OR, wonach Auskunft insoweit zu erteilen ist, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist, und verweigert werden kann, wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden. Der Verwaltungsrat dürfe deshalb zum Schutze der Gesellschaft keine für einen Kon-

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kurrenten wesentlichen Informationen wie etwa ihre Preisbildungsgrundlagen oder den Stand ihrer Forschung an die Aktionäre preisgeben. Dass das umstrittene Bewertungsgutachten C. tatsächlich für Konkurrenten verwertbare Produktionsgeheimnisse in Form von Preisbildungsgrundlagen und Angaben über den Stand der Forschung enthalte, hat die Beschwerdeführerin allerdings nicht konkret behauptet.

Unter Berufung auf Gelzer (Zürcher Kommentar zum FusG, Zürich 2004, N 13 zu Art. 14, FusG), wird eingewendet, die Gesellschaft könne sich nur dann nicht auf Art. 697 Abs. 2 OR berufen, sofern es um Tatsachen und Informationen gehe, die für die Fusion von Bedeutung seien. Das Fusionsgesetz regle, was den Aktionären im Fusionsbericht zwingend bekannt gegeben werden müsse. Es könne also nicht die Meinung sein, den Aktionären alles bekannt zu geben, was für die Fusion sonst noch von Bedeutung sein könnte. Diese Schlussfolgerung ist voreilig und als formale Betrachtungsweise abzulehnen. Der Inhalt der Fusionsunterlagen hat auch in qualitativer Hinsicht ein bestimmtes Niveau zu erreichen. Die Unterlagen müssen alle wesentlichen Informationen liefern, welche für eine selbständige Beurteilung der Transaktion durch die Gesellschafter erforderlich sind. So darf der Fusionsbericht als Ganzes nicht irreführend sein und es darf nichts verschwiegen werden, was für das Verständnis des Fusionsvorhabens wesentlich und unerlässlich ist (von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 207). Diese Inhaltsanforderung macht selbstredend vor den Unternehmensbewertungen nicht Halt. Die Frage, ob die Fusionsunterlagen diesen Anforderungen gerecht wurden, stellt sich bei der Überprüfungsklage als solche zwar nicht, doch wird dort mit Blick auf die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses eben dieselbe Frage, was alles wesentlich ist, unweigerlich zum Beweisgegenstand. Der Kommentator Gelzer ist dahingehend zu verstehen, dass Geheimhaltungsinteressen überall dort zurückzutreten haben, wo Tatsachen für die entsprechende Willensbildung der Gesellschafter von Bedeutung sind. Das gilt selbst im Stadium der Fusionsvorbereitung durch die Fusionierenden, was hier in concreto nicht weiter nachzuprüfen ist. Festgehalten werden darf aber, dass es umso mehr im Klageverfahren gelten muss. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin müssen sich die Gesellschafter – jedenfalls im Stadium der Klage nach Art.

105 FusG – auch nicht blindlings darauf verlassen, dass der Fusionsprüfer das Umtauschverhältnis mit dem Stempel «vertretbar» versehen hat. Es wäre mit der Wirksamkeit eines Klagerechts, ja mit dem Institut der Überprüfungsklage als solchem nicht in Einklang zu bringen, denn der Klagegrund der Unangemessenheit von Art. 105 FusG könnte bereits aufgrund einer formalen Betrachtung gar nicht mehr eintreten. Wenn sich der Aktionär nach der Vorstellung der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Tatsachenkenntnis mit der Filterfunktion des besonders befähigten und neutralen Fu-

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sionsprüfers abfinden und als Konsequenz dieser angeblich gesetzlich verordneten Ignoranz im Resultat mit dessen Beurteilung der vorgeschlagenen Umtauschrelation zufriedengeben müsste, würde die Überprüfungsklage zum Papiertiger. Sie verlöre als Rechtsschutzinstrument ihre Daseinsberechtigung. PZ 07 99 Urteil vom 16. August 2007

Das Bundesgericht hat die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde mit Urteil BGE 134 III 255 abgewiesen.