Cantonal Prosecutor's Unlawful Transfer of Criminal Prosecution to Foreign State

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d) Entscheide der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts

11 – Übertragung der Strafverfolgung an das Ausland (Art. 88 f.

IRSG). Zuständigkeit, Verfahren und Rechtsmittel (Art. 30 Abs. 2, Art. 25 Abs. 1 und 2 IRSG).

– Sieht ein Staatsvertrag den unmittelbaren Verkehr zwischen den Justizbehörden des ersuchenden und des ersuchten Staates vor – wie der Zusatzvertrag zwischen Österreich und der Schweiz zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen –, ist für das Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung abweichend von Art. 30 Abs. 2 IRSG nicht das Bundesamt für Justiz, sondern die kantonale Strafverfolgungsbehörde zuständig (Erw.2).

– Das Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung durch den ausländischen Staat muss durch eine Verfügung des Bundesamtes beziehungsweise – bei unmittelbarem Verkehr der Justizbehörden – der kantonalen Strafverfolgungsbehörde eingeleitet werden, die der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts unterliegt. Die ohne diese einleitende Verfügung erfolgte Abtretung der Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft an den ausländischen Staat ist rechtswidrig und aufzuheben (Erw. 3).

– Ein förmliches Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung ist selbst dann erforderlich, wenn der ersuchte Staat originäre Gerichtsbarkeit ausübt (Erw. 4).

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 138 StPO kann gegen die vom Staatsanwalt genehmigten Amtshandlungen von Untersuchungsorganen bei der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Beschwerde geführt werden. In Bezug auf die Kognition gilt zu bemerken, dass die Beschwerdekammer gemäss Art. 138 StPO angefochtene Verfügungen grundsätzlich auf Rechtswidrigkeit und auf Unangemessenheit überprüfen kann. Dabei hat die Beschwerde in der Regel nur kassatorische Wirkung. Vermag die angefochtene Verfügung den Voraussetzungen nicht zu genügen, ist sie aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin ersucht, es sei die Staatsanwaltschaft Graubünden anzuweisen,

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das Strafverfahren selber durchzuführen und entsprechend zu verpflichten, von einer Abtretung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft Wien abzusehen, kann darauf nicht eingetreten werden.

2.a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Staatsanwaltschaft Graubünden habe am 3. November 2006 eine Strafuntersuchung wegen Betrugs gegen sie eingeleitet. Mit Schreiben vom 16. Juli 2008 habe die Staatsanwaltschaft Wien bestätigt, die Strafverfolgung im fraglichen Verfahren übernommen und eine Anklageschrift wegen gewerbsmässigen schweren Betrugs nach österreichischem Recht eingebracht zu haben. Wie es zu dieser Übernahme des Verfahrens gekommen sei, entziehe sich ihrer Kenntnis, da ihr keinerlei Akten vorliegen würden, die Aufschluss über das dem Schreiben der Staatsanwaltschaft Wien sowie der angefochtenen Verfügung vom 6. August 2008 vorausgegangene Verfahren geben würden. Es stehe jedoch fest, dass die Staatsanwaltschaft Graubünden massgebliche Verfahrensvorschriften nicht eingehalten habe. Gemäss Art. 30 Abs. 2 IRSG sei für das Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung das Bundesamt zuständig, und zwar gemäss Art. 2 Abs. 3 IRSV das Bundesamt für Justiz. Die Entscheidung des Bundesamtes unterliege gemäss Art. 25 Abs. 1 und 2 IRSG unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, wobei der Verfolgte beschwerdelegitimiert sei. Schon allein aus dem Wortlaut ergebe sich, dass das Begehren um Übernahme der Strafverfolgung zwingend durch eine Verfügung des Bundesamtes einzuleiten sei, was zudem in BGE 112 Ib 137 und 118 Ib 269 auch durch das Bundesgericht bekräftigt werde. Im konkreten Fall sei das Ersuchen aber offenbar nicht durch eine Verfügung des Bundesamtes eingeleitet worden, weshalb die Abtretung bereits aus diesem Grunde rechtswidrig sei.

b) Für den Rechtshilfeverkehr zwischen Österreich und der Schweiz sind in erster Linie die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1), dem die beiden Staaten beigetreten sind, und der zwischen Österreich und der Schweiz hierzu abgeschlossene ergänzende Vertrag vom 13. Juni 1972 (Zusatzvertrag ZV; SR.0.351.916.32) massgebend. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht regeln, gelangt das Landesrecht, das heisst das Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom

20. März 1981 (IRSG, SR 352.1) und die dazugehörende Verordnung vom

24. Februar 1982 (SR 351.11), zur Anwendung (vgl. Urteil 1A.57/1994 des Bundesgerichts vom 1. Juli 1994). Gemäss Art. 6 Ziff. 2 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) unterbreitet der ersuchte Staat, wenn er den Verfolgten nicht ausliefert, das Begehren um Strafverfolgung den dafür zuständigen Behörden, damit gegebenenfalls eine gerichtliche Verfolgung durchgeführt werden kann (Strafübernahmebegehren). Anzeigen zum Zwecke der Strafverfolgung sind

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gemäss Art. 21 Ziff. 1 EUeR Gegenstand des Schriftverkehrs zwischen Justizministerien. Die Vertragsstaaten können jedoch den unmittelbaren Verkehr zwischen den dazu bezeichneten Strafverfolgungsbehörden vereinbaren. Diese Vereinbarung ist im Zusatzvertrag getroffen worden. Art. IX Ziff.

1 ZV sieht grundsätzlich den direkten Verkehr zwischen den Justizbehörden der beiden Staaten vor; das Strafübernahmebegehren ist bei den Ausnahmen nicht erwähnt (siehe Art. IX Ziff. 2-5 ZV). Art. XIII ZV enthält Bestimmungen für die Übermittlung von Anzeigen zum Zwecke der Strafverfolgung. Ziff.7 der letztgenannten Bestimmung sieht ausdrücklich vor, dass diese auch auf Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 2 EAUe (Strafübernahmebegehren) anwendbar ist. Sodann wurde, wie das Bundesgericht im bereits zitierten Urteil 1A.57/1994 festgehalten hat, anlässlich der am 18. September 1991 in Bern erfolgten schweizerisch-österreichischen Expertengespräche aufgrund gegenseitig übereinstimmender Auslegung festgehalten, dass einer direkten Übermittlung von Strafübernahmebegehren gestützt auf Art. IX Ziff. 1 und Art. XIII ZV nichts im Wege steht. Die zuständigen Strafverfolgungsbehörden (gemäss Beilage zum Zusatzvertrag; SR 0.351.916.321 mit Hinweis auf SR 0.351.913.61) haben somit gestützt auf die genannte Regelung die Möglichkeit, Strafübernahmebegehren direkt zu stellen, ohne den ministeriellen Weg in der Schweiz über das Bundesamt begehen zu müssen. Besteht demnach in einem Fall wie dem vorliegenden eine vom IRSG abweichende staatsvertragliche Regelung, so ist diese und nicht diejenige des internen Rechts massgebend. Die Staatsanwaltschaft Graubünden war somit nach dem Gesagten berechtigt, bezüglich des Strafübernahmebegehrens direkt mit den österreichischen Behörden zu verkehren, ohne zuvor einen entsprechenden Antrag an Bundesamt richten zu müssen. Insofern ist die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft nicht zu beanstanden.

3. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Voraussetzungen einer Abtretung des Strafverfahrens nach Österreich gemäss Art. 88 IRSG seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen. So würden die ihr von der Staatsanwaltschaft Graubünden vorgeworfenen Delikte ausnahmslos die Kantone Graubünden und - in einem Fall - Zürich betreffen, wobei die angeblichen Opfer ebenso allesamt in der Schweiz wohnhaft seien. Die schweizerische Gerichtsbarkeit sei somit ohne weiteres gegeben. Zudem sei erforderlich, dass sich die verfolgte Person im Staat, an den die Strafverfolgung übertragen werden soll, aufhalte und dass ihre Auslieferung an die Schweiz unzweckmässig oder unzulässig sei. Die Beschwerdeführerin sei am 19. Juni 2007 in die Schweiz eingereist, verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B und wohne in C. Seit ihrer Einreise in die Schweiz habe sie diese nur jeweils sehr kurz und zu Ferienzwecken verlassen. Eine Übertragung der Strafverfolgung verstosse aus den genannten Gründen gegen das materielle Recht.

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a) Die Übernahme der Strafverfolgung durch einen ausländischen Staat ist im Einzelnen in den Art. 88 und 89 IRSG geregelt. Dabei gilt es zu beachten, dass sich insbesondere der im ersten Teil des IRSG enthaltene und damit den allgemeinen Bestimmungen angehörende Art. 25 IRSG ebenfalls auf die genannten Artikel bezieht. Gemäss Art. 25 Abs. 1 IRSG unterliegen erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbehörden, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Gegen ein schweizerisches Ersuchen an einen anderen Staat ist die Beschwerde nur zulässig, wenn dieser um Übernahme der Strafverfolgung oder der Urteilsvollstreckung ersucht wird. In diesem Fall ist einzig der Verfolgte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat, beschwerdeberechtigt (Art. 25 Abs. 2 IRSG). Aus diesen Bestimmungen folgt, dass die materielle Überprüfung eines Ersuchens um Abtretung einer Strafuntersuchung ins Ausland nicht einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, sondern der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts obliegt. Mit anderen Worten ist die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts nicht befugt, die Voraussetzungen einer Abtretung gemäss Art. 88 und 89 IRSG materiell zu überprüfen. Ihre Kognition ist darauf beschränkt festzustellen, ob die formellen Voraussetzungen für die Abtretung der Strafuntersuchung erfüllt sind. In Bezug auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beschwerdekammer lediglich prüft, ob die angefochtene Einstellungsund Abtretungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden unter Einhaltung der massgeblichen Verfahrensvorschriften erlassen wurde.

b) Auch wenn die Staatsanwaltschaft Graubünden im vorliegenden Fall befugt war, ohne Umweg über das Bundesamt direkt mit den österreichischen Behörden in Kontakt zu treten, ändert dies nichts daran, dass die Verfahrensvorschriften nach IRSG, nach welchen sich das Bundesamt in Rechtshilfesachen zu richten hat, auch von der stellvertretend handelnden Staatsanwaltschaft zu beachten sind. Wie bereits ausgeführt wurde, sieht Art.

25 Abs. 1 und 2 IRSG vor, dass im Zusammenhang mit einem Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung durch einen anderen Staat erlassene erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts unterliegen. Diese Möglichkeit des Weiterzugs setzt notwendigerweise voraus, dass ein solches Ersuchen zu einer Verfügung geführt hat, denn ohne eine entsprechende Verfügung ist eine Beschwerde nicht denkbar. Demnach folgt aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung zwingend, dass ein Begehren um Übernahme der Strafverfolgung durch einen ausländischen Staat mit einer Verfügung des Bundesamtes oder – sofern wie im vorliegenden Fall die Ermächtigung zum direkten Verkehr mit den ausländischen Behörden besteht

– der kantonalen Strafverfolgungsbehörden eingeleitet wurde, die sodann

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mit Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts weitergezogen werden kann (vgl. BGE 112 Ib 137 E. 3b S. 141 f.; BGE 118 Ib 269

E. 2 S. 274 f.). Aus dieser Verfügung muss hervorgehen, aufgrund welcher Tatsachen die Voraussetzungen für eine Abtretung der Strafuntersuchung gemäss Art. 88 ff. IRSG als erfüllt erachtet wurden und daher die ausländischen Behörden um Übernahme der Strafuntersuchung ersucht werden sollen. Dies geht indirekt auch aus Art. 25 Abs. 3 IRSG hervor, welcher auch dem Bundesamt gegen Verfügungen kantonaler Behörden eine Beschwerdemöglichkeit einräumt. Im vorliegenden Fall hat es die Staatsanwaltschaft Graubünden jedoch unterlassen, eine derartige anfechtbare Verfügung zu erlassen.

Vielmehr hat sie ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs die österreichischen Behörden um Übernahme des Strafverfahrens ersucht und die Angeschuldigte erst nach Erhalt einer Übernahmebestätigung der österreichischen Behörden mittels Einstellungsund Abtretungsverfügung davon in Kenntnis gesetzt. Diese Einstellungsund Abtretungsverfügung enthält jedoch keinerlei Begründung. Es lässt sich ihr somit auch nicht entnehmen, aus welchen Überlegungen heraus die Staatsanwaltschaft Graubünden zum Ergebnis gelangte, die Voraussetzungen für eine Abtretung der Strafuntersuchung gemäss Art. 88 f.

IRSG seien im konkreten Fall erfüllt, obwohl die Angeschuldigte nachgewiesenermassen seit 19. Juni 2007 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung B gültig für die ganze Schweiz bis 18. Juni 2012 ist und in C. wohnt. Abgesehen davon vermag die hier angefochtene Einstellungsund Abtretungsverfügung die ihr (zwingend) vorauszugehende Verfügung im Rahmen des Ersuchens an die österreichischen Behörden nicht zu ersetzen, ansonsten der Angeschuldigten wie auch dem Bundesamt jegliche Beschwerdemöglichkeit nach Art. 25 Abs. 2 und 3 IRSG entzogen würde.

Um diesen Rechtsmittelweg nicht zu versperren, hätte die Staatsanwaltschaft Graubünden vielmehr vor Abtretung der Strafuntersuchung die Voraussetzungen nach Art. 88 und 89 IRSG prüfen und sodann verfügen müssen, dass die österreichischen Behörden förmlich um Übernahme der Strafuntersuchung ersucht werden. Diese Verfügung wäre sodann der Beschwerdeführerin wie auch dem Bundesamt unter Hinweis auf die Beschwerdemöglichkeit nach Art. 25 Abs. 2 und 3 IRSG mitzuteilen gewesen. Indem die Staatsanwaltschaft dies unterliess, hat sie gegen zwingende Verfahrensvorschriften nach IRSG verstossen.

Die angefochtene Einstellungsund Abtretungsverfügung beruht somit auf einem offensichtlichen und im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht heilbaren Mangel. Bereits aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Einstellungsund Abtretungsverfügung aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft Graubünden wird die gerügten Verfahrensmängel zu beseitigen und die österreichischen Behörden über diesen Entscheid in geeigneter Form zu informieren haben.

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4. Was den Einwand der Staatsanwaltschaft betrifft, der Beschwerde mangle es aufgrund des in Österreich geltenden Personalitätsprinzips an einem schutzwürdigen Interesse, ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesgericht im zitierten Urteil 1A.57/1994 vom

1. Juli 1994 (E. 2b) mit diesem Problem ebenfalls auseinandergesetzt hat. Nach dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die österreichischen Behörden in Bezug auf in der Schweiz begangene, hier aber noch nicht abgeurteilte Taten zwar einen eigenen Strafanspruch und müssen diese Taten von Amtes wegen ahnden. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die Beschwerdeführerin geltend zu machen befugt ist, das sie betreffende Strafverfahren wegen in der Schweiz begangener Delikte sei unter den gegebenen Umständen in der Schweiz durchzuführen. Art. 88 und 89 IRSG, welche die Übertragung der Strafverfolgung an einen ausländischen Staat regeln, sind vielmehr in allen Fällen anwendbar, in denen die schweizerischen Behörden, im vorliegenden Fall also die zuständigen Strafverfolgungsbehörden des Kantons Graubünden, ein Ersuchen in diesem Sinne stellen oder stellen müssten, selbst wenn der ersuchte Staat – wie hier – originäre Gerichtsbarkeit ausüben kann (vgl. hierzu auch BGE 118 Ib 269 E.1

S. 271 ff.). BK 08 38 Entscheid vom 22. Oktober 2008