Self-Represented Party Compensation in Proportionate Cost Allocation Following Near-Equal Success

6 PKG 2007

6 – Kostenzuteilung; aussergerichtliche Kosten (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

– Anspruch der nicht anwaltlich vertretenen Partei auf eine nach den Umständen des Falles und der Billigkeit bemessene Umtriebsentschädigung (Erw. 3 a, b).

– Beauftragt ein Anwalt in einem einfachen Fall von bescheidener Bedeutung – in casu Honorarstreitigkeit über Fr.

1600.00 – einen Berufskollegen, statt selbst in eigener Sache tätig zu werden, hat er nur Anspruch auf eine praxisgemäss etwa 50% des Anwaltshonorars betragende Umtriebsentschädigung (Erw. 3 c).

– Verteilung der aussergerichtlichen Kosten im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Die Verteilung hat grundsätzlich aufgrund der ausgewiesenen notwendigen Kosten und nicht einfach im Umfang der Differenz der Bruchteile des Obsiegens und Unterliegens zu erfolgen, sodass bei hälftigem Obsiegen und Unterliegen die aussergerichtlichen Kosten nur dann wettzuschlagen sind, wenn beide Parteien einen gleich hohen Verfahrensaufwand haben (Erw. 4).

Aus den Erwägungen:

2. Die Erwägungen des Bezirksgerichtspräsidenten zur hier einzig umstrittenen Frage der Prozessentschädigung beschränken sich darauf, dass der Kläger knapp zur Hälfte mit seinen Anträgen durchgedrungen sei. Angesichts dieses Verfahrensausganges von beidseits hälftigem Unterliegen seien die ausseramtlichen Entschädigungen wettzuschlagen (angefochtenes Urteil, S. 13 E. 6). Zur Höhe der Prozessschäden von klagender und beklagter Partei wurden keine Ausführungen gemacht.

Der Begriff des Wettschlagens impliziert, dass auf beiden Seiten ein Verfahrensschaden entstanden ist und im Resultat, dass keiner dem andern was zu zahlen hat. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. Jede Schadensposition ist nach dem Grad des Obsiegens/Unterlegens zu teilen/tragen und die gegenseitige Aufrechnung der Betreffnisse geht auf, das heisst, sie führt zum Ergebnis Null. Wenn die Parteien einen entsprechend unterschiedlichen, vom Gericht jedoch beidseits für notwendig befundenen Verfahrensaufwand haben, ist Wettschlagung im Sinne einer Null-Rechnung unter Umständen auch dann denkbar, wenn nicht hälftiges Obsiegen/Unterliegen gegeben ist. Bei hälftigem Obsiegen/ Unterliegen – wie es hier vorliegt – führt Wettschlagung hingegen nur dann dazu, dass keine Partei der anderen eine Prozessentschädigung zu zahlen hat, wenn beide denselben

PKG 2007 6

Aufwand haben. Nur in diesem Fall liegt Wettschlagung im eigentlichen Sinne einer mit Null aufgehenden Verrechnung vor. Nachdem gemäss angefochtener Dispositivziffer keine der Parteien der anderen eine Verfahrensentschädigung zu zahlen hat und unstreitig hälftiges Obsiegen/Unterliegen gegeben ist, ging die Vorinstanz somit stillschweigend davon aus, dass erstens die Beklagte Q. einen anrechenbaren Prozessschaden hatte und zweitens, dass dieser die gleiche Höhe aufweist wie beim Kläger T., nämlich gemäss eingelegter Honorarnote seines Rechtsanwalts Fr. 3518.50 oder allenfalls die Hälfte davon (vgl. dazu nachstehende Erwägung Ziff. 3.c.). Denkbar ist aber auch, dass sich der Vorderrichter von der Überlegung leiten liess, bei hälftigem Obsiegen bleibe die Höhe der Parteikosten ohne Einfluss auf das Ergebnis, weil es unabhängig vom Ausmass des Verfahrensaufwandes stets zur einer Wettschlagung komme.

Die vorinstanzliche Feststellung, es liege in der Hauptsache (Honorarstreit) je hälftiges Obsiegen und Unterliegen vor, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Hingegen wird bemängelt, dass daraus im Speziellen auf Wettschlagung der Parteikosten im Sinne einer Null-Rechnung geschlossen wurde. Die Rechtsfolge könne nicht in der Wettschlagung im Sinne einer vollständigen gegenseitigen Verrechnung der Ansprüche auf Ersatz des Prozessschadens bestehen. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Beklagte keinen Prozessschaden habe, weil sie weder selber Rechtsanwältin sei noch anwaltlich vertreten gewesen sei. Auf die im Plädoyer (Plädoyer- Notizen, S. 5 a.E.) geäusserte Rechtsmeinung des Klägers, die Beklagte habe keinen Anspruch auf Prozessentschädigung, ging der Vorderrichter nicht ein. Insoweit liegt eine Gehörsverweigerung vor.

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beklagte habe keinen Anspruch auf Prozessentschädigung, weshalb sich sein Anspruch auf die Hälfte der ihm im vorinstanzlichen Verfahren angefallenen Anwaltskosten belaufe. Die Beschwerdegegnerin stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, hälftiges Obsiegen führe, unbesehen der Höhe des jeweiligen Verfahrensschadens der Parteien, zur vollständigen Wettschlagung der Prozessentschädigungen. Beides ist unzutreffend.

a. Rechtsgrundlage ist Art. 122 Abs. 2 ZPO, wonach die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet wird, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beklagten – nicht anwaltlich vertreten und selbst nicht Rechtsanwältin – seien keine entsprechenden Kosten entstanden, noch lägen besondere Verhältnisse vor, die eine Parteientschädigung an sie rechtfertigten. Art. 122 Abs. 2 ZPO als vorbehaltenes kantonales Privatrecht biete keine Handhabe, eigenes Tätigwerden ei-

6 PKG 2007

ner Partei zu vergüten. Nur die durch den Rechtsstreit verursachten «externen» Kosten seien zu ersetzen.

Der Ersatzanspruch nach Art. 122 Abs. 2 ZPO bezieht sich auf: Alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten. Der hiesige Streit dreht sich nur um die Bedeutung des gesetzlichen Begriffs «Kosten». Wohl gilt der Grundsatz, dass es ohne Parteikosten keine Entschädigung geben kann. Hingegen findet die vom Beschwerdeführer propagierte Beschränkung auf «externe» Kosten, das heisst auf solche, die durch den Beizug eines Beraters entstehen, weder im Gesetz noch in der Praxis eine Stütze. Ein Prinzip, dass a priori nur dem anwaltlich vertretenen Rechtssuchenden Parteikosten entstehen können, respektive nur ihm ein Ersatzanspruch zustehen soll, ist anhand des Gesetzes nicht erkennbar. Die bündnerische Praxis sagt denn auch etwas anderes (PKG 1976 Nr. 25 zu Art. 137 aZPO; Urteil der Zivilkammer vom 10. 2.2003, ZF 02 76, E. 7c). Wer keinen Anwalt beizieht und demgemäss auch nicht mit Rechtsvertretungskosten belastet ist, hat lediglich, aber immerhin Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung, die sich nach dem Umständen des ganzen Falles und nach den Grundsätzen der Billigkeit bemisst (in diesem Sinne auch andere Zivilprozessordnungen: Leuenberger/ Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 5a/b zu Art. 263 ZPO SG; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. A. Bern 2000, N 1 zu Art. 66 ZPO BE; Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 12 zu § 68 ZPO ZH; § 116 Abs. 3 lit. b ZPO LU). Auch die Kosten und Auslagen der Prozesspartei selbst gehören zu den Parteikosten (Werner C. Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 6 f., 66 ff.), anstelle der Anwaltskosten, unter Umständen sogar als zu diesen hinzutretende Kosten.

Die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers ist im Übrigen schon deshalb unhaltbar, weil man ansonsten nicht argumentieren könnte, ein Rechtsanwalt könne und müsse unter Umständen in eigener Sache selbst tätig werden und habe diesfalls nur einen reduzierten Honoraranspruch. Die Reduktion beträgt praxisgemäss rund 50%, womit in aller Regel ein allfälliger Verdienstausfall gebührend berücksichtigt wird (PKG 2005 Nr. 11, insbesondere E. 3b, mit Hinweisen). Verficht ein Rechtsanwalt seinen Honoraranspruch selbst vor Gericht, handelt es sich um eigenes Tätigwerden und folglich auch nicht um «externe» Kosten. Die Überlegung, dass jener, der eine eigene Rechtssache selber verficht, einen durch das Verfahren adäquat verursachten Rechtsverfolgungsschaden haben kann, kann sich im Licht des Gleichbehandlungssatzes offensichtlich nicht auf Rechtsanwälte beschränken. Alle freiberuflich Erwerbenden haben grundsätzlich einen analogen Anspruch auf Berücksichtigung des Verdienstausfalls. Dem selb-

PKG 2007 6

ständig unternehmenden Handwerker, der für die Verfechtung einer eigenen Rechtssache Zeitaufwand investiert, erwächst, den Umstand vermutend, dass er diese Zeit stattdessen auf seinen Arbeitsvorrat im Handwerk hätte verwenden können – bei einem Anwalt wird praxisgemäss auch nicht der konkrete Nachweis verlangt, dass er anderen Arbeitsvorrat gehabt hätte

– ein quantifizierbarer Schaden.

b. Als im damaligen Zeitpunkt angestellte, unselbständig erwerbende Gerichtsschreiberin hatte die Beklagte keinen Schaden in diesem Sinne, da sie keine Lohnreduktion erlitt. So betrachtet hat sie für diesen Forderungsprozess effektiv nur ihre Freizeit geopfert. Unter reinen Schadenersatzgesichtspunkten ist die Freizeit nichts wert. Was bleibt, ist Umtriebsersatz nach billigem Ermessen für die Zeitversäumnisse, insbesondere Teilnahme an Verhandlungen und der Ersatz von Kosten im engeren Sinne, namentlich der ausgewiesenen Barauslagen wie Reisespesen, Papier, Drucken, Kopien, Porti, Telefongebühren etc. Die entscheidende Frage ist somit, ob die Vorinstanz Billigkeit und Ermessensspielraum strapaziert hat, wenn sie das – ohne jeglichen Gedanken dazu zu äussern – bei der Beklagten mit Fr. 3518.50 respektive mit der Hälfte davon veranschlagt hat. Das ist zu bejahen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat für seine Aufwendungen im erstinstanzlichen Verfahren 14,5 Stunden geltend gemacht. Nimmt man für Q., die naturgemäss ohne Klienteninstruktion auskam,

12 Stunden an, ergäbe dies eine Stundenentschädigung von Fr. 293.– beziehungsweise Fr. 146.–, was beides offensichtlich zuviel ist. Der Ermessensspielraum ist verletzt. Zudem ist der Vorinstanz ein Rechtsanwendungsfehler unterlaufen, indem sie die Dispositionsmaxime unbeachtet liess. Sie billigte der Beklagten konkludent einen weit höheren Verfahrensschaden zu, als diese selbst geltend gemacht hatte. Q. selbst hatte nämlich nur Fr. 800.– verlangt (vgl. Prozessantwort und Plädoyer vor 1. Instanz), was immer noch einen Stundenansatz von Fr. 66.– ergibt. Der von ihr geforderte Betrag von Fr. 800.– darf nach billigem Ermessen als angemessener Ersatz für ihre notwendigen Zeitversäumnisse durch Vorbereitung und Teilnahme an den Verhandlungen (Vermittlung und Hauptverhandlung) und Sachauslagen angesehen werden. Dieser Betrag ist vom Beschwerdeführer im Übrigen in numerischer Hinsicht nicht substantiiert bestritten worden. Bei hälftigem Obsiegen beträgt der Q. zustehende Ersatzanspruch demnach 400 Franken.

c. Mit dem Auftrag an einen Berufskollegen, für ihn eine Honorarforderung von Fr. 1600.– einzuklagen, hat der Beschwerdeführer provokativ einen unnötig hohen Schaden zum Nachteil seiner Ex-Mandantin produziert. Das ist nicht zu honorieren. Angesichts des in Art. 122 Abs. 2 ZPO verankerten Schadenminderungsprinzips, wonach nur die notwendigen Kosten ersetzt werden (PKG 2005 Nr. 11 E. 3b), hätte er in eigener Sache tätig werden sollen, denn es handelte sich rechtlich um einen einfachen Fall beschei-

6 PKG 2007

dener Bedeutung und überdies hat der Kläger die Akten und Tatsachengrundlagen des Falles naturgemäss gekannt, was den Abklärungsaufwand erheblich minderte. Der in eigener Sache tätige Rechtsanwalt hat nach ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichts (nur) Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung, die nach den Umständen des Falles und der Billigkeit zu bemessen ist und nach der Gerichtspraxis etwa 50 % des nach den Honoraransätzen des Bündnerischen Anwaltsverbandes berechneten Honorars beträgt (PKG 2005 Nr. 11; vgl. auch Leuch/ Marbach/ Kellerhals/ Sterchi, a.a.O., N 2d zu Art. 66 ZPO BE; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 2b/ 4 zu § 69 ZPO ZH; ZR 61 Nr. 52, E. 7, S. 109). Auf der Basis des von seinem Rechtsanwalt betriebenen Aufwandes von Fr. 3518.50 würde daher der maximale Entschädigungsanspruch des Beschwerdeführers bei vollständigem Obsiegen rund Fr. 1760.– betragen. Da er nur knapp zur Hälfte obsiegt hat, beläuft sich der Ersatzanspruch demnach auf Fr. 880.–.

4.a. Verschiedentlich wird argumentiert, in Fällen, in denen keine Partei vollständig obsiegt, sei es im Normalfall nicht sinnvoll, die Höhe der konkreten Aufwendungen beider Parteien zu berücksichtigen. Nach einer «vereinfachten Methode» müsse als Regel vielmehr gelten, dass die Bruchteile des Unterliegens beziehungsweise Obsiegens der Parteien vorab gegeneinander aufgerechnet werden und anschliessend das Ergebnis (nur) auf die ausseramtlichen Kosten der mehrheitlich obsiegenden Partei angewendet und so die ihr zustehende, herabgesetzte Prozessentschädigung festgelegt wird. Der Aufwand der mehrheitlich unterliegenden Partei bleibe ausser Betracht. Das heisst, dass nicht für beide Parteien betragsmässig bestimmte Prozessentschädigungen ermittelt werden, die dann miteinander zu verrechnen wären (so N. Ammann, Die Entschädigungspflicht der Parteien im zürcherischen Zivilprozess, S. 88) oder die sogar unverrechnet im Urteil nebeneinander gestellt würden, sondern eine «Verrechnung» finde bereits statt zwischen den Anteilen, mit denen jede Partei an der Kostentragung beteiligt sei. Nur der allfällige überschiessende Anteil einer Partei werde anschliessend in eine entsprechende Summe als Entschädigung umgerechnet. Daher seien in dem Fall, da beide Parteien je zur Hälfte unterliegen, die Prozessentschädigungen wettzuschlagen (ZR 1973, Nr. 18), und es sei nicht etwa derjenigen Partei, welche die höhere Kostenrechnung vorweise, für die Hälfte der Differenz eine Prozessentschädigung zuzusprechen (vgl. ZR 72

(1983) Nr. 18; SJZ 77 (1981) Nr. 52; SGGVP 1983 Nr. 56; Anette Dolge, Der Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstinstanzlichen ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 322 f.; Bühler/ Edelmann/ Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A. Aarau 1998, N 6 zu § 112).

b. Ausser dem Vorteil, dass sie für den Anwender einfach sein mag, ist dieser Methode nicht für alle Fälle Gutes abzugewinnen. Sie negiert die individuelle Berechnung des Prozessschadens beider Parteien und führt un-

PKG 2007 6

ter Umständen zu einem ungerechten Ergebnis. Wendet man sie bei hälftigem Obsiegen/ Unterliegen an, wären Betrachtungen zur Höhe der beiderseitigen Prozessschäden in jedem Fall überflüssig, denn die Differenz der Bruchteile gemäss dem relativen Erfolg in der Hauptsache ist stets Null (1/2 – 1/2), das heisst, es würden die Prozessentschädigungen immer wettgeschlagen (so anscheinend Dolge, a.a.O., S. 323; ZR 72 (1973) Nr. 18). Unter dem Aspekt der Gleichbehandlung würde dies indessen die letztlich tatsächlich und rechtlich unhaltbare Fiktion voraussetzen, dass die Prozessschäden auf beiden Seiten immer gleich hoch sind. Eine Partei dürfte – wollte sie relativ ungeschoren davon kommen – unter keinen Umständen höheren Verfahrensschaden machen als die andere Partei. In extremis würde dies bedeuten: Wenn, bei hälftigem Obsiegen, eine Partei gar keinen Prozessschaden hat, darf auch die andere Partei keinen machen, ansonsten letztere – obwohl zur Hälfte obsiegend – auf ihrem Verfahrensschaden zur Gänze sitzen bliebe. Der Auffassung, die vereinfachte Methode der Vorab-Verrechnung der Bruchteile eigne sich insbesondere für Fälle, in denen eine Partei nicht anwaltlich vertreten sei und daher einen wesentlich geringeren aussergerichtlichen Aufwand habe als die anwaltlich vertretene Gegenpartei (so SGGVP 1983 Nr. 56; im gleichen Sinn: Leuenberger/ Uffer-Tobler, a.a.O., N 5a zu Art.

264 ZPO SG, jedoch im Widerspruch zu nachfolgend N 5b), ist daher entschieden entgegen zu treten. Aber auch in Fällen mit mehrheitlichem Obsiegen einer Partei und erheblich unterschiedlichen, jedoch gerechtfertigten und daher anrechenbaren Parteikosten, führt die so genannte vereinfachte Methode zu einer Benachteiligung der Partei mit den höheren Verfahrenskosten. Eine derartige Risikoverteilung nach dem tatsächlichen Prozessverhalten der Gegenpartei tale quale auf die Parteientschädigung umzusetzen, erscheint unzulässig, nachdem es das Gesetz implizite – und namentlich beiden Parteien unabhängig voneinander – erlaubt, den notwendigen Verfahrensschaden zu machen, beziehungsweise ihnen dafür einen eigenständigen Entschädigungsanspruch gewährt. Wer – obwohl in der Hauptsache gleichviel obsiegend und unterliegend wie die Gegenpartei – beim Prozessgegner mehr Verfahrensschaden verursacht, als er selbst hat, muss eben mehr tragen. Die Ausgeglichenheit des Verhältnisses von Obsiegen und Unterliegen in der Hauptsache vermag daran nichts zu ändern. Die Frage der Verlegung der Parteikosten und jene der Bestimmung der Höhe der Parteikosten müssen unabhängig voneinander bleiben. Das Prinzip der Verlegung nach dem Grad des Obsiegens und Unterliegens in der Hauptsache (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO) darf unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu einer Korrektur der den Parteien individuell anrechenbaren Verfahrenskosten (Art. 122 Abs. 2 Satz 1 ZPO) führen. Wird bei der Bestimmung der Höhe des Verfahrenschadens festgestellt, dass eine Partei einen bestimmten Verfahrensaufwand betreiben durfte und musste, so kann dies nicht hand-

6 PKG 2007

kehrum durch die Verlegung der Kosten relativiert werden. Genau dies geschieht aber im Ergebnis mit der Vorab-Verrechnung der Bruchteile von Obsiegen und Unterliegen. Diese ist nur mit der Fiktion beidseits gleich hoher Prozessschäden vertretbar. Zu verrechnen sind daher nicht vorab die Bruchteile als solche, sondern es sind diese zunächst je auf die individuellen Prozessschäden der beiden Parteien anzuwenden und sodann die Ergebnisse zu verrechnen. Diese Methode erscheint jedenfalls dann angesagt, wenn die Parteien – wie hier – erheblich unterschiedliche Verfahrensschäden haben.

Dies führt gegenständlich zu folgendem Resultat: Der Kläger hatte einen anrechenbaren Prozessschaden von (gerundet) Fr. 1760.–, die Beklagte einen solchen von Fr. 800.–. Die Verteilung nach dem Verfahrensausgang (hälftiges Obsiegen) mit anschliessender gegenseitiger Verrechnung führt dazu, dass die Beklagte den Kläger mit Fr. 480.– (Fr. 880.– (1/2 von Fr. 1760.–) minus Fr. 400.– (1/2 von Fr. 800.–)) zu entschädigen hat (MWST eingerechnet). In diesem Umfang ist die Beschwerde von T. gutzuheissen. ZB 06 26 Urteil vom 19. Februar 2007