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4 – Unentgeltliche Rechtspflege; unentgeltlicher Rechtsvertreter (Art. 46 ZPO). Auswechslung des unentgeltlichen Rechtsvertreters; Voraussetzungen und Verfahren. Der zuständige Richter hat den Anwaltswechsel aufgrund einer Prüfung durch Verfügung zu bewilligen, den bisherigen Rechtsvertreter zu entlassen und dabei die Mandate sachlich und zeitlich eindeutig abzugrenzen.

Aus dem Sachverhalt:

In einer vor dem Bezirksgerichtspräsidenten bzw. dem Bezirksgericht Imboden hängigen Ehescheidungssache wurde dem Ehemann MX. durch Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden vom 14. Juli 2007 mit Wirkung ab 29. Juni 2007 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt lic. iur. F. auf Kosten der Gemeinde Z. zum amtlichen Rechtsbeistand bestellt. Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 liess Rechtsanwalt F. den Bezirksgerichtspräsidenten wissen, dass die Interessen von MX. nicht mehr von ihm wahrgenommen werden, und stellte Rechnung für seine Bemühungen in der Zeit vom 29. Juni 2007 bis 17. Juli 2007 über Fr. 1021.–. Mit Verfügung vom 28. Juli 2007 setzte der Bezirksgerichtspräsident den Honoraranspruch von Rechtsanwalt F. auf Fr. 1021.– fest.

Unter Beilage einer von MX. am 24. Juli 2006 unterzeichneten Anwaltsvollmacht teilte Rechtsanwalt lic. iur. D. dem Bezirksgerichtspräsidenten am 5. September 2006 mit, dass er «fürderhin die Interessen von MX. vertrete» und ersuchte um Mitteilung, ob ein neues Gesuch betreffend unentgeltliche Rechtspflege zu stellen sei. Mit Verfügung vom 7. September 2006 bewilligte der Bezirksgerichtspräsident Imboden MX. mit Wirkung ab

5. September 2006 die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt D. auf Kosten der Gemeinde Z..

Am 22. Dezember 2006 wandten sich MX. und Rechtsanwalt Dr. iur. P. mit einem gemeinsamen Schreiben an den Bezirksgerichtspräsidenten Imboden, mit dem Ersuchen einem Anwaltswechsel zuzustimmen und Rechtsanwalt P. rückwirkend ab dem 8. Dezember 2006 zum unentgeltlichen Rechtsbeistand im Sinne von Art. 46 ZPO einzusetzen. Dieser Aufforderung kam der Bezirksgerichtspräsident Imboden – wie beantragt und ohne nähere Prüfung – mit Verfügung vom 27. Dezember 2006 nach. Die Mitteilung dieser Verfügung ist am 3./ 4. Januar 2007 erfolgt. Tags darauf informierte Rechtsanwalt P. seinen Berufskollegen D. über den abgesegneten Anwaltswechsel. Eine förmliche Entlassung des unentgeltlichen Rechtsvertreters aus seinem Amt durch den Bezirksgerichtspräsidenten ist weder im Fall von Rechtsanwalt F. noch im Fall von Rechtsanwalt D. erfolgt.

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Am 16. Januar 2007 übermittelte Rechtsanwalt D. dem Bezirksgerichtspräsidenten seine Honorarnote über Fr. 3936.20, den Zeitraum vom

25. Juli 2006 bis 9. Januar 2007 umfassend. Nach Abschluss des Ehescheidungsverfahrens reichte Rechtsanwalt P. am 1. Mai 2007 dem Bezirksgerichtspräsidenten eine spezifizierte Honorarnote über Fr. 5110.20 ein, welche die von ihm im Zeitraum vom 9. Dezember 2006 bis 24. April 2007 erbrachten Dienstleistungen umfasste.

Mit getrennten Verfügungen vom 25. Mai 2007 setzte der Bezirksgerichtspräsident Imboden die Honoraransprüche von Rechtsanwalt D. und Rechtsanwalt P. fest. Das Honorar von Rechtsanwalt D. wurde – aus gegenständlich nicht weiter interessierenden Gründen – auf 2300 Franken gekürzt. Der Entscheid basiert im Übrigen auf einem Dienstleistungszeitraum vom

25. Juli 2006 bis 9. Januar 2007. Das Honorar von Rechtsanwalt P. wurde auf der Basis für erbrachte Dienstleistungen im Zeitraum ab dem 5. Januar 2007 bis 24. April 2007 zuzüglich jener für die erste Instruktion vom

7. Dezember 2006 um 3 Stunden auf Fr. 4559.40 (Fr. 4470.– Honorar nach Zeitaufwand, zuzüglich 2% Spesenpauschale) gekürzt.

Gegen die Honorarfestsetzung führte Rechtsanwalt P. mit Schriftsatz vom 25. Mai 2007 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Festsetzung seines Honorars auf Fr. 5110.20. Der Kantonsgerichtsausschuss heisst die Beschwerde gut und setzt die an Rechtsanwalt Dr. P. zu leistende Entschädigung auf Fr. 5110.20 fest.

Aus den Erwägungen:

3. a. Die Kürzung des Honorars von Rechtsanwalt P. hat der Bezirksgerichtspräsident damit begründet, dass der betriebene Aufwand zwar tarifmässig in Rechnung gestellt worden sei, sich andererseits jedoch ergebe, dass sowohl Rechtsanwalt D. als auch Rechtsanwalt P. für den Zeitraum zwischen dem 7. Dezember 2006 und dem 4. Januar 2007 Aufwand für ihren Klienten geltend machten. Müsste MX. für den Aufwand selbst aufkommen, würde er zweifellos gegenüber seinen beiden Anwälten geltend machen, dass er nicht zweimal für das Gleiche bezahle. Das gleiche Recht müsse dem kostentragenden Gemeinwesen zustehen. Gemäss der Standesordnung des Bündnerischen Anwaltsverbandes BAV (Art. 27 der Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbandes SAV (nationales Regelwerk)) hätten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte ihre Kolleginnen und Kollegen zu informieren, wenn sie ein Mandat in einer Sache annehmen, in der diese tätig waren, sofern die Mandanten zustimmen. Der Honorarnote von Rechtsanwalt P. sei zu entnehmen, dass er seinen Vorgänger erst am 4. Januar 2007 über den Anwaltswechsel informiert habe. Aufgrund dieser Information habe Rechtsanwalt D. seine Tätigkeit eingestellt; wäre die Information früher und

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rechtzeitig erfolgt, hätte er seine Tätigkeiten auch früher eingestellt. Daraus erhelle, dass die doppelspurige Mandatsführung von Rechtsanwalt P. zu vertreten sei, so dass ihm der im Zeitraum vom 7. Dezember 2006 bis 4. Januar 2007 rapportierte Zeitaufwand nicht gutgeschrieben werden könne. Davon ausgenommen sei das erste Instruktionsgespräch. Der anrechenbare Zeitaufwand sei daher um 3 Stunden zu kürzen, womit sich das Honorar auf Fr. 4470 zuzüglich 2% Spesenpauschale beziffere.

b. Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, es gehe schon deshalb nicht an, den Aufwand in der Zeit vom 8. Dezember 2006 bis

4. Januar 2007 zu seinem Nachteil zu liquidieren, weil ihm und seinem Mandanten vorbehaltlos die Rückwirkung des Mandats per 8. Dezember 2006 bewilligt worden sei. Er habe sodann nicht gegen die Standesordnung des Anwaltsverbandes verstossen. Allein der Bezirksgerichtspräsident entscheide über das Zustandekommen des Mandats nach Art. 46 ZPO, weshalb der Beschwerdeführer den bisherigen Rechtsvertreter nicht vorher beziehungsweise überhaupt nicht aus seiner Pflicht entlassen könne. Die Standesordnung des Anwaltsverbandes sei ausserdem ein privates Regelwerk ohne Aussenwirkung. Sie sei auf den Rechtsvertreter im Sinne von Art. 46 ZPO nicht anwendbar, dies umso weniger, als ein solcher Vertreter nicht Rechtsanwalt und/oder Mitglied eines Anwaltsverbandes zu sein brauche. Des Weiteren sei festzustellen, dass der Bezirksgerichtspräsident offenbar davon ausgehe, dass sämtliche Dienstleistungen des Beschwerdeführers im fraglichen Zeitraum überflüssig gewesen seien, ohne dies im Einzelnen zu begründen. Dies sei im Übrigen materiell unhaltbar, weil sich schon aus den Honorarrechnungen etwas anderes ergebe.

c. Die im Resultat begründeten Rügen führen zur Gutheissung der Beschwerde:

aa. Anfechtungsgegenstand ist einerseits ausschliesslich die Honorarfestsetzung gegenüber Rechtsanwalt P.; bis zu welchem Zeitpunkt Rechtsanwalt D. einen Honoraranspruch hat, steht nicht zur Debatte. Es ist andererseits unbestritten, dass Rechtsanwalt P. ab dem 8. Dezember 2007 als Rechtsvertreter eingesetzt wurde und Vorbehalte zu diesem zeitlichen Beginn des Mandats dem Ernennungsakt sich nicht ansatzweise entnehmen lassen (act. 05.1.I.11). Unter diesem Aspekt erscheint von vorneherein unerspriesslich, dem Beschwerdeführer vorzuhalten, er hätte Rechtsanwalt D. früher, das heisst sofort nach erster Kontaktnahme mit dem Klienten am

8. Dezember 2006 informieren müssen. Denn zum einen wäre der nachfolgende Aufwand von Rechtsanwalt P. grundsätzlich trotzdem angefallen und zum anderen hätte die blosse Benachrichtigung unter Anwälten nicht zur Beendigung des insoweit vom Prozessrecht beherrschten Mandats von Rechtsanwalt D. geführt. Insoweit die Argumentation des Vorderrichters darauf zielen sollte, dass bei unverzüglicher Benachrichtigung durch Rechts-

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anwalt P. am 8. Dezember 2006 bei Rechtsanwalt D. ab dem gleichen Zeitpunkt kein Aufwand mehr angefallen wäre, ist nicht angängig, dies bei der Honorarfestsetzung des Nachfolgeranwalts quasi zu dessen Lasten zu kompensieren. Insoweit die Begründung der Vorinstanz zum Resultat führen soll, dass Rechtsanwalt P. erst ab dem 5. Januar 2007 hätte tätig werden dürfen, widerspricht dies diametral ihrem eigenen Einsetzungsakt. Bei einem Anwaltswechsel muss der neue Anwalt erfahrungsgemäss in aller Regel eine Instruktion durchführen und sich gegebenenfalls anhand der Akten einarbeiten. Selbst wenn man argumentieren wollte, die Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters auf einen bestimmten Zeitpunkt bedeute noch nicht, dass ihm auch ab dem gleichen Zeitpunkt seine Aufwendungen ersetzt werden, würde sich hier angesichts der manifesten Tatsache, dass es sich um einen Anwaltswechsel handelt, immer noch die Frage stellen, ob der letztlich beanstandete Doppelaufwand von 3 Stunden nicht auch bei unverzüglicher (Vorab-)Benachrichtigung des Vorgängeranwalts entstanden wäre. Die Überlegung, dass die Gemeinde nicht – ebenso wenig wie MX. im privatrechtlichen Auftragsverhältnis – bei der unentgeltlichen Rechtspflege zweimal für das Gleiche bezahlen wolle, geht insoweit an der Sache vorbei, als die Vorinstanz nicht positionsweise geprüft hat, ob die gleiche respektive eine bereits durch Rechtsanwalt D. erbrachte Leistung vorliegt. In diesem Sinne ist willkürlich, dass sich die angefochtene Verfügung darüber ausschweigt, aus welchen Gründen der beanstandete Aufwand von drei Stunden (Kommunikation mit Klient, Richter und Gegenanwalt; Fristerstreckung; Studium gegnerische Rechtsschrift, Unterhaltsberechnungen etc.) unberechtigten Doppelaufwand darstellen soll.

bb. In den Genuss der Dienstleistungen des Rechtsanwalts kommt die Partei, zu deren Gunsten ein für sie unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt wurde. Im Übrigen ist jedoch das Gericht beziehungsweise der Staat auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Charakter aufweisenden Zivilprozessrechts «Auftraggeber» des Rechtsbeistandes und leitet das Mandat zumindest insoweit, als es den Rechtsbeistand mit hoheitlicher, einen Akt der Justizverwaltung darstellenden Verfügung (nicht mit Vertrag) bestellt, entlässt, entlöhnt und allenfalls auch – von Amtes wegen oder auf Veranlassung der rechtsverbeiständeten Partei – einschreitet, wenn die Mandatsführung des Rechtsanwalts zu begründeten Beanstandungen Anlass gibt. Insoweit hat der nach Art. 43, 46 f. ZPO zuständige Richter die Herrschaft über dieses Rechtsverhältnis. Mit seiner Bestellung tritt der unentgeltliche Rechtsbeistand in ein Rechtsverhältnis zum Staat. Er hat einen eigenen öffentlichrechtlichen Entschädigungsanspruch gegen das kostenbelastete Gemeinwesen (PVG 1998 Nr. 27 E. 3b, 1997 Nr. 31 E. 2a).

cc. Der Bezirksgerichtspräsident Imboden hat sich damit begnügt, auf Ersuchen der Prozesspartei einfach einen neuen – den dritten – unent-

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geltlichen Rechtsvertreter zu bestimmen, ohne zu prüfen, ob die Voraussetzungen hiefür gegeben waren und ohne den bisherigen unentgeltlichen Rechtsvertreter davon in Kenntnis zu setzen. Darin liegen Verfahrensfehler, die jeweils bei beiden eingetretenen Anwaltswechseln (von Rechtsanwalt

F. zu Rechtsanwalt D.; von Rechtsanwalt D. zu Rechtsanwalt P.) begangen wurden. Der Anwalt als Vertreter im Kostenerlass übernimmt – wie der Offizialverteidiger im Strafverfahren – eine staatliche Aufgabe und tritt mit der hoheitlichen Ernennungsverfügung zum Staat in ein öffentlich-rechtliches Sonderverhältnis. Es steht daher weder im Belieben des amtlich Rechtsverbeiständeten, seinen Vertreter zu wechseln, noch in der privatautonomen Entscheidungsbefugnis des unentgeltlichen Rechtsbeistands, das Mandat eigenmächtig aufzugeben. Der Wechsel ist vielmehr vom Instruktionsrichter auf begründetes Gesuch hin zu prüfen und ebenfalls per Hoheitsakt zu bewilligen oder zu verwerfen. Es sind nur objektive Gründe bei der Bewilligung eines Anwaltswechsels zu berücksichtigen. Wer das Vertrauen in seinen unentgeltlichen Rechtsbeistand verloren hat, ohne dass hiefür objektive Gründe vorhanden sind, hat nicht Anspruch auf Ernennung eines andern Anwalts als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Ob die materiellen Voraussetzungen für die Ersetzung des unentgeltlichen Rechtsvertreters gegeben waren, ist hier mangels Anfechtung und Zugehörigkeit dieser Frage zum Streitgegenstand nicht nachzuprüfen. Immerhin ist als höchst aussergewöhnlicher Umstand festzustellen, dass der Fall eines zweifachen Anwaltswechsels unter der Ägide der unentgeltlichen Rechtspflege vorliegt und zu Handen des Vorderrichters darauf hinzuweisen, dass erstens Ablehnungsgründe gegenüber dem eingesetzten unentgeltlichen Rechtsvertreter zu prüfen gewesen wären und zweitens die Ablehnungsanträge gegen den von der Partei ursprünglich selbst gewählten Rechtsbeistand besonders zurückhaltend zu beurteilen gewesen wären (BGE 116 Ia 105 E. 4b.aa, 114 Ia 101 E. 3,

113 Ia 69 E. 6, 105 Ia 296 E. 1d; SOG 1999 S. 21 E. 2b; BJM 2004 S. 263 E. 3).

Ebenso falsch und im Zusammenhang mit der gegenständlichen Problematik einer zeitlich einwandfreien Abgrenzung der Honoraransprüche der beiden Rechtsvertreter als Ursache relevant ist hingegen, dass der Vorgänger des Beschwerdeführers nicht per Verfügung aus seiner Funktion entlassen wurde. Dem Gericht kann die ihm nach Art. 46 ZPO zustehende Entscheidungsgewalt nicht faktisch entzogen und letztlich ins Belieben der unentgeltlich vertretenen Partei respektive ihres Vertreters gestellt werden (ZR 102 (2003) Nr. 37 E. 4c). Bei einem unter dem Regime der unentgeltlichen Rechtspflege erfolgten Anwaltswechsel genügt es nicht, bloss die Bestellung eines neuen amtlichen Rechtsvertreters zu verfügen. Die (amtliche) Bestellung als unentgeltlicher Rechtsbeistand erfolgt ad personam, womit Ersetzung und Wechsel – soweit sie nicht von Amtes wegen, sondern auf entsprechendes Ersuchen einer Partei oder ihres Vertreters hin erfolgen – le-

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diglich mit gerichtlicher Bewilligung zulässig sind (ZR 102 (2003) Nr. 37 E. 4a). Es ist also Aufgabe des insoweit im Verhältnis zum unentgeltlichen Rechtsvertreter und seinem Mandanten als Mandatsherr auftretenden prozessleitenden Richters, den früheren unentgeltlichen Rechtsvertreter aus seinem Sonderstatusverhältnis /Auftrag zu entlassen (Beat Ries, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, Aarau 1990, S. 220, 227). Gleichzeitig hat er für eine zeitlich und sachlich eindeutige Abgrenzung der Mandate besorgt zu sein. Hätte der Bezirksgerichtspräsident dies vorliegend zeitgleich mit der Ernennung des neuen unentgeltlichen Rechtsvertreters getan, wäre ihm aufgefallen, dass es zu einer nicht unerheblichen zeitlichen Überschneidung der beiden Mandate kam. In diesem Zusammenhang ist er daran zu erinnern, dass die Bestellung des amtlichen Rechtsvertreters grundsätzlich nicht rückwirkend erfolgen kann, sondern bloss für die Zeit ab Gesuchstellung. Das gilt vorbehaltlos auch für den Wechsel des unentgeltlichen Rechtsbeistands, der sich nur auf die Fortsetzung des Verfahrens beziehungsweise auf künftiges anwaltliches Handeln beziehen kann (ZR 102 (2003) Nr. 37 E. 4b/c, unter Hinweis auf: BGE 122 I 205 ff.; 120 Ia 17 f.; ZR 101 Nr. 85; Kass.-Nr. 2001/386 vom 26.8.2002 i.S. B. c. B.; RB 1986 Nr. 51; Frank / Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 90 ZPO (und N. 5 zu § 89 ZPO); Vogel / Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,

7. A., Bern 2001, Kap. 11 Rz 72). Insoweit war die Einsetzungsverfügung vom

27. Dezember 2006 (act. 05.1.I.11, Ziff. 3 daselbst) mangelhaft. Indessen kann der durch die rückwirkende Einsetzung von Rechtsanwalt P. beziehungsweise durch die unterlassene zeitliche Abgrenzung der Mandate entstandene Konflikt nicht dadurch gelöst werden, dass der Mandatsbeginn auf dem Umweg über die spätere Festsetzung des Honorars des neuen Rechtsvertreters abgeändert wird. Denn damit würde eine rechtskräftige Verfügung und Auftragserteilung zu seinem Nachteil abgeändert.

dd. Mit dem Hinweis der Vorinstanz auf Art. 27 der anwaltlichen Standesordnung wird die Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen Anwalt und Staat verkannt. Seine Natur und Wirkungen ergeben sich primär aus dem Justizauftrag. Die Standespflichten der privatrechtlichen Vereine BAV und SAV gelten einseitig für ihre Mitglieder beziehungsweise im Verhältnis unter diesen, den Rechtsanwälten, und interessieren deshalb im vorliegenden Zusammenhang, in dem es um den Honoraranspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters gegenüber dem Staat geht, wenig. Die Mandatsführung obliegt insoweit dem nach Art. 42 ff. ZPO zuständigen Richter, als er den vom Staat zu bezahlenden Rechtsbeistand einstellt / beauftragt, aber auch entlässt. Entgegen den Vorstellungen des Bezirksgerichtspräsidenten liegt es im Falle eines Anwaltswechsels unter dem Regime der unentgeltlichen Rechtspflege nicht an den Anwälten oder an der im Genuss der unent-

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geltlichen Rechtspflege stehenden Partei, sondern an ihm, für eine klare Abgrenzung der Mandate unter den Rechtsanwälten in zeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht besorgt zu sein. Das Argument, im freien Mandatsverhältnis würde MX. gegenüber seinen beiden Anwälten geltend machen, dass er nicht zweimal für das Gleiche bezahle, geht an der Sache vorbei. Abgesehen davon, dass nicht dargetan wurde, inwieweit sie in der kritischen Zeit «das Gleiche» geleistet haben, gilt, dass jener, der zwei Anwälte beauftragt, auch beide bezahlen muss. Weil Einsetzung, Entlassung und die Festsetzung des Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters per Verfügung durch den Richter zu erfolgen haben, kann bei einem Anwaltswechsel auch die zeitliche Abgrenzung der Mandate und damit jene der Honorare weder direkt noch indirekt in die Verantwortung der Anwälte gelegt werden. Die Gemeinde Z. als Kostenträgerin scheint dies eingesehen zu haben, hat sie doch in keinem Stadium des Verfahrens gegen die Kostenrechnung von Rechtsanwalt D. und /oder Rechtsanwalt P. opponiert – insbesondere auch nicht gegen den Zeitrahmen des von Rechtsanwalt P. verfügungsgemäss ab dem

8. Dezember 2006 geführten Mandats.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die doppelspurige Führung des Mandats der unentgeltlichen Rechtspflege während eines Monats nicht auf eine Unterlassung des Beschwerdeführers, sondern auf die in mehrfacher Hinsicht ungenügende Verfahrensleitung des Erstrichters bei der Zulassung des Anwaltswechsels zurückzuführen ist. Der Vorderrichter wäre gehalten gewesen, Rechtsanwalt D. auf einen bestimmten Zeitpunkt per Verfügung zu entlassen und seinen Nachfolger im Wesentlichen auf den gleichen Zeitpunkt einzusetzen. Die angefochtene Entscheidung erweist sich unter diesem Gesichtswinkel nicht als Ermessensentscheid, sondern als qualifiziert mangelhaft, indem die zeitlich vorbehaltlose Auftragserteilung an Rechtsanwalt P. rückwirkend ab dem 8. Dezember 2006 anlässlich der späteren Honorarfestsetzung teilweise rückgängig gemacht werden sollte. Die hierzu vorgebrachte Begründung, der neue Rechtsvertreter habe es standeswidrig unterlassen, seinen Vorgänger im Amt unverzüglich am 8. Dezember 2006 zu benachrichtigen, lässt sich im Speziellen auch deshalb nicht halten, weil Rechtsanwalt P. erst am 3. Januar 2007 zu seinem Mandat als staatlich bestellter Rechtsvertreter kam. Diese Nachlässigkeiten können nicht zu Lasten des unentgeltlichen Rechtsbeistands gehen. ZB 07 31 Urteil vom 27. August 2007