Recusal Motion Procedure Challenge and Remand

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2 – Ausstand von Gerichtspersonen; Entscheid über bestrittene Ausstandsfragen (Art. 22 Abs. 1 und 2 GVG).

– Der von einem Ausstandsbegehren wegen Befangenheit betroffene Richter darf nicht nur beim Entscheid über das ihn selbst betreffende Ausstandsbegehren nicht mitwirken, sondern auch nicht beim Entscheid über entsprechende Ausstandsbegehren gegen weitere Richter. Verbleiben bei einem Fünfergericht nicht mindestens drei von keinem Ausstandsbegehren betroffene Richter, sind die erforderlichen Ersatzrichter einzuberufen (Erw. 2 a).

– Rechtsmittelverfahren, wenn der Entscheid über die Ausstandsfrage nicht in einem selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid, sondern im Urteil in der Sache enthalten ist (Erw. 1, 2 b).

Aus den Erwägungen:

1. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos hat über die von X. am 5. Oktober 2006 gegen die in der Vorladung zur Hauptverhandlung aufgeführten Gerichtspersonen erhobenen Ausstandseinsprachen vor Eröffnung der Verhandlung vom 14. Dezember 2006 befunden. Es hat sein Erkenntnis dann jedoch nicht in einem selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid erlassen, sondern dessen Begründung in das anschliessend gefällte Urteil zur Sache aufgenommen. Damit bildet der Entscheid über die Ausstandseinsprache Bestandteil des Sachurteils; es wird vom Beklagten in der Berufung denn auch als Hauptantrag das Ausstandsverfahren gerügt und die Rückweisung der Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur korrekten Abwicklung des Verfahrens beantragt. Es stellt sich bei dieser Sachlage die Frage, wer für die Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids zuständig ist. Hätte sich das Bezirksgericht über die Ausstandseinsprache in einem separaten Zwischenentscheid ausgesprochen, wäre dieser nach gängiger Praxis bei der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts anzufechten gewesen (vgl. PKG 1990 Nr. 19; AB 05 38 vom 23. 1.2006). Im vorliegenden Fall wurde nun aber der Ausstandsentscheid ins Sachurteil aufgenommen und zusammen mit diesem angefochten. Damit geht es auch um die Aufhebung des Haupturteils, wozu die Justizaufsichtskammer nicht zuständig wäre. Es erscheint daher nahe liegend und sachgerecht, das Kantonsgericht als Berufungsinstanz auch für die Überprüfung des Ausstandsentscheides als zuständig zu betrachten. Dabei kann es allerdings nur um die Beurteilung der Frage gehen, ob die Vorinstanz bei der Behandlung des Ausstandsbegehrens formell richtig vorgegangen ist. Nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet hingegen die materielle Beurteilung der Ausstands-

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einsprache; so hat der Beklagte in seiner Berufung lediglich die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur gesetzesmässigen Neubeurteilung des Ausstandsbegehrens beantragt. Hinzu kommt, dass das Kantonsgericht in Fällen, bei denen das Bezirksgericht einen Ausstandsentscheid in Verletzung von Art. 22 GVG gefällt hat und der diesbezügliche materielle Entscheid daher rechtsunwirksam ist, gemäss dieser Bestimmung auch nicht zuständig ist, über die vor Vorinstanz geltend gemachten Ausstandsgründe als «erste Gerichtsinstanz» materiell zu befinden. Falls sich die Rügen des Berufungsklägers an der Art und Weise, wie die Vorinstanz seine Ausstandseinsprache behandelt hat, als berechtigt erweisen sollten, hat sich das Kantonsgericht also darauf zu beschränken, die Sache zur Neubeurteilung und zum neuerlichen Entscheid über das Ausstandsbegehren an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Kommt dieses nach korrekter Abwicklung des Verfahrens erneut zum Schluss, dass die Ausstandseinsprachen abzulehnen sind, so steht es dem Beklagten grundsätzlich frei, diesen selbständigen Zwischenentscheid durch eine Aufsichtsbeschwerde an die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts weiterzuziehen.

2. a) Nach dem oben Gesagten ist im Folgenden zu prüfen, ob das vom Bezirksgericht bei der Behandlung der Ausstandseinsprache gewählte Verfahren gesetzeskonform ist. Rechtsanwalt Clopath hat in seinem Schreiben vom 5. Oktober 2006 beantragt, es hätten sämtliche in der Vorladung zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 14. Dezember 2006 aufgeführten Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten. Das Bezirksgericht hat darauf unmittelbar vor der Hauptverhandlung über die Ausstandseinreden und anschliessend in der Sache entschieden. Es ist dabei so verfahren, dass jeweils eine Gerichtsperson, nachdem sie sich als nicht befangen erklärte, abgetreten ist und die übrigen vier Richter, gegen die ebenfalls Ausstandsbegehren vorlagen, über die Frage der Befangenheit des abgetretenen Richters entschieden. Der Berufungskläger stellt sich zu Recht auf den Standpunkt, dass dieses Vorgehen der in Art. 22 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes enthaltenen Vorschrift über die Behandlung von Ausstandseinsprachen widerspricht. Dass Gerichtspersonen, gegen die ein Ausstand wegen Befangenheit anbegehrt wird, nicht über die Frage der Begründetheit eines solchen Begehrens bezüglich der anderen von demselben Ausstandsbegehren betroffenen Richterkollegen entscheiden dürfen, ist offensichtlich und ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus Sinn und Zweck von Art. 22 GVG. So hält Art. 22 Abs. 1 GVG ausdrücklich fest, dass das Gericht in Abwesenheit der beanstandeten Gerichtspersonen zu entscheiden habe. Würde diese Bestimmung entsprechend der Vorgehensweise der Vorinstanz verstanden, würde Art. 22 Abs. 2 GVG überhaupt keinen Sinn machen beziehungsweise es käme gar nie zu einer der dort genannten Konstellationen.

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Eine solche kann sich nämlich nur ergeben, wenn die vom Ausstandsbegehren betroffenen Richter auch nicht über das seine Richterkollegen betreffende Ausstandsbegehren entscheiden dürfen. Andernfalls könnte der in Art. 22 Abs. 2 GVG erwähnte Fall gar nicht eintreten, wonach bei einem Fünfergericht nicht mindestens drei und in einem Dreiergericht nicht mindestens zwei, geschweige denn noch weniger Richter übrig bleiben, mit der Folge, dass Ersatzrichter einberufen werden müssten. Der Wortlaut von Art.

22 Abs. 1 und 2 GVG führt somit je einzeln betrachtet als auch im Kontext zum Schluss, dass die beanstandeten Richter nicht nur in Ausstand zu treten haben, wenn über eine sie selbst betreffende Ausstandsfrage befunden wird, sondern auch dann, wenn über eine gleiche, ihre Richterkollegen betreffende Einrede zu entscheiden ist.

Nichts anderes ergibt sich aus Sinn und Zweck der Ausstandsregelung. Wird gegen einen Richter die Ausstandseinrede wegen Befangenheit erhoben, so bleibt diese solange bestehen, bis das Gericht über die Frage entschieden hat. Demzufolge ist es auch nicht zulässig, dass von einer Partei als befangen bezeichnete Richter über die Befangenheit der anderen Richter entscheiden dürfen. Der Weg kann daher nur über Ersatzrichter führen, wenn die Mindestbesetzung von vom Ausstandsbegehren nicht betroffenen Richtern nicht mehr gegeben ist. Gemäss Staatskalender 2006 /2007 weist das Bezirksgericht Prättigau / Davos einschliesslich des Präsidenten neun Richter auf. Es ist somit ohne weiteres möglich, für die Behandlung der Ausstandsfragen (Ersatz-)Richter einzusetzen. Wie schon erwähnt, hat sich das Kantonsgericht auf die Überprüfung des gerügten Verfahrensablaufs zu beschränken, es kann also nicht anstelle der Vorinstanz über die Ausstandseinsprachen befinden, sondern hat es bei der Feststellung bewenden zu lassen, dass das Vorgehen des Bezirksgerichts nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprach und die Berufung damit in diesem Punkt begründet ist. Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der Berufung an die Vorinstanz zurückund das Bezirksgericht anzuweisen, über die Ausstandseinsprachen in gesetzeskonformer Weise neu zu entscheiden.

b) Angesichts dieser Sachlage stellt sich die Frage, was mit dem Urteil in der Sache zu geschehen hat. Würde das angefochtene Urteil entsprechend dem Antrag des Berufungsklägers gänzlich aufgehoben, hätte dies zur Folge, dass bei Ablehnung der Ausstandseinreden durch die (Ersatz-)Richter im oben dargestellten Verfahren und auf eine allfällige Aufsichtsbeschwerde hin auch durch die Justizaufsichtskammer die Vorinstanz in der ursprünglichen Komposition ein neues Urteil fällen müsste, das fraglos gleich wie der heute vorliegende Entscheid lauten würde. Das hätte zweifellos zur Folge, dass dagegen – wohl mit den gleichen Rechtsbegehren – wiederum Berufung und Anschlussberufung an das Kantonsgericht erhoben würde, womit man sich wieder in der gleichen Situation befände wie heute.

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Ein solches Vorgehen wäre nicht zweckmässig. Es erscheint daher angezeigt, das Berufungsverfahren in der Hauptsache zu sistieren, bis der rechtskräftige Beschluss der vorinstanzlichen Ersatzrichter über die Ausstandseinrede vorliegt. Sollten die Ersatzrichter die Ausstandseinreden gutheissen, hätte eine neue Gerichtskomposition über die Sache zu befinden. In diesem Falle wären das Berufungsund Anschlussberufungsverfahren unter Aufhebung der Sistierung als gegenstandslos geworden abzuschreiben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall hingegen, dass die Ausstandseinsprachen abgewiesen werden, verlangt der Rechtsvertreter des Beklagten gemäss Ziffer II seiner Berufungsanträge nicht eine Neubeurteilung durch das Bezirksgericht, wobei er wohl davon ausgeht, dass das Urteil wieder gleich lauten dürfte. Sollte dieser Fall eintreffen, könnte das im vorliegenden Verfahren sistierte Berufungsverfahren wieder fortgesetzt werden. In Abwägung aller Umstände gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, dass dieses Vorgehen die sinnvollste Lösung darstellt. Es werden somit das Berufungsund das Anschlussberufungsverfahren sistiert und die Sache zur Neubeurteilung sowie zum Entscheid über die Ausstandseinsprachen an das Bezirksgericht zurückgewiesen, welches das Kantonsgericht über den Eintritt der Rechtskraft des zu fällenden Entscheides unverzüglich zu orientieren hat. ZF 07 20 Urteil vom 9. Juli 2007