Provisional Enforcement Order Invalid for Non-Civil Public Law Claims

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II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses

a) Zivilrechtliche Beschwerden

7 – Provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG). Für öffentlichrechtliche Forderungen kann grundsätzlich, selbst wenn sie

– in casu in einer «Vereinbarung für einen Heimaufenthalt» – unterschriftlich anerkannt sind, keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, wenn sie nur auf dem Verwaltungsweg und nicht vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden können; das Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung mit anschliessender Aberkennungsklage ist ausgeschlossen. Nichtigkeit des die provisorische Rechtsöffnung erteilenden Urteils.

Aus dem Sachverhalt:

X. lebt seit dem 1. Juli 2003 im Altersund Pflegeheim «Promulins»

in Samedan. Das Heim wird auf besonderer gesetzlicher Grundlage in der Rechtsform der nicht rechtsfähigen, das heisst unselbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt durch den Kreis Oberengadin betrieben (Art. 1 des Gesetzes über das Altersund Pflegeheim Promulins vom 23. November 1997).

Die Grundlage zur Berechnung des von den Insassen für die Benützung von Promulins zu entrichtenden Entgelts findet sich in einer von der Heimkommission erlassenen Heimund Taxordnung (HTO). Eine individuelle Einstufung der Insassen nach ihrer Pflegeund Betreuungsbedürftigkeit (so genannte BESA-Stufe) bestimmt die zu entrichtenden Taxen (Grundtaxe, Pflegetaxe, weitere Dienstleistungen). Mit Blick auf den kurz bevorstehenden Heimeintritt unterbreitete das Altersund Pflegeheim X. am 25. Juni 2003 eine schriftliche, von X. zu unterzeichnende «Vereinbarung für einen Heimaufenthalt», worin die Tagestaxe (Grundtarif pro Tag Fr. 80.–; BESA- Stufe 1c Fr. 28.–) ohne Pflegetaxe (Fr. 10.–) auf total Fr. 108.– festgelegt wurde.

Zufolge von drei unbezahlt gebliebenen Heimrechnungen für die Monate April–Juni 2004 betrieb der Kreis Oberengadin X. im September 2004 für ausstehende Heimtaxen auf Zahlung von Fr. 8 337.10 nebst 5 % Zinsen und Zahlungsbefehlskosten. Nachdem die Betriebene in der entsprechenden Betreibung Nr. 2045649 des Betreibungsamtes Oberengadin gegen den am 15. September 2004 zugestellten Zahlungsbefehl am 17. September 2004 Rechtsvorschlag erhoben hatte, gelangte der Gläubiger am 22. Novemumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 43

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ber 2004 mit einem entsprechenden Gesuch um definitive Rechtsöffnung an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja. Zur Begründung seines Rechtsöffnungsgesuchs berief sich der Kreis Oberengadin zum einen auf die Vereinbarung vom 25. Juni 2003 mit X. betreffend den Heimaufenthalt und zum anderen auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden vom 3. Juni 2004, mit welchem der Rekurs von X. gegen eine Verfügung der Heimkommission vom 16. März 2004 abgewiesen worden war. In dieser Verfügung hatte die Heimkommission X. rückwirkend per 1. Juli 2003 in die BESA 1c eingestuft.

Mit Entscheid vom 20. Januar 2005 erteilte der Bezirksgerichtspräsident Maloja die definitive Rechtsöffnung. Dagegen liess X. am 4. Februar 2005 Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden führen, mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung sei aufzuheben und die Rechtsöffnung zu verweigern.

Mit Urteil vom 22. Februar 2005 (SKG 05 5) hob der Kantonsgerichtsausschuss den angefochtenen Rechtsöffnungsentscheid auf und erteilte in der Betreibung Nr. 2045649 die provisorische Rechtsöffnung.

Daraufhin liess X. am 12. Mai 2005 gegen den Kreis Oberengadin eine Klage auf Aberkennung der Forderung gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG anmelden. Das Bezirksgericht Maloja trat auf die Klage mit Urteil vom 22.

November 2005 nicht ein. Die Nichteintretensentscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Organe des Altersund Pflegeheims Promulins auf Grund der HTO Anordnungen in Verfügungsform treffen und anfechtbare Entscheide erlassen könnten. Da die Forderung des Kreises auf Bezahlung der Heimtaxen auf dem Verwaltungsweg festzulegen gewesen wäre, könne die Parteivereinbarung vom 25. Juni 2003 über den Heimaufenthalt keinen Titel für eine Rechtsöffnung abgeben und ohne vorgängige provisorische Rechtsöffnung sei – mangels Anfechtungsobjekt – eine Aberkennungsklage beim Zivilrichter ausgeschlossen.

Gegen den am 1. Dezember 2005 mitgeteilten Nichteintretensentscheid liess X. am 23. Dezember 2005 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss führen, mit dem Hauptantrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Bezirksgericht Maloja als für die Beurteilung der Aberkennungsklage sachlich zuständig zu erklären. Der Kantonsgerichtsausschuss stellt die Nichtigkeit der mit Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 22. Februar 2005 (SKG 05 5) erteilten provisorischen Rechtsöffnung fest und überweist die Sache zur weiteren Behandlung der Rechtsöffnungsbeschwerde vom 4. Februar 2005 an den Kantonsgerichtsausschuss in Rechtsöffnungssachen.

Aus den Erwägungen:

3. Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin lautet auf Kassation der angefochtenen Entscheidung, und es sei das Bezirksgericht Maloja für umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 44

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die Beurteilung der rechtshängig gemachten Aberkennungsklage als sachlich zuständig zu bezeichnen. Sinngemäss wird damit die Rückweisung zur materiellen Behandlung durch das Bezirksgericht beantragt.

a. Zur Begründung wird geltend gemacht, wenn sich das Bezirksgericht mit seinem Entscheid im Kern gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichtsausschusses mit dem Hinweis wende, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vom öffentlichen Recht beherrscht werde und die Vereinbarung über den Heimaufenthalt nicht als (provisorischer)

Rechtsöffnungstitel herangezogen werden könne und daher mangels Anfechtungsobjekt die Erhebung einer Aberkennungsklage beim Zivilrichter ausgeschlossen sei, widersetze es sich einem Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses als übergeordneter Instanz. Nachdem der Kantonsgerichtsausschuss die provisorische Rechtsöffnung erteilt habe, sei der Beschwerdeführerin nichts anderes übrig geblieben, als die Rechtsöffnungsklage [recte:

Aberkennungsklage] beim Zivilrichter anhängig zu machen. Falls – wie vorliegend – provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, müsse einem Schuldner von Bundesrechts wegen in jedem Fall die Aberkennungsklage offen stehen und zwar beim Zivilgericht, da gemäss Art. 14 des Verwaltungsgerichtsgesetzes kein Gerichtsstand beim Verwaltungsgericht gegeben sei.

Lückenfüllend müsse für öffentlich-rechtliche Forderungen, für welche provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, aberkennungsweise der Zivilrichter zuständig sein. Jede andere Betrachtungsweise führe im Ergebnis zur Rechtsverweigerung gegenüber dem Schuldner.

Dieser rein formalen Argumentation und Schlussfolgerung kann sich der Kantonsgerichtsausschuss nicht in allen Teilen anschliessen. Richtig ist zwar, dass der Kantonsgerichtsausschuss mit seinem – inzwischen formell rechtskräftigen – Entscheid der provisorischen Rechtsöffnung (SKG 05 5)

X. auf den Rechtsweg der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG verwiesen hat und ihr nun dieser Weg mit dem angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichts abgeschnitten werden soll. Es kann vorweggenommen werden, dass es im Licht des Rechtsschutzes damit zweifelsohne nicht sein Bewenden haben kann. Indessen kann dem Zivilgericht im Rahmen des ordentlichen Zivilverfahrens nicht verwehrt sein, die Prozessvoraussetzungen für eine Aberkennungsklage frei zu prüfen und sie allenfalls zu verneinen.

b.aa. Sowohl die Vorinstanz als auch beide Parteien gehen zutreffend davon aus, dass die hier interessierende Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin als Heiminsassin einerseits und dem Altersheim Promulins beziehungsweise dem Kreis Oberengadin als dem gesetzlichen Rechtsträger der nicht rechtsfähigen, unselbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt andererseits vom öffentlichen Recht beherrscht wird (Ziff. 10 HTO).

Rechtsträgerschaft und Natur der Anspruchgrundlage schliessen aus, dass die Heimtaxen privatrechtlich vereinbart werden können. Die BESA-Einumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 45

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stufung und die davon abhängenden Taxen sind, gestützt auf die von der Heimkommission erlassene, generell-abstrakte Rechtssätze darstellende Heimund Taxordnung, von der Heimleitung nur einseitig – unter Vorbe halt entsprechender verwaltungsrechtlicher und verwaltungsgerichtlicher Rechtsbehelfe – hoheitlich zu verfügen (Ziff. 3.2, 3.3, 4.2, 10 HTO). Die Heimund Taxordnung ist ausschliessliche Grundlage für die Bestimmung von Leistungen, Taxen und Preise des Altersheims Promulins (Ziff. 1 Abs. 2 HTO). Das Regelwerk der HTO, deren grundsätzliche Anwendbarkeit von den Parteien nicht bestritten ist, sagt überdies, dass die Taxen im individuellen Anwendungsfall von der Heimleitung hoheitlich verfügt werden. Anders können Ziff. 3.2 HTO, wonach der Entscheid betreffend BESA-Einstufung

– und damit verbunden die entsprechenden Taxen (Ziff. 4.2 und 5.2 HTO) – schriftlich zu eröffnen ist und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwächst, sowie Ziff. 10 HTO (Rechtsschutz), wonach gegen Entscheide und Anordnungen der Heimleitung bei der Heimkommission Beschwerde geführt werden kann und Beschwerden in Form einer schriftlichen Verfügung zu entscheiden sind, nicht interpretiert werden. Für eine privatrechtliche Vereinbarung über die Heimtaxen bleibt kein Raum.

X. konnte folglich privatautonom kein Schuldbekenntnis im Sinne von Art.

82 SchKG abgeben, beziehungsweise es kann ein gleichwohl abgegebenes Schuldbekenntnis kraft zwingenden öffentlichen Rechts dem Kreis Oberengadin nicht als Anspruchsgrundlage für die Einforderung, die zwangsvollstreckungsrechtliche Durchsetzung und/oder die gerichtliche Geltendmachung der Heimtaxen herhalten. Dass eine privatrechtliche Vereinbarung über die Taxen im Sinne übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserungen gemäss Art. 1 OR irrelevant ist, geht im Wesentlichen auch aus der ominösen Parteivereinbarung vom 25. Juni 2003 selbst hervor, wird doch dort einleitend festgehalten, dass sie auf der jeweils gültigen Taxordnung beruhe, welche einen integrierenden Bestandteil der Vereinbarung bilde. Die sachlich richtige Praxis wäre zweifellos, auf die bloss Verwirrung stiftende «Vereinbarung» gänzlich zu verzichten und ausschliesslich – auch bei Neueintritt von Insassen – einseitig und hoheitlich zu verfügen.

bb. Bei dieser Ausgangslage kann auf ein Rechtsöffnungsgesuch des Hoheitsträgers für derartige Heimtaxen entweder definitive oder gar keine Rechtsöffnung erteilt werden, mithin ist bereits auf Grund der Natur des zwischen den Parteien herrschenden Rechtsverhältnisses ausgeschlossen, den Rechtsvorschlag nur provisorisch zu beseitigen. Die provisorische Rechtsöffnung kann nämlich nur aufgrund privatrechtlicher, nie aufgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche erteilt werden. Die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für eine Forderung des öffentlichen Rechts, welche letztlich nicht vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden kann, kommt schlechterdings nicht in Betracht, und dies auch dann nicht, wenn sie vom umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 46

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Schuldner unterschriftlich oder in öffentlicher Urkunde anerkannt worden ist. Entscheidend ist, ob eine aus dem öffentlichen Recht stammende Forderung materiell auf dem Verwaltungsweg oder vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden muss (falsch deshalb wohl PKG 1990 Nr. 31 E. 1a, wie bei Daniel Staehelin, Basler Kommentar, N 46 zu Art. 82 SchKG angetönt). Das Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung mit anschliessender Aberkennungsklage vor dem Zivilrichter steht nicht zur Verfügung. Die gegenteilige Meinung von Alois Jenni (Die Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betreibung für öffentlich-rechtliche Forderungen, Diss. Zürich 1970, S. 73–75)

dürfte mit der Revision von Art. 79 Abs. 1 SchKG hinfällig sein. Denn dem Gesetz kann seither dem Wortlaut und der Systematik nach der Hinweis entnommen werden, dass für im öffentlichen Recht begründete Forderungen das Institut der Aberkennungsklage nicht gedacht ist. Das Gesetz verweist in Art. 79 Abs. 1 SchKG alternativ zum ordentlichen Prozess auf das Verwaltungsverfahren, bei der Aberkennungsklage in Art. 83 Abs. 2 SchKG verweist es hingegen nur auf den ordentlichen Prozess beim (Zivil)Gericht des Betreibungsorts. Eine provisorische Rechtsöffnung für öffentlich-rechtliche Forderungen ist allenfalls noch dort denkbar, wo ein Verwaltungszweig nicht hoheitlich verfügt (Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S.

327 f., 393; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 122, N 12 und 19; Staehelin, a.a.O., N 46 zu Art. 82 SchKG, N 43 zu Art. 83 SchKG;

Spühler/Gehri/Pfister, Schuldbetreibungsund Konkursrecht I, S. 92). Das ganze Rechtsbehelfssystem des SchKG kennt somit für öffentlich-rechtliche Ansprüche, deren Bestehen hoheitlich festzustellen ist, weder provisorische Rechtsöffnung noch Aberkennungsklage.

cc. Dieser grundlegende Aspekt der vollkommen unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen wurde im provisorischen Rechtsöffnungsentscheid (SKG 05 5) ausser Acht gelassen. Der Kantonsgerichtsausschuss hat im genannten Entscheid zunächst geprüft, ob die Voraussetzungen für die definitive Rechtsöffnung gemäss Art. 80 SchKG gegeben sind und dabei eingelegtes Beweismaterial daraufhin geprüft, ob es die Mindestanforderungen an «Verfügungen und Entscheide kantonaler Verwaltungsbehörden über öffentlich-rechtliche Verpflichtungen» erfüllt (E. 3 S. 5–7). Damit ging der Kantonsgerichtsausschuss – stillschweigend – davon aus, dass das Forderungsverhältnis der Parteien vom öffentlichen Recht beherrscht wird, womit der geldwerte Anspruch des Kreises Oberengadin gegenüber X. hoheitlich zu verfügen war. Dessen ungeachtet hat der Kantonsgerichtsausschuss nachfolgend ohne Umschweife, namentlich ohne weitere Prüfung dieser Frage und insofern auch in Widerspruch zu eigenen vorangestellten Erwägungen (öffentlich-rechtliche Ansprüche, Verwaltungsakt mit Verfügungscharakter, notwendiger Inhalt einer Leistungsverfügung), das Vorliegen einer privaten Schuldanerkennung in Form der «Vereinbarung für einen Heimaufenthalt»

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vom 25. Juni 2003 bejaht und die provisorische Rechtsöffnung erteilt (E. 4 S.

7–9, Dispositiv S. 11). Obwohl selbst davon ausgehend, dass «dem Rechtsöffnungsgesuch die Heimund Taxordnung zugrunde liegt» (E. 4b S. 8) hat der Kantonsgerichtsausschuss im Beschwerdeverfahren der Rechtsöffnung somit gar nicht geprüft, beziehungsweise übersehen, dass das hier interessierende Forderungsverhältnis schlechterdings nicht durch eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG erzeugt werden kann und damit einer provisorischen Rechtsöffnung von vornherein der Boden entzogen ist.

c. Es stellt sich die Frage, wie sich dieser qualifizierte Mangel auf den provisorischen Rechtsöffnungsentscheid auswirkt. Das Bezirksgericht Maloja geht – stillschweigend – davon aus, dass er mit einem von jeder Behörde und jederzeit zu beachtenden Nichtigkeitsgrund behaftet ist, und es ihn daher nicht zu beachten brauchte. Die vorinstanzliche Qualifikation verdient im Ergebnis Zustimmung.

aa. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SchKG sind Verfügungen, welche gegen Vorschriften verstossen, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest.

Einerseits können auch richterliche Entscheidungen auf dem Gebiet des Zwangsvollstreckungsrechts, nichtig sein, und andererseits kann die Nichtigkeit von vollstreckungsbehördlichen Handlungen auch vom ordentlichen Zivilrichter festgestellt werden (Pauline Erard, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Art. 22 N 3, N 17; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13–30 SchKG, Basel 2000, N 146 ff., 153; Bruno Weiss, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf von Betreibungshandlungen, Diss. Zürich 1957, S. 1 f.). Verfügungen müssen indessen von Betreibungsorganen beziehungsweise Entscheidungen von betreibungsamtlichen Aufsichtsbehörden ausgehen, ansonsten sie nicht Objekte der Nichtigkeit im Sinne von Art. 22 Abs.1 SchKG sein können. Zwar können auch gerichtliche Verfügungen nichtig sein; dabei soll es sich jedoch nicht um Nichtigkeit im Sinne von Art. 22 SchKG handeln (Lorandi, a.a.O., N 6, mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; a.A.: Erard, a.a.O., Art. 22 N 3, und wohl auch Weiss, a.a.O., S. 6, der die provisorische Rechtsöffnung in diesem Zusammenhang als Betreibungshandlung betrachtet (ebenso Vital Schwander, Nichtige Betreibungshandlungen, in BlSchK 1954 S. 2) und damit zum potentiellen Objekt der Nichtigkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren macht; die «Eigenständigkeit» des Nichtig-keitsbegriffs im SchKG relativierend: Flavio Cometta, Balser Kommentar, N 10 zu Art. 22 SchKG). Ob vorliegend die Frage der Nichtigkeit gestützt auf Art. 22 Abs. 1 SchKG oder ausserhalb von dessen Anwendungsbereich aufgrund allgemeiner Grundsätze zu prüfen ist, führt umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 48

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indessen zu keinem anderen Resultat.

bb. Der in Frage stehende Akt ist zwar eine richterliche Entscheidung, aber nichtsdestotrotz eine Betreibungshandlung (Weiss, a.a.O., S. 6;

BGE 115 III 91 E. 3a), die den Gläubiger seinem Ziel näher bringt, also eine individuellkonkrete Anordnung im Sinne des im Wesentlichen öffentliches Verwaltungsrecht darstellenden SchKG. Nichtigkeit als absolute Unwirksamkeit einer Verwaltungsverfügung, ist nur ausnahmsweise anzunehmen.

Eine Verfügung wird gemäss der so genannten Evidenztheorie als nichtig erklärt, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird. Somit ist eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit und dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung erforderlich. Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Die Nichtigkeit wirkt ex tunc und gilt ohne amtliche Aufhebung als nicht vorhanden, als rechtlich unverbindlich. Nach einem allgemeinen Grundsatz führt eine Gesetzesverletzung nur dann zur Nichtigkeit einer Handlung, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der fraglichen Norm ergibt. Mit anderen Worten liegt Nichtigkeit ausser in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen nur ausnahmsweise vor, wenn nach den Umständen das System der Anfechtbarkeit nicht den notwendigen Schutz verleiht. So kann nach der Rechtsprechung nur von der Nichtigkeit einer Verfügung ausgegangen werden, wenn ihr Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, oder wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet ist. Materiellrechtliche Mängel führen nur in seltenen Fällen zur Nichtigkeit eines Entscheids;

demgegenüber sind schwerwiegende Verfahrensmängel sowie die qualifizierte Unzuständigkeit der verfügenden Behörde Nichtigkeitsgründe (Cometta, a.a.O., N 8 und 9). Nichtigkeit eines behördlichen Akts kann nur im Fall von Rechtsverletzung vorliegen. Darüber hinaus muss die Rechtsverletzung eine qualifizierte sein, was namentlich dann in Betracht fällt, wenn es sich um einen Verstoss gegen Vorschriften handelt, welche im öffentlichen Interesse aufgestellt worden sind (im Anwendungsbereich von Art. 22 Abs.

1 SchKG vgl. Lorandi, a.a.O., N 2, 17 ff.; Cometta, a.a.O., N 11; zur Situation im SchKG vor der Legaldefinition der Nichtigkeit durch Art. 22 vgl. Lorandi, a.a.O., N 9 f. mit Hinweisen; BGE 115 III 24 E. 1, Weiss, a.a.O., S. 20 ff.;

Schwander, a.a.O., S. 7; Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A. Bern 2005, § 31 Rz 16–18).

Auch wenn eine Vielzahl von Bestimmungen des SchKG nur den Interessen der Verfahrensbeteiligten dient, gehört das Schuldbetreibungsund Konkursrecht insgesamt doch zum öffentlichen Recht und verfolgt demzufolge in erster Linie öffentliche Interessen. Im öffentlichen Interesse aufgeumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 49

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stellt sind vor allem gewisse verfahrensrechtliche Bestimmungen sowie einzelne Normen über die sachliche Zuständigkeit der Betreibungsbehörden.

Ihr Zweck besteht in der Regel darin, die Ordnungsmässigkeit des Verfahrens und damit die Rechtssicherheit zu gewährleisten. Solche Verfahrensvorschriften verfolgen vorab dann öffentliche Interessen, wenn sie eine wichtige Funktion im Verfahrensablauf einnehmen, so dass deren Verletzung erhebliche Auswirkungen auf den Fortgang des Betreibungsverfahrens hat. Dies trifft namentlich dann zu, wenn Unmögliches, Unsinniges oder Unzumutbares verhindert werden soll (Lorandi, a.a.O., N 19 f.).

cc. Betreibungshandlungen, welche in Verletzung von Art. 43 SchKG für öffentlich-rechtliche Forderungen auf Konkurs anstatt auf Pfändung gehen, werden als nichtig taxiert, weil sie eine im öffentlichen Interesse aufgestellte Verfahrensnorm verletzen (Lorandi, a.a.O., N 44 mit Hinweisen). Die unterschiedliche Qualifikation öffentlich-rechtliche Forderung oder privatrechtliche Forderung führt dort zu einer wichtigen Weichenstellung für den Fortgang des Verfahrens. Je nach Anspruchsgrundlage, geht das Verfahren einen anderen Weg (Pfändung oder Konkurs). Dies dürfte der Grund dafür sein, dass der Verletzung von Art. 43 SchKG die rigorose Folge der Nichtigkeit zugeschrieben wird. Eine analoge Bedeutung im Sinne öffentlichen Interesses muss nach Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses den Normen von Art. 79/82 SchKG und ihrer Verletzung zumindest im vorliegend interessierenden Zusammenhang (Rechtsweg) zugeschrieben werden.

Wenn für einen hoheitlich zu verfügenden öffentlich-rechtlichen Anspruch die provisorische Rechtsöffnung erteilt wird, so ist dieser Entscheid inhaltlich zweifellos falsch. Ob solcher Fehlerhaftigkeit Nichtigkeitsfolge zugeschrieben werden soll, ist stets eine wertend zu lösende Frage. Es geht im Grunde genommen darum, eine wertende Vergleichung des missachteten Rechtsguts mit den gegen den Eintritt der Nichtigkeitssanktion wirkenden Interessen vorzunehmen. Der Entscheid, ob eine Vorschrift, deren Verletzung in Frage steht, öffentliche Interessen schützt, ist aus deren Stellung im Schuldbetreibungsverfahren und unter Berücksichtigung der Konsequenzen von deren Verletzung zu treffen (Lorandi, a.a.O., N 21). Es ist sozusagen auf die Schädlichkeit der Folgen zu schielen und dann die Wertung vorzunehmen (Weiss, a.a.O., S. 16/18). Zweifellos kommt der provisorischen Rechtsöffnung und ihr vorausgehend der grundlegenden Frage, welcher Rechtsnatur (öffentlich-rechtlich oder private Schuldanerkennung) ein in Betreibung gesetzter Anspruch sei, (auch) eine wichtige Funktion für den weiteren Verfahrensablauf zu. Denn der Schuldner wird mit Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung implizite auf den Weg der Aberkennungsklage vor dem Zivilrichter verwiesen – einen Weg, den es laut Gesetz für öffentlich-rechtliche Forderungen nicht geben soll. Im Licht des Rechtsbehelfssystems des umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 50

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SchKG muss in einem solchen Fall die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung als gravierend mangelhaft eingestuft werden. Der Fehler ist vorliegend leicht erkennbar; im Prinzip ergibt er sich bereits aus den im betroffenen Entscheid selbst enthaltenen Widersprüchen. Nach Auffassung des Kantonsge-richtsausschusses ergibt sich sodann aus dem Sinn und Zweck von Art. 82 SchKG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 2 und Art. 79 SchKG, dass ein provisorischer Rechtsöffnungsentscheid für unbestreitbar hoheitlich zu verfügende öffentlich-rechtliche Ansprüche keine Rechtswirkungen soll entfalten können.

Der Kantonsgerichtsausschuss ist vorliegend als zivilrechtliche Beschwerdeinstanz aufgerufen, etwas Unmögliches zu verhindern, nämlich, dass über einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, den ein Zivilgericht nicht materiell beurteilen kann, ein Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG durchgeführt wird. Das Merkmal der besonderen Schwere des Mangels, welches zur Qualifikation der Nichtigkeit führt, liegt in der für die Integrität der Verfahrensordnung höchst verwirrenden und schädlichen Folge, dass die mangelhafte Entscheidung einen Rechtsweg (Aberkennungsklage) zu öffnen scheint, den es gar nicht gibt.

Es kann nicht zugelassen werden, dass das Rechtsbehelfssystem des SchKG derart auf den Kopf gestellt wird. Das missachtete Rechtsgut ist die Verfahrensund mittelbar die Zuständigkeitsordnung, an welcher im Interesse einheitlicher Rechtsanwendung und Rechtssicherheit unbedingt festzuhalten ist. Wird diesem missachteten Rechtsgut im konkreten Fall Nachachtung verschafft, indem auf die Aberkennungsklage nicht eingetreten wird, wird damit gleichzeitig ein anderes Rechtsgut, nämlich das berechtigte Vertrauen der Beschwerdeführerin in die (scheinbare) Möglichkeit von Art. 83 Abs. 2 SchKG, schwer enttäuscht.

Liesse man die Rechtswirkungen der provisorischen Rechtsöffnung weiter bestehen, würde der Schuldnerin der Rechtsweg abgeschnitten, weshalb der Mangel besonders schwer wiegt. Der Beschwerdegegner könnte die Zwangsvollstreckung fortsetzen und es erscheint unbillig, die Beschwerdeführerin dagegen auf die Möglichkeit der Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG respektive auf die verwaltungsgerichtliche Klage gemäss Art. 14 VGG zu verweisen. Wie gesehen, kann das entstandene Dilemma nur dadurch gelöst werden, dass der provisorische Rechtsöffnungsentscheid für nichtig erklärt wird.

Aus der Sicht des Gläubigers sind die Nichtigkeitsfolgen verkraftbarer als jene Folgen, welche die Schuldnerin treffen, falls die Folgen des fehlerhaften Rechtsöffnungsentscheids bestehen bleiben. Dass der Schuldnerin der Weg der Aberkennungsklage verbaut wird, beschwert den Gläubiger nicht. Wird durch die Nichtigerklärung die provisorische Rechtsöffnung in ihren Folgen hinfällig, befindet sich das Verfahren im Stadium der hängigen Rechtsöffnungsbeschwerde von X. Für den Fall, dass die Rechtsöffnungsbeschwerde von X. abgewiesen und damit die definitive Rechtsöffnung bestätigt würde, entstünde dem Kreis Oberenumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 51

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gadin kein Nachteil. Für den Fall, dass die Rechtsöffnungsbeschwerde gutgeheissen würde, wäre der Kreis Oberengadin vor die Situation gestellt, wie sie das Gesetz in Art. 79 Abs. 1 SchKG als einzig gegebenen Weg vorsieht.

Eine zusätzliche Beschwer ist nicht auszumachen, so ist beispielsweise nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegner im Vertrauen auf den (falschen)

Rechtsöffnungsentscheid in der Zwischenzeit Dispositionen getroffen hat, die sich nun im Nachhinein als Schaden herausstellen. Soweit es sich um erhöhte Verfahrensund Parteikosten im Rechtsöffnungsverfahren handelt, liegt es an den Parteien, dem Kantonsgerichtsausschuss in Rechtsöffnungssachen die entsprechenden Anträge zu stellen.

dd. Eine Überweisung der Sache an den Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen zwecks Nichtigerklärung (dazu Lorandi, a.a.O., N 148 ff.) kommt hier – angesichts der Tatsache, dass es sich beim Objekt der Nichtigkeit um einen richterlichen Entscheid handelt – von vorneherein nicht in Betracht, so dass diese Aufgabe nur dem Kantonsgerichtsausschuss im hängigen Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerde zufallen kann.

d.aa. Das Bestehen einer gültigen Betreibung und einer provisorischen Rechtsöffnung sind Voraussetzungen für eine Aberkennungsklage (Alfred G. Syz, Diss. Zürich 1972, S. 15; Lorandi, a.a.O., N 146; Urteil des Bundesgerichts vom 2.6.2003, 7B.76/2003, E. 2). Wie bereits erwähnt, handelt es sich entgegen der Vorinstanz beim provisorischen Rechtsöffnungsentscheid nicht um das Anfechtungsobjekt der Aberkennungsklage. Die Aberkennungsklage ist kein Rechtsmittel gegen die provisorische Rechtsöffnung (BGE 94 I 365 E. 4). Ein Anfechtungsobjekt fehlt bei der Aberkennungsklage, weil damit nicht ein hängiges Verfahren fortgesetzt, sondern ein anderes neu in Gang gesetzt wird. Streitgegenstand der Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG als negativer Feststellungsklage materiellen Rechts ist – wie bei der spiegelbildlichen Anerkennungsklage des Gläubigers (Leistungsklage) gemäss Art. 79 SchKG (BGE 124 III 208 E. 3a) – die Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG beziehungsweise der Bestand des materiell-rechtlichen Anspruchs. Wie erkannt, konnte und kann es zwischen X. und dem Altersheim Promulins zu einer solchen Schuldanerkennung schlechterdings nicht kommen. Der Weg der Aberkennungsklage erscheint auch aus diesem Grund als nicht gegeben (vgl. Stücheli, S. 301 f.).

Durfte die Vorinstanz den provisorischen Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichtsausschusses für ihre Belange als nicht-existent ansehen, fehlte es an einer notwendigen Prozessvoraussetzung für die Aberkennungsklage von X., so dass darauf nicht einzutreten war. Nach anderer Auffassung ist in einem solchen Fall das gerichtliche Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben (Lorandi, a.a.O., N 147 unter Hinweis auf BGE 96 III 111

E. 4b). Zumindest für den vorliegenden Fall ist dies unzutreffend. Von Geumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 52

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genstandslosigkeit spricht man im Allgemeinen nur dann, wenn der Streitgegenstand wegfällt und zwar nachträglich, das heisst nach Eintritt der Rechtshängigkeit (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. A. Zürich 1979, S. 204; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A. Bern 2001, § 7 Rz 100b f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 11a zu § 188). Das ist hier nicht der Fall, da die in ihren Wirkungen wegfallende provisorische Rechtsöffnung, das heisst die Frage, ob eine hinreichende privatrechtliche Schuldanerkennung für die Beseitigung des Rechtsvorschlags vorliegt, nicht den Streitgegenstand der Aberkennungsklage bildet. Streitgegenstand der Aberkennungsklage ist vielmehr der materielle Anspruch als solcher, und dieser ist nicht weggefallen; beziehungsweise, es hat der Richter darüber nicht erkannt. Der materielle Anspruch ist bloss auf anderem Weg durchzusetzen und sein Bestand allenfalls bei einem anderen Richter feststellen zu lassen.

Es handelt sich vorliegend vielmehr um einen Fall sachlicher Unzuständigkeit des Zivilrichters, die im Übrigen bereits bei Klageeinleitung vorlag.

bb. Gegen das Nichteintreten mangels sachlicher Zuständigkeit des Bezirksgerichts bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, die Vorinstanz widersetze sich damit im Ergebnis dem Entscheid einer höheren Instanz. Sie bringt damit das justizorganisatorische Bedenken vor, es sei dem funktionell untergeordneten Bezirksgericht verwehrt, dem provisorischen Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichtsausschusses die Rechtsfolge in Gestalt der Zulässigkeit der Aberkennungsklage zu verweigern. Wenn unter Umständen die Nichtigkeit eines vom Richter ausgesprochenen Rechtsöffnungsentscheids, einer Konkurseröffnung oder eines Arrestbe-fehls vom Betreibungsamt zu beachten sind (BGE 102 III 136 E. 3, 102 III 88 E. 2, 116 III

107 E. 5a, 111 III 66) und umgekehrt der Rechtsöffnungsrichter die Nichtigkeit von Betreibung oder Zahlungsbefehl feststellen kann (Cometta, a.a.O., N 18; Panchaud/Caprez, a.a.O., § 43 N 1 und 2; Markus Dieth, Beschwerde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG, Diss.

Zürich 1999, S. 30), ist nicht einzusehen, warum im Verhältnis von Rechtsöffnungsrichter – sei es nun der erstoder der zweitinstanzliche – und ordentlichem Aberkennungsrichter etwas anderes gelten soll. Der Aberkennungsprozess ist nicht bloss ein betreibungsrechtliches Inzidenzverfahren, sondern vielmehr eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, die sich, einmal eingeleitet, nicht von einem mit dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhängenden Forderungsstreit unterscheidet. Im Moment, in welchem der Kantonsgerichtsausschuss als Rechtsmittelinstanz in Rechtsöffnungssachen urteilt, handelt er angesichts der unterschiedlichen Streitgegenstände – entgegen der Vorinstanz bildet der Rechtsöffnungsentscheid nicht das Anfechtungsobjekt der Aberkennungsklage – also nicht als dem Bezirksgericht funktionell übergeordnetes Gericht. Der Entscheid des umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 53

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Bezirksgerichts ist auch unter diesem Aspekt nicht problematisch. Im Speziellen erscheint die Nichtigerklärung umso unbedenklicher, als der Kantonsgerichtsausschuss diese Qualifikation und Rechtsfolgen in Bezug auf ein Erkenntnis bestätigt, welches er selber gefällt hat.

ZB 05 62 Urteil vom 31. Januar 2006