Debtor's Lack of New Assets Objection Against Enforcement After Prior Bankruptcy

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17 – Verlustschein; Einrede des fehlenden neuen Vermögens (Art. 265 f. SchKG).

– Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens kann auch gegen einen Pfändungsverlustschein (Art. 149 SchKG)

erhoben werden, wenn dieser vor einem nachfolgenden Konkurs des Schuldners ausgestellt worden ist und der Gläubiger am Konkurs nicht teilgenommen hat (Art.

267 SchKG) (Erw. 2).

– Zum Verhältnis des Verfahrens bei Einrede des fehlenden neuen Vermögens zum Rechtsöffnungverfahren. Der Gläubiger kann beim Bezirksgerichtspräsidenten – der sowohl für die Feststellung des neuen Vermögens (Art.

265a Abs. 1–3 SchKG) als auch für das Rechtsöffnungsverfahren (Art. 84 Abs. 1 SchKG) zuständig ist (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 und Ziff. 13 GVV zum SchKG) – die Rechtsöffnung verlangen, und der Richter entscheidet gesondert, aber im selben Verfahren über die Bewilligung des Rechtsvorschlages und die Rechtsöffnung.

Wird der Rechtsvorschlag nicht bewilligt, kann alsdann Rechtsöffnung erteilt werden; wird der Rechtsvorschlag bewilligt, ist auf das Rechtsöffnungsbegehren nicht einzutreten oder das Verfahren zu sistieren (Erw. 3 ff.).

Aus den Erwägungen:

2.a) Voraussetzung für die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung ist grundsätzlich das Vorliegen einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG. Als solche gilt eine private oder öffentliche Urkunde, aus welcher der unterschriftlich bekräftigte Wille des Betriebenen hervorgeht, eine bestimmte und fällige Geldsumme zu zahlen oder als Sicherheitsleistung zu hinterlegen (Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Bern 1997, § 19 N 68, S. 128). Das Gericht prüft im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren einzig, ob die Forderung auf einer solchen Schuldanerkennung beruht (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu befinden (vgl. Ammon/Gasser, a.a.O., § 19 N 22, S. 120; PKG 1996 Nr. 24).

b) Der Gläubiger und Beschwerdegegner stützt seine in Betreibung gesetzte Forderung auf vier Pfändungsverlustscheine. Diese berechtigen grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung (Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N 158 zu Art. 82). Im vorliegendem Fall kann die provisorische Rechtsumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 92

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öffnung aber nicht ohne weiteres gestützt auf diese Rechtsöffnungstitel erteilt werden. Es ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer nach Ausstellung der Pfändungsverlustscheine vom 17. Juli 1979, 22. August 1980, 25. November 1980 und 5. März 1981 Konkurs anmeldete, der am 1. Dezember 1981 eröffnet und am 11. März 1982 als geschlossen erklärt wurde. Diese Forderungen gemäss den Pfändungsverlustscheinen sind somit vor der Konkurseröffnung entstanden. Offenbar nahm der Gläubiger und Beschwerdegegner an diesem Konkurs mit seinen in den Pfändungsverlustscheinen aufgeführten Forderungen nicht teil, zumal er die vorliegend in Betreibung gesetzte Forderung nicht auf Konkursverlustscheine stützt (vgl. Staehelin, a.a.O., N 3 zu Art. 267).

Da die vorliegend betriebene Gesamtforderung vor der Konkurseröffnung entstanden ist und der Gläubiger mit dieser nicht am Konkurs teilgenommen hat, findet Art. 267 SchKG Anwendung, sofern für die Gläubiger aus dem Konkurs des Beschwerdeführers ein Verlust resultierte (Staehelin, a.a.O., N 1 und 5 zu Art. 267; Amonn/Gasser, a.a.O., § 48 N 30). Gemäss Mitteilung des Notariates, Grundbuchund Konkursamtes Aussersihl-Zürich vom 15. März 1982 wurden im betreffenden Konkurs Verlustscheine im Betrag von Fr. 47 840.35 ausgestellt. Somit ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren die Bestimmung von Art. 267 SchKG zu beachten, wonach die Forderung des Gläubigers, der am Konkurs nicht teilgenommen hat, denselben Beschränkungen unterliegt wie die Forderungen, für welche ein (Konkurs)verlustschein ausgestellt worden ist.

Gläubiger von Forderungen, die nicht am Konkurs teilnehmen, sollen gemäss dieser Bestimmung nicht besser gestellt werden, als wenn sie für ihre Forderungen einen Konkursverlustschein gemäss Art. 265 SchKG erhalten hätten. Der Beschwerdegegner als Gläubiger ist demnach so zu behandeln, wie wenn er gegenüber der Konkursverwaltung abgerechnet und für die Forderung einen Verlustschein im Sinne von Art. 265 SchKG erhalten hätte (vgl. Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 11. Juli 2001, SKG 01 41, E. 3b). Dies bedeutet, dass die in Betreibung gesetzte Forderung, die sich auf die Pfändungsverlustscheine stützt, zwei Beschränkungen unterliegt.

Einerseits ist die Forderung unverzinslich, andererseits kann der Schuldner bei einer erneuten Betreibung die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erheben (Staehelin, a.a.O., N 6 zu Art. 267 und N 10 zu Art. 265a). Diesbezüglich ist die Erwägung der Vorinstanz, wonach eine solche Einrede nicht gehört werden könne, gesetzeswidrig.

3.a) Besteht für den Schuldner und Beschwerdeführer die Einrede des fehlenden neuen Vermögens gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG auch gegenüber jenen Gläubigern, die ihre Forderung im Konkurs nicht angemeldet haben, so kann die vorliegend in Betreibung gesetzte Forderung wie eine Konkursverlustscheinforderung nur vollstreckt werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Diese Einrede ist gemäss Art. 265a Abs. 1 umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 93

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SchKG in Verbindung mit Art. 75 Abs. 2 SchKG ausdrücklich mit dem Rechtsvorschlag vorzubringen. Mit dem Vermerk, dass seit dem Konkurs im Jahre 1982 kein neues Vermögen vorhanden sei, gilt diese Einrede als vom Beschwerdeführer erhoben, sodass die provisorische Rechtsöffnung nur erteilt werden kann, wenn neues Vermögen festgestellt wurde. Wird die Einrede mangelnden neuen Vermögens fristund formgerecht erhoben, so hat das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem zuständigen Richter am Betreibungsort (vorliegend gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG und Art. 15 Abs. 1 Ziff. 13 GVVzSchKG dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos)

vorzulegen (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Im darauf folgenden (summarischen)

Verfahren – welches mit dem eigentlichen Rechtsöffnungsverfahren nicht zu verwechseln ist – hat der Richter über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages zu urteilen. Gelingt es dem Schuldner, nachdem er gemäss gesetzlicher Verpflichtung seine Vermögensverhältnisse offengelegt hat, glaubhaft zu machen, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist, so bewilligt der Richter den Rechtsvorschlag des Schuldners (Art. 265a Abs. 2 SchKG). Kommt er zum gegenteiligen Schluss, verweigert er den Rechtsvorschlag; diesfalls hat er den Umfang neuen Vermögens festzustellen (Art. 265a Abs. 3 SchKG; Staehelin, a.a.O., N 17–30 zu Art. 265a).

b) Trotz der Einrede des mangelnden neuen Vermögens und des darauf durchzuführenden Verfahrens betreffend Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages gemäss Art. 265a Abs. 1 - 3 SchKG bleibt es dem Gläubiger unbenommen, auch die Rechtsöffnung zu verlangen. Sofern der zuständige Richter für das Verfahren um Bewilligung des Rechtsvorschlages und der zuständige Rechtsöffnungsrichter identisch sind (was in Graubünden der Fall ist, vgl. Art. 84 Abs. 1 SchKG, Art. 265a Abs. 1 SchKG und Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 und 13 GVVzSchKG), kann die Rechtsöffnung (bzw. der Entscheid darüber) gesondert, aber im selben Verfahren erfolgen.

Hat der Richter die Einrede fehlenden neuen Vermögens abgewiesen bzw.

den Rechtsvorschlag nicht bewilligt und den Umfang des neuen Vermögens festgestellt, kann alsdann Rechtsöffnung erteilt werden. Heisst der Richter den Rechtsvorschlag dagegen gestützt auf die Einrede mangelnden neuen Vermögens gut, bleibt für das Rechtsöffnungsbegehren vorerst kein Raum.

Entweder ist darauf nicht einzutreten oder das Verfahren zu sistieren (Staehelin, a.a.O., N 32 f. zu Art. 265a).

c) Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass den Parteien sowohl für das Einredeverfahren und das Rechtsöffnungsverfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidenten, der wie erwähnt in Graubünden für beide Verfahren zuständig ist, das rechtliche Gehör gewährt werden muss bzw. Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (Staehelin, a.a.O., N 23 ff.

und 33 zu Art. 265a). Daneben ist zu beachten, dass für die beiden Verfahren

– obwohl sie vor demselben Richter am Betreibungsort durchgeführt werumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 94

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den – verschiedene Rechtsmittelwege bestehen. Bezüglich des Entscheides über die Erteilung der Rechtsöffnung steht der unterliegenden Partei mit der Rechtsöffnungsbeschwerde gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO und Art. 17 Abs.

1 Ziff. 2 GVVzSchKG der Weg an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden offen. Der Entscheid im Einredeverfahren gemäss Art. 265a Abs.

1–3 SchKG über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages und Festestellung des neuen Vermögens ist hingegen gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG endgültig, was bedeutet, dass kein ordentliches Rechtsmittel mehr gegeben ist. Allenfalls bleibt die staatsrechtliche Beschwerde als Willkürbeschwerde zulässig. Beide Parteien haben aber die Möglichkeit, den Entscheid des Richters mit der innert 20 Tagen anzuhebenden Klage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG umzustossen. In der Rechtsmittelbelehrung ist neben der Angabe der Rechtsöffnungsbeschwerde auch auf diese Klagemöglichkeit hinzuweisen. Diese Klage auf Feststellung oder Bestreitung neuen Vermögens ist eine Feststellungsklage, die im beschleunigten Verfahren am Betreibungsort zu führen ist (Art. 265a Abs. 4 SchKG und Art. 25 Ziff. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 135 Ziff. 1 ZPO). Die Beweislast obliegt ungeachtet seiner Parteirolle dem Gläubiger. War der für das Feststellungsverfahren gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG zuständige Richter bereits mit dem Entscheid im Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 1–3 SchKG befasst, so verletzt dieser Umstand den Anspruch auf ein unbefangenes Gericht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der betreffende Richter hat somit in den Ausstand zu treten (vgl. dazu BGE 131 I 24 in Pra 11/2005 Nr. 129,

S. 878 ff.).

4. Aus den vorstehenden Erwägungen 3a und b erhellt, dass die provisorische Rechtsöffnung gestützt auf die Pfändungsverlustscheine, um die der Beschwerdegegner bei der Vorinstanz ersuchte, vom Bezirksgerichtspräsidenten nur erteilt werden kann, wenn er die Voraussetzungen gemäss Art. 82 SchKG als gegeben erachtet sowie vorgängig im Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 1–3 SchKG den Rechtsvorschlag (mit der Einrede mangelnden neuen Vermögens) nicht bewilligt und den Umfang des neuen Vermögens festgestellt hat. Wird in diesem vorgängigen Verfahren hingegen der Rechtsvorschlag gestützt auf die Einrede mangelnden neuen Vermögens gutgeheissen, ist die Erteilung der Rechtsöffnung vorerst ausgeschlossen;

auch die Verweigerung der Rechtsöffnung darf folglich erst erfolgen, wenn der Rechtsvorschlag aufgrund der glaubhaften Darlegungen des Schuldners, dass er zu keinem neuen Vermögen gekommen sei, bewilligt würde. Vorliegend hat es der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos aber versäumt, über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages zu befinden sowie im Falle der Nichtbewilligung den Umfang des neuen Vermögens festzustellen. Somit bleibt vorerst weder für die Erteilung noch für die Verweigerung der Rechtsöffnung Raum. Indem die Vorinstanz nun ohne Durchumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 95

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führung des Verfahrens nach Art. 265a Abs. 1–3 SchKG den Rechtsöffnungsentscheid fällte, obwohl die Grundlage für diesen Entscheid eben dieses Verfahren bildet, ist er unter Verletzung von Gesetzesbestimmungen erfolgt. Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist somit aufzuheben und die Sache gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 235 Abs. 3 ZPO an die Vorinstanz zur Nachholung des Verfahrens im Sinne von Art.

265a Abs. 1–3 SchKG und zur neuen Entscheidung im Verfahren über die provisorische Rechtsöffnung zurückzuweisen, zumal es dem Kantonsgerichtsausschuss mangels Zuständigkeit verwehrt ist, über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages sowie im letzteren Fall den Umfang des neuen Vermögens festzustellen.

SKG 05 62 Urteil vom 29. November 2005