Cost Award Mootness After Main Claim Withdrawal

umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 67

PKG 2006 11

11 – Beschwerde gegen Präsidialverfügungen; Auswirkungen eines Klagerückzugs (Art. 237 ZPO). Bei Rückzug der Klage wird die Beschwerde nur insoweit gegenstandslos, als dadurch der Streitgegenstand wegfällt, was zwar für die vom Bezirksgerichtspräsidenten erlassene vorsorgliche Massnahme zutrifft, nicht jedoch für den angefochtenen Kostenspruch der Massnahmeverfügung.

Aus dem Sachverhalt:

Am 14. Juli 2004 verstarb X. In seiner letztwilligen Verfügung vom

24. April 1997 hatte er D. als Vermächtnisnehmer verschiedener landwirtschaftlicher Parzellen in G. und H. eingesetzt. Im Testament vom 26. November 1999 setzte der Erblasser zu gleichen Teilen B., E. und A. als Erben,

C. und F. als Vermächtnisnehmerinnen sowie Notar Dr. iur. A. als Willensvollstrecker ein.

D. reichte am 19. August 2005 beim Vermittleramt Oberengadin eine Klage auf Anfechtung des Testamentes von X. selig, (Ungültigkeitsklage, Erbschafts-/Vermächtnisklage etc.) ein und beantragte am 22. August 2005 beim Bezirksgerichtspräsidium Maloja, verschiedene Parzellen in G. und H.

mit einer Verfügungssperre (Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) zu belegen.

Mit Verfügung vom 28. September 2005 ordnete der Bezirksgerichtspräsident – in Bestätigung seiner superprovisorischen Verfügung vom

23. August 2005 – auf den verschiedenen Parzellen zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung an D. die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB an und überband die Verfahrenskosten von Fr. 1 500.– sowie die Kosten des Grundbuchamtes unter solidarischer Haftung den Gesuchsgegnern, die zudem zur Bezahlung einer ausseramtlichen Entschädigung von Fr. 1 000.– an den Gesuchsteller D. verpflichtet wurden. Gegen diese am 29. September 2005 mitgeteilte Verfügung liess A. am 17. Oktober 2005 beim Bezirksgerichtsausschuss Maloja Beschwerde erheben mit dem Antrag, die amtlichen Kosten und die Kosten des Grundbuchamtes seien dem Gesuchsteller aufzuerlegen; eventuell seien die Kostenund Entschädigungsfolgen bei der Hauptsache zu belassen und darüber im Endentscheid zu befinden. B. und C. reichten am 19. Oktober 2005 Beschwerden mit identischem Rechtsbegehren beim Bezirksgerichtsausschuss Maloja ein.

Am 24. Oktober 2005 zog D. die anhängig gemachte Klage beim Vermittleramt Oberengadin zurück und teilte dies auch dem Bezirksgericht Maloja mit.

Mit Abschreibungsverfügung vom 7. November 2005 ordnete der Bezirksgerichtsvizepräsident als Vorsitzender des Bezirksgerichtsausschusumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 68

11 PKG 2006

ses Maloja als Beschwerdeinstanz die Löschung der vorgemerkten Verfügungsbeschränkung an (Ziff. 1), schrieb die Beschwerden von A., B. und C.

als gegenstandslos ab (Ziff. 2) und verfügte, dass die Kosten des Massnahmeverfahrens vor dem Bezirksgerichtspräsidenten von Fr. 1 500.–, die Kosten des Grundbuchamtes für die Eintragung und Löschung der vorgemerkten Verfügungsbeschränkung sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.– unter solidarischer Haftung von A., B. und C. zu tragen seien, die den Gesuchsteller D. für das Verfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidenten zudem mit Fr. 1 000.– ausseramtlich zu entschädigen hätten (Ziff.

3–7).

Gegen diese am 17. November 2005 mitgeteilte Abschreibungsverfügung reichte A. am 21. November 2005 beim Kantonsgerichtsausschuss im Sinne von Art. 232 ZPO Beschwerde ein mit dem Antrag, die Ziffern 2–7 der Abschreibungsverfügung seien aufzuheben und der Vorsitzende des Bezirksgerichsausschusses sei anzuweisen, die Beschwerde von A. dem Bezirksgerichtsausschuss zur materiellen Beurteilung zu unterbreiten; eventuell sei in der Sache selbst zu entscheiden und seien die Kosten des Massnahmeverfahrens, des Grundbuchamtes und des Beschwerdeverfahrens dem Gesuchsteller D. aufzuerlegen. Der Kantonsgerichtsausschuss hiess die Beschwerde gut und wies die Sache an den Bezirksgerichtsausschuss Maloja zum Entscheid zurück.

Aus den Erwägungen:

3. Die Beschwerdeführer rügen, dass der Bezirksgerichtsvizepräsident nach Rückzug der Hauptklage ihre Beschwerde gemäss Art. 237 ZPO gesamthaft abgeschrieben hat, statt sie dem Bezirksgerichtsausschuss zum materiellen Entscheid vorzulegen. Der vorsitzende Richter ging indessen davon aus, das gesamte Beschwerdeverfahren werde mit dem Klagerückzug gegenstandslos, so dass über die strittigen Kostenpunkte nicht mehr entschieden werden könne. Dazu ergibt sich Folgendes:

Gegenstandslos wird ein Prozess oder ein Rechtsmittel dann, wenn der Streitgegenstand fehlt, es sei, dass er von Anfang an fehlte, es sei, dass er während des Prozesses als solcher untergegangen ist (Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 104). Wäre nur der Erlass der Grundbuchsperre als vorsorgliche Massnahme an sich streitig gewesen, so hätte der Bezirksgerichtsvizepräsident die Beschwerde zu Recht abgeschrieben, da mit dem Klagerückzug kein rechtliches Interesse am Erlass vorsorglicher Massnahmen mehr bestünde und somit der Streitgegenstand dahingefallen wäre. Der Erlass einer grundbuchlichen Verfügungsbeschränkung war aber im Beschwerdeverfahren vor Bezirksgerichtsausschuss gar nicht mehr Streitgegenstand, sondern die Auseinandersetzung drehte sich nur noch um die Kostenverteilung und die aussergerichtliche Entschädiumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 69

PKG 2006 11

gung. Damit wurde die Kostenfrage zum eigentlichen Streitgegenstand, welcher mit dem Rückzug der Hauptklage keineswegs unterging, sondern nach wie vor aktuell blieb (vgl. dazu auch Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 36 ff., 132 f.; Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, a.a.O., N. 3 zu Art. 330 ZPO BE). Unter diesen Umständen hätte der Bezirksgerichtsvizepräsident nicht hinsichtlich der allein Streitgegenstand bildenden Kostenfrage eine Abschreibungsverfügung erlassen und darin diese strittigen Punkte selber regeln dürfen. Vielmehr blieb es auch nach dem Klagerückzug Sache des Bezirksgerichtsausschusses, darüber zu entscheiden.

Die Abschreibungsverfügung erweist sich somit als rechtswidrig und ist in den angefochtenen Punkten aufzuheben. Die Sache ist an den Bezirksgerichtsausschuss Maloja zur Entscheidung zurückzuweisen.

ZB 05 56/58/59 Urteil vom 22. Februar 2006