Review of Procedural Order on Evidence Disposition Following Presidential Decision Under Prorogation Agreement

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10 – Beschwerde gegen Präsidialverfügungen (Art. 237 ZPO).

Volle, auch die Prüfung der Angemessenheit umfassende Kognition des Gerichtsausschusses als Beschwerdeinstanz (Erw. 2)

– Beweisverfügung; Inhalt (Art. 96 ZPO). Bezeichnung der aufgrund einer summarischen Prüfung wesentlich und notwendig erscheinenden Beweise, um die Streitsache an der Hauptverhandlung ohne weitere Beweiserhebungen und damit ohne Unterbrechung erledigen zu können (Erw. 3).

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 21 Abs. 1 ZPO kann jeder vermögensrechtliche, der Berufung an das Kantonsgericht unterliegende Fall im Einverständnis beider Parteien mit Übergehung der ersten Instanz an das Kantonsgericht prorogiert werden. Für die Prozessvorbereitung, insbesondere auch für die Anfechtung von Beweisverfügungen des Präsidenten, gelangen im Falle der Prorogation die Bestimmungen des erstinstanzlichen Verfahrens zur Anwendung. Gegen prozessleitende und vorsorgliche Präsidialverfügungen kann gemäss Art. 237 Abs. 1 ZPO innert 20 Tagen beim betreffenden Gerichtsausschuss Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde wird durch Beiurteil erledigt (Art. 237 Abs. 4 ZPO). Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet die Beweisverfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom

28. November 2005. Diese stellt eine prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 237 Abs. 1 ZPO dar, weshalb die Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss zulässig ist. Auf die formund fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Zunächst stellt sich die Frage, welche Kognitionsbefugnis dem Kantonsgerichtsausschuss bei der Prüfung der angefochtenen Beweisverfügung zukommt.

Dem vorliegend anwendbaren Art. 237 ZPO ist keine Beschränkung der Kognition zu entnehmen. Eine solche ist ausschliesslich in Art. 235 ZPO vorgesehen. Von der Systematik her findet diese Bestimmung jedoch nur bei der Beschwerde wegen Gesetzesverletzung Anwendung. Bei der Rechtsöffnungsbeschwerde gilt sie sodann gemäss ausdrücklichem Verweis (Art. 236 Abs. 3 ZPO) ebenfalls. Ein entsprechender Verweis fehlt demgegenüber beim hier anwendbaren Art. 237 ZPO. Eine unterschiedliche Behandlung der Beschwerde wegen Gesetzesverletzung und der Rechtsöffnungsbeschwerde einerseits und der Beschwerde gegen Präsidialverfügungen andererseits rechtfertigt sich von der Art des Rechtsmittels her durchaus.

Während mit den beiden ersten der Entscheid einer unteren Gerichtsumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 65

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behörde an eine obere weitergezogen wird, führt letztere dazu, dass die Entscheide des als Präsidenten amtenden Mitglieds des Gerichts durch die übrigen Mitglieder des gleichen Spruchkörpers überprüft werden. Ist eine Kognitionsbeschränkung leicht verständlich, wenn ein höheres Gericht den Entscheid einer unteren Instanz zu überprüfen hat, so fällt es schwer, einen stichhaltigen Grund für eine Einschränkung der Kognition zu finden, wenn die gleiche Instanz in anderer Besetzung für den Rechtsmittelentscheid zuständig ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1991, 5P.124/1991 publiziert in ZGRG 4/91 S. 95 ff.). Auch von der Sache her lässt sich eine Kognitionsbeschränkung kaum begründen, da es bei der Prozessleitung und bei vorsorglichen Massnahmen in der Regel um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Gerichtsausschuss nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher, das heisst willkürlicher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Insofern erscheint die Möglichkeit, eine prozessleitende oder vorsorgliche Verfügung auch auf Unangemessenheit überprüfen zu können, als zweckmässig (vgl. Nay Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 146).

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass eine Kognitionsbeschränkung, soweit die Rechtsmittelinstanz auf gleicher Stufe steht wie die in erster Instanz entscheidende Behörde, nur angenommen werden kann, wenn sich hierfür im Gesetzestext oder allenfalls in den Gesetzesmaterialien eine genügende Grundlage finden lässt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30.

September 1991, 5P.124/1991 publiziert in ZGRG 4/91 S. 95 ff.; Peter Guyan, Beweisverfahren im ordentlichen Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss und Bezirksgericht, Dissertation 2000, S. 179). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der zuständige Kantonsgerichtsausschuss die Beweisverfügung des Kantonsgerichtspräsidenten mit voller Kognition, mithin auch bezüglich Angemessenheit zu prüfen hat.

3.a) In der Beweisverfügung entscheidet der Gerichtspräsident darüber, welche Beweiserhebungen er als notwendig erachtet, um die Streitsache an der Hauptverhandlung ohne Unterbruch erledigen zu können (Art.

95 Abs. 1 ZPO). Dabei hat er darauf zu achten, dass nur die für die Urteilsfällung erheblichen Beweise abgenommen werden. Er besitzt die Befugnis zu verfügen, dass einzelne von den Parteien beantragte Beweisaufnahmen nicht erfolgen. Der Anwendungsbereich des Beweismittelbeschränkungsrechts erstreckt sich dabei insbesondere darauf, der Überproduktion von Beweismitteln, zu der sich die Parteien wegen der Eventualmaxime veranlasst sehen können, entgegenzusteuern (vgl. PKG 1973 Nr.4 E. 7.bb S. 29 f.).

Die Auswahl der Beweismittel wird gemäss den Grundsätzen der Prozessleitung, Gesetzmässigkeit, Zweckmässigkeit, rasche Erledigung des Verfahrens und erschöpfende Verhandlung des Streitstoffes, getroffen (Guyan, umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 66

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a.a.O. S. 96). Um jedoch entscheiden zu können, ob ein beantragtes Beweismittel für die ununterbrochene Durchführung der Hauptverhandlung von Bedeutung ist oder nicht, kann der materielle Aspekt dieser prozessualen Vorfrage nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Mit anderen Worten hat der Gerichtspräsident summarisch – das heisst, ohne eine eingehende materielle Beurteilung des Falles – zu prüfen, ob die bestrittene Tatsachendarstellung bereits aufgrund der bislang erhobenen Beweismittel abschliessend gewürdigt werden kann, oder ob es hierzu weiterer Abklärungen, insbesondere in Form der beantragten Beweise bedarf, deren Erhebung bereits vor der Hauptverhandlung als zweckmässig erscheint. Mit dem Erlass der entsprechenden Beweisverfügung regelt er diese Frage jedoch nicht abschliessend. Vielmehr hat er gemäss Art. 96 Abs. 2 ZPO bis zum Abschluss der Prozessvorbereitung die Möglichkeit, auf seine Beweisverfügung zurückzukommen. Auch die Parteien selbst können an der Hauptverhandlung vor erster Instanz von Gesetzes wegen auf ihre Beweisanträge zurückkommen, selbst wenn sie eine Beschwerde gegen die Beweisverfügung unterlassen haben. An der Hauptverhandlung entscheidet der in der Sache zuständige Spruchkörper über die Zulassung dieser Beweismittel nach einer umfassenden Prüfung der materiellen Relevanz.

b) Im Beschwerdeverfahren wird die Beweisverfügung darauf geprüft, ob der Gerichtspräsident aufgrund einer summarischen Prüfung der Akten zum Ergebnis gelangen durfte, dass die Hauptverhandlung gestützt auf seine Beweisverfügung voraussichtlich ohne Unterbrechung durchgeführt werden kann. Anfechtungsgründe gegen eine Beweisverfügung liegen damit überwiegend im Ermessensbereich. Die Rechtsmittelinstanz setzt dabei ihr Ermessen an die Stelle des Ermessens des Gerichtspräsidenten (Guyan, a.a.O., S. 180). Im konkreten Fall gilt es demnach zu prüfen, ob der Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten, auf die Einvernahme von G. als Zeugen zu verzichten, im Rahmen einer summarischen Prüfung nachvollziehbar erscheint, das heisst, ob er auf die Abnahme des beantragten Beweismittels in der Prozessvorbereitung verzichten durfte. Dies ist dann zu bejahen, wenn die bereits vorhandenen Beweismittel voraussichtlich eine hinreichende Grundlage für eine sachgerechte Beurteilung des Falles abgeben, so dass die Hauptverhandlung ohne weitere Beweiserhebungen und damit ohne Unterbruch durchgeführt werden kann.

ZB 05 61 Urteil vom 18. Januar 2006