Divorce by Mutual Consent Procedural Violation

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1 PKG 2006

I. Urteile des Kantonsgerichts

a) Zivilurteile

1 – Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ff. ZGB).

Stellen beide Ehegatten anlässlich der Vermittlungsverhandlung das Rechtsbegehren auf Scheidung, ist abzuklären, ob die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 111/112 ZGB stellen wollen, und gegebenenfalls ist die Sache durch den Kreispräsidenten mit Überweisungsverfügung an den Bezirksgerichtspräsidenten weiterzuleiten (Erw. 3 b).

– Scheidung auf Klage eines Ehegatten; Zustimmung zur Scheidungsklage (Art. 114 ff. ZGB). Blosse Anerkennung der geltend gemachten scheidungsbegründenden Tatsachen stellt keine ausdrückliche Zustimmung zur Scheidungsklage dar (Erw. 3 a). Auch bei Zustimmung zur Scheidungsklage darf die Scheidung nicht ohne Ansetzung einer zweimonatigen Bedenkfrist und schriftliche Bestätigung des Scheidungswillens ausgesprochen werden (Art. 116,Art. 111Abs. 2 undArt. 112Abs. 2 ZGB) (Erw.

4, 5).

Aus den Erwägungen:

2. Y. macht zunächst in formeller Hinsicht eine Verletzung von Formvorschriften geltend. Sie bemängelt, dass den bundesrechtlichen Vorschriften in Art. 111 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 112 ZGB hinsichtlich gemeinsamer und getrennter Anhörung der Parteien nicht nachgelebt worden sei. Das Gesetz schreibe zudem in Art. 111 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vor, dass die Parteien ihren Scheidungswillen nach einer Wartefrist von zwei Monaten schriftlich zu bestätigen oder in einer zweiten Anhörung zu bekräftigen hätten. Dieser Vorschrift sei nicht nachgelebt worden, obwohl Art. 112 Abs. 2 ZGB auch bei Teileinigung auf Art. 111 ZGB verweise. In der Hauptverhandlung vom 19. April 2005 sei zwar eine Teilvereinbarung im Sinne von Art. 112 ZGB abgeschlossen, nicht jedoch eine formelle gemeinsame und getrennte Anhörung durchgeführt beziehungsweise eine Bedenkfrist von zwei Monaten angesetzt worden. Es sei auch keine schriftliche Bestätigung durch die Parteien nach Ablauf von zwei Monaten erfolgt. Da es sich bei diesen Bestimmungen nicht um Ordnungsvorschriften handle, sei von Amtes wegen auf Nichtigkeit des Scheidungserkenntnisses zu erkennen respektive die geltend gemachten Formmängel zu beheben.

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Die Vorinstanz erkannte unter Ziffer 1 des Dispositivs die am 3. Mai 1996 vor Zivilstandsamt L. geschlossene Ehe gestützt auf Art. 112 ZGB für geschieden. In ihren Erwägungen ging sie jedoch mit keinem Wort auf den Scheidungspunkt ein. Einzig im Zusammenhang mit einer abgeschlossenen Teilvereinbarung über die Aufteilung der Freizügigkeitsguthaben vom 19.

April 2005 führte das Bezirksgericht aus, dass die zweimonatige Bedenkfrist nur im Rahmen des einvernehmlichen Scheidungsverfahrens mit vollumfänglicher Einigung (Art. 111 ZGB) oder Teileinigung (Art. 112 ZGB) zur Anwendung gelange. Da die vorliegende Vereinbarung im kontradiktorischen Verfahrensteil abgeschlossen worden sei, finde kein Wechsel ins Verfahren auf Scheidung auf gemeinsames Begehren statt. In einem ersten Schritt gilt es somit zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine Zustimmung zur Scheidungsklage vorgelegen hat und die Scheidung damit korrekterweise gestützt auf die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren ausgesprochen wurde.

3. Nach Art. 116 ZGB sind die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren sinngemäss anwendbar, wenn ein Ehegatte die Scheidung nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit verlangt und der andere Ehegatte ausdrücklich zustimmt oder Widerklage erhebt. Die Bestimmung gelangt somit nur dann zur Anwendung, wenn im hängigen Prozess der Widerstand gegen die Scheidung als solche aufgegeben wird, sei es dass die beklagte Partei der Scheidung nunmehr ohne eigenes Klagebegehren ausdrücklich zustimmt, oder dass sie Widerklage auf Scheidung erhebt und damit zum Ausdruck bringt, dass sie ihrerseits die Scheidung wünscht. Es besteht zwischen den Parteien insofern Einigkeit darüber, dass das Ziel, die Scheidung der Ehe zu erlangen, beidseits mindestens akzeptiert, oder aber sogar von beiden Seiten angestrebt wird (vgl. Steck, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Auflage 2002, N. 1 ff. zu Art. 116).

a) X. macht in seiner Berufungsantwort geltend, die Beklagte habe anlässlich der Sühneverhandlung ebenfalls die Scheidung beantragt. Sie habe indessen der Scheidung nicht ausdrücklich zugestimmt. Vielmehr habe sie lediglich anerkannt, dass die Voraussetzungen des Art. 114 ZGB, nämlich das zweijährige Getrenntleben, erfüllt seien. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 16. April 2004. Es handle sich somit nicht um eine ausdrückliche Zustimmung zur Scheidung, sondern lediglich um die Anerkennung der geltend gemachten Scheidungsgründe. Da unbestrittenermassen auch keine Widerklage vorliege, gelange Art. 116 ZGB und damit auch die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren gar nicht zur Anwendung.

Mit der Zustimmung wird das Einverständnis mit der Scheidung als solcher bekundet; die Begründung der Klage, sofern eine solche schon erstattet worden ist, braucht davon nicht erfasst zu werden. Die Zustimmung umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 10

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muss ausdrücklich erfolgen und überdies im konkreten Verfahren gegenüber dem erkennenden Gericht abgegeben werden. Keine Zustimmung im Sinne von Art. 116 ZGB liegt vor, wenn die beklagte Partei lediglich die von der Gegenpartei behaupteten scheidungsbegründenden Tatsachen nicht bestritten hat, ohne aber die Zustimmung zur Klage im Scheidungspunkt ausdrücklich zu erklären. Dies gilt selbst dann, wenn von der beklagten Partei die Tatsache des zweijährigen Getrenntlebens zugestanden wird, ohne aber daraus selber einen Scheidungsanspruch abzuleiten und geltend zu machen.

In diesen Fällen gelangt mangels des Erfordernisses der Ausdrücklichkeit Art. 116 ZGB nicht zur Anwendung, sondern ist gemäss Art. 139 Abs. 2 ZGB weiterhin von einer bestrittenen Klage auszugehen (Steck, a.a.O., N. 7 zu Art. 116; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, D.

1999, N. 14 zu Art. 116; Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischem Recht, D. 2001, S. 329 ff.; Fankhauser, FamKomm, Bern 2005, N. 8 zu Art. 116).

Wie aus dem Leitschein vom 19. August 2004 (act. I/1) hervorgeht, lautete sowohl das klägerische wie auch das beklagtische Rechtsbegehren anlässlich der Sühneverhandlung vom 16. August 2004 auf Scheidung der Parteien. Dass Y. damit nicht nur die Voraussetzungen von Art. 114 ZGB als erfüllt erachtete, sondern der Scheidung ausdrücklich zustimmte, geht auch aus ihrer Klageantwort vom 1. November 2004 deutlich hervor. Darin erklärte sie ausdrücklich, sie könne einer Scheidung ohne weiteres zustimmen, weshalb eine Scheidung auf gemeinsames Begehren vorliege. Das Gericht könne daher die entsprechende Anhörung der Parteien durchführen. Auch der Rechtsvertreter von X. ging in der Folge – wie sich auch aus seinem Plädoyer anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. April 2005 ergibt – von einem gemeinsamen Scheidungsbegehren aus. Der Umstand, dass Y. rund ein Jahr zuvor durch ihren Rechtsvertreter mitteilen liess, dass die Voraussetzung des zweijährigen Getrenntlebens noch nicht erfüllt sei, sie aber dennoch bereit sei, über eine Scheidung Gespräche zu führen, vermag daran nichts zu ändern. Wie sich bereits aus Marginalie und Wortlaut von Art. 116 ZGB ergibt, muss die Zustimmung zur Scheidung nicht bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage vorliegen. Vielmehr geht Art. 116 ZGB davon aus, dass zunächst eine Scheidungsklage nach Art. 114 oder Art. 115 ZGB eingereicht wird und anschliessend in Bezug auf die Auflösung der Ehe Einigkeit erzielt wird. Die Zustimmung kann somit frühestens nach Einreichung der Scheidungsklage erfolgen. Wie X. zutreffend ausführt, kann dem Gesetzeswortlaut nicht entnommen werden, bis zu welchem Zeitpunkt spätestens der Scheidungsklage zugestimmt werden kann. Gemäss den entsprechenden Bestimmungen der ZPO wäre die Zustimmung grundsätzlich bis zum Ende der Hauptverhandlung möglich (vgl. Art. 114 ZPO), wobei offen gelassen werden kann, ob dies aus Gründen der Prozessökonomie angemesumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 11

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sen erscheint (vgl. Fankhauser, a.a.O., N. 10 zu Art. 116; Rhiner, a.a.O., S. 333 ff.). Im vorliegenden Fall lag die Zustimmung nämlich bereits zum Zeitpunkt der Sühneverhandlung, also zweifelsohne vor Abschluss des Schriftenwechsels vor. Damit steht fest, dass die Zustimmung von Y. ausdrücklich, rechtzeitig und gegenüber dem erkennenden Gericht erfolgte und somit den Voraussetzungen von Art. 116 ZGB zu genügen vermochte.

b) Sind die Voraussetzungen von Art. 116 ZGB erfüllt, hat dies zwingend zur Folge, dass der Scheidungsgrund von Art. 114 oder Art. 115 ZGB nicht mehr zur Anwendung gelangt, weil eine der Teileinigung ähnliche Situation eingetreten ist. Entsprechend einer Zielsetzung der Scheidungsrechtsrevision, die Verständigung der Parteien über die Scheidung nach Möglichkeit zu fördern, soll deshalb, wenn beide Ehegatten die Scheidung wünschen, diese in analoger Anwendung der Bestimmungen von Art. 111 oder Art. 112 ZGB ausgesprochen werden. Ein besonderer Antrag seitens der Parteien ist nicht erforderlich. Vielmehr muss Art. 116 ZGB von Amtes wegen angewendet werden (Steck, a.a.O., N. 10 zu Art. 116; Fankhauser, a.a.O., N. 20 zu Art. 116). Dies ist im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen. Gemäss Art. 136 Abs. 2 ZGB tritt die Rechtshängigkeit der Klage eines Ehegatten auf Scheidung mit der Klageanhebung ein. Da im Kanton Graubünden die Klageanhebung im Sühneverfahren zu erfolgen hat, sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 116 ZGB, wenn die beklagte Partei im Sühneverfahren die Zustimmung zur Scheidungsklage erklärt, schon erfüllt, bevor die Klage beim Gericht eintrifft. Hier sollte abgeklärt werden, ob die Ehegatten ein gemeinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art.

111 oder Art. 112 stellen wollen. Gegebenenfalls ist dieses Begehren dem hierfür zuständigen Gericht zu überweisen (vgl. Steck, a.a.O., N. 22 zu Art.

116). Bereits die Ausstellung des Leitscheins erfolgte somit in Missachtung von Art. 116 ZGB. Nach dem Gesagten hätte der Kreispräsident die Sache, nachdem er die Zustimmung der Beklagten zur Scheidung zur Kenntnis genommen hatte, mit Überweisungsverfügung an den Bezirksgerichtspräsidenten weiterleiten müssen. Es ist daher zu prüfen, ob aufgrund des Vorgehens des Vermittlers respektive des Bezirksgerichts zwingende Verfahrensvorschriften verletzt wurden, welche eine Aufhebung des angefochtenen Urteils erforderlich machen.

4. Das Gesetz schreibt in Art. 116 ZGB vor, dass die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren sinngemäss anwendbar sind.

Sinngemässe Anwendung bedeutet, dass die Art. 111–113 ZGB gemäss ihrem Zweck den Besonderheiten des veränderten Klageverfahrens anzupassen sind. Das heisst einmal, dass aufgrund des gewählten Verfahrens davon ausgegangen werden darf, dass beide Parteien damit einverstanden sind, das Gericht die strittigen Scheidungsfolgen autoritativ entscheiden zu lassen.

Ein gemeinsames Gesuch im Sinne von Art. 112 Abs. 1 ZGB ist deshalb nicht umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 12

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nötig. Art. 112 Abs. 3 ZGB, wonach jede Partei zu den streitigen Scheidungsfolgen Anträge stellt, ist ein Grundsatz, der ohnehin in jedem kontradiktorischen Verfahren gilt. Unerlässlich ist indessen, dass das Gericht die in Art.

112 Abs. 2 ZGB vorgeschriebene Anhörung und die Bedenkzeit gemäss Art.

111 Abs. 2 ZGB beachtet. Allerdings steht dem Gericht auch bezüglich der Anhörung – nicht aber bezüglich der Bedenkfrist – ein gewisser Ermessensspielraum zu, da die Bestimmungen nur sinngemäss anwendbar sind. Unter Umständen macht eine eigentliche getrennte und gemeinsame Anhörung keinen Sinn; sie kann im bisherigen Verfahren aufgegangen sein. Unverzichtbar hingegen ist, dass das Gericht den Parteien von Amtes wegen eine Bedenkzeit von zwei Monaten ansetzt. Die Scheidung darf nur ausgesprochen werden, wenn die Ehegatten nach Ablauf dieser Bedenkfrist ihren Scheidungswillen und eine allfällige Vereinbarung bestätigen. Bestätigen beide Ehegatten, dass sie weiterhin die Auflösung der Ehe wollen, wird diese gestützt auf Art. 111 oder Art. 112 ZGB geschieden (Reusser, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung in: Hausheer, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 1.97 ff.; Steck, a.a.O., N. 11 zu Art. 116). Sind sämtliche oder einzelne Nebenfolgen strittig, muss analog zum Teilverfahren die Bedenkzeit dem eigentlichen kontradiktorischen Verfahrensteil vorangestellt werden (Fankhauser, a.a.O., N. 25 zu Art. 116). Wird der Scheidungswille von beiden Ehegatten bestätigt, wird unwiderlegbar vermutet, der beidseitige Scheidungswille sei endgültig und wird das strittige Verfahren nur noch mit Bezug auf die Punkte, in denen noch keine Einigung erzielt worden ist, fortgesetzt (Steck, a.a.O., N. 17 zu Art. 116).

Damit steht fest, dass die Vorinstanz die Scheidung nicht ohne Ansetzung einer zweimonatigen Bedenkzeit respektive ohne die schriftliche Bestätigung des Scheidungswillens der beiden Parteien gestützt auf Art. 112 ZGB hätte aussprechen dürfen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass Y.

– wie X. geltend macht – nach wie vor grundsätzlich mit der Scheidung einverstanden sei. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers geht es nicht bloss um eine Neuformulierung des Urteilsdispositivs, ohne dass sich am Ergebnis etwas ändern würde. Vielmehr steht im vorliegenden Fall noch eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen insbesondere über die Aufteilung des Freizügigkeitsguthabens in Frage, auf welche die Berufungsklägerin zurückkommen will. Die Parteien unterzeichneten anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. April 2005 eine vom Bezirksgerichtspräsidenten Imboden erarbeitete Teilkonvention, in welcher sie das während der Ehe geäufnete Freizügigkeitsguthaben bezifferten und den daraus resultierenden Anspruch der Ehefrau berechneten. Mit Schreiben vom 23. April 2005 teilte der Rechtsvertreter von Y. dem Bezirksgericht jedoch mit, dass seine Mandantin die Vereinbarung – für welche von Gesetzes wegen und nach gängiger Praxis eine zweimonatige Bedenkzeit einzuhalten sei – widerrufe. Das Bezirksumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 13

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gericht Imboden trat darauf jedoch nicht ein, sondern führte lediglich aus, dass die zweimonatige Bedenkfrist nur im Rahmen des einvernehmlichen Scheidungsverfahrens zur Anwendung gelange. Da aber aufgrund der bestehenden prozessualen Lage die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren sinngemäss hätten angewendet werden sollen, hätte den Parteien auch in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen eine Bedenkzeit gewährt werden müssen. Auch im Falle einer Zustimmung zur Scheidung ist es den Parteien unbenommen, eine Vereinbarung mit teilweiser oder vollständiger Einigung über die Scheidungsfolgen vorzulegen. Eine solche ist jedoch grundsätzlich vor der Anhörung im Sinne von Art. 111 ZGB einzureichen. Wird sie erst später (aber prozessrechtlich noch rechtzeitig)

eingereicht, so ist die Anhörung mit Bezug auf die gemeinsame Vereinbarung nachzuholen (Rumo-Jungo, in AJP 12/99, S. 1539). Somit geht es im vorliegenden Fall nicht um die blosse Einhaltung von Formvorschriften zu deren Selbstzweck, sondern um die Beseitigung eines Nachteils, welcher Y.

aufgrund der Verletzung der Verfahrensbestimmungen erwachsen ist.

5.a) X. beanstandet in diesem Zusammenhang, es sei rechtsmissbräuchlich, im jetzigen Prozessstadium noch zu verlangen, die Parteien seien zu ihrem Scheidungswillen gemeinsam und getrennt anzuhören und ihnen eine Bedenkzeit von zwei Monaten einzuräumen. Dieser Antrag sei offensichtlich lediglich zum Zwecke der Verfahrensverzögerung erfolgt. Einer derart motivierten Zustimmung sei konsequenterweise die in Art. 116 ZGB vorgesehene Wirkung unter Berufung auf Art. 2 Abs. 2 ZGB zu verweigern.

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Eine rechtsmissbräuchliche Zustimmung läge allenfalls dann vor, wenn diese erst in der Schlussphase eines Prozesses eingereicht würde (vgl. Fankhauser, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 116). Im vorliegenden Fall hat Y. jedoch – wie bereits ausgeführt wurde

– bereits anlässlich der Sühneverhandlung ihre Zustimmung zur Scheidung geäussert. Überdies hat sie in ihrer Klageantwort vom 1. November 2004 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass aufgrund der Einigung über den Scheidungspunkt die Anhörungen der Parteien durchzuführen seien. Von einer mutwilligen Verfahrensverzögerung kann somit keine Rede sein.

b) … Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ihrer Vorgehensweise gegen die zwingenden Verfahrensbestimmungen von Art. 116 ZGB in Verbindung mit Art. 112 Abs. 2 ZGB verstossen hat, weshalb sich eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und eine Rückweisung der Sache zur Durchführung des Verfahrens unter sinngemässer Anwendung der Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 112 ZGB) rechtfertigt. Die Berufung von Y. ist damit gutzuheissen.

Die Vorinstanz wird im Sinne der Erwägungen eine Anhörung betreffend Scheidungswillen und Regelung der Nebenfolgen (insbesondere im Zusammenhang mit der getroffenen Teilvereinbarung) durchzuführen, den Parumbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 14

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teien eine zweimonatige Bedenkzeit anzusetzen und nach deren Ablauf ihre schriftliche Bestätigung einzuholen haben. Im darauf folgenden kontradiktorischen Verfahrensteil wird das Bezirksgericht schliesslich über die Anträge der Parteien (vgl. hierzu Art. 112 Abs. 3 ZGB) – unter Beizug der bereits eingereichten Rechtsschriften und Beweismittel – zu entscheiden haben.

ZF 05 53/54 Urteil vom 6. März 2006