Jurisdiction for Declaration of Disappearance: Last Known Domicile vs. Speculated New Domicile

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II. Urteile desKantonsgerichtsausschusses

a) Zivilrechtliche Beschwerden

9 – Verschollenerklärung (Art. 35 ff. ZGB); örtliche Zuständigkeit (Art. 13 GestG). Zum Begriff des letzten bekannten Wohnsitzes der verschwundenen Person.

Aus dem Sachverhalt:

Der die Schweizer Staatsbürgerschaft besitzende A. wurde am

23. April 1959 in B. (D) geboren. Am 4. Mai 1984 heiratete er in C. die polnische Staatsangehörige Z., geboren am 12. November 1963. Die Ehe blieb kinderlos. Die Eheleute lebten zunächst in Polen und sodann in St. Gallen.

Anfangs November 1990 zog A. nach F.. Dort liess er sich am 4. November 1990 bei der Einwohnerkontrolle der Stadt F. registrieren. Am 7. November 1991 meldete er sich bei der städtischen Einwohnerkontrolle ab und verliess die Schweiz nach eigenen Angaben in Richtung Polen. Nach Auffassung der Kantonspolizei Graubünden soll sich A. in der Folge in Polen sowie in Deutschland aufgehalten haben.

Am 16. Februar 1997 kehrte A. von einer Bergtour auf dem Morteratsch-Gletscher, den er im Alleingang begehen wollte, nicht mehr zurück. Die von den zuständigen Stellen eingeleiteten Suchbemühungen blieben erfolglos. Die Leiche von A. konnte nie gefunden werden.

Mit Gesuch vom 8. Juli 2005 liess Z. beim Bezirksgericht Plessur die Durchführung eines Verschollenheitsverfahrens beantragen. Mit Urteil vom

23. August 2005 verneinte das Bezirksgericht seine örtliche Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs. Das Kantonsgericht hob dieses Urteil auf Beschwerde hin auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.

Aus den Erwägungen:

2. a) Ist der Tod einer Person höchst wahrscheinlich, weil sie in hoher Todesgefahr verschwunden oder seit langem nachrichtlos abwesend ist, so kann sie das Gericht gemäss Art. 35 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) auf das Gesuch derer, die aus ihrem Tode Rechte ableiten, für verschollen erklären. Das Gesuch kann nach Ablauf von mindestens einem Jahr seit dem Zeitpunkt der Todesgefahr oder von fünf Jahren seit der letzten Nachricht angebracht werden (vgl.Art. 36 Abs. 1 ZGB). Örtlich zwingend zuständig für Begehren um Verschollenerklärung ist nach Art. 13

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GestG das Gericht am letzten bekannten Wohnsitz der verschwundenen Person. Gemäss Art. 3 Abs. 2 GestG bestimmt sich der Wohnsitz nach dem Zivilgesetzbuch, wobei Art. 24 ZGB über den fiktiven Wohnsitz nicht anwendbar ist. Der Ausschluss von Art. 24 ZGB durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GestG greift aber materiell nicht, denn der letzte bekannte Wohnsitz gemäss Art. 13 GestG ist identisch mit dem fortgesetzten Wohnsitz nach Art. 24 ZGB (vgl. Christian Schuhmacher in: Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Basel/Genf/München 2001, N 9 zu Art. 13 GestG (zit. BSK)). Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch des Kantons Graubünden (EGzZGB; BR 210.100), wonach das Bezirksgericht für die Durchführung des Verschollenheitsverfahrens gemäss Art. 35 ZGB zuständig ist.

b) Nach Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, wobei niemand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben kann (Abs. 2). Art. 23 Abs. 1 ZGB stellt somit zwei Kriterien auf, die kumulativ erfüllt sein müssen. Objektives Merkmal ist dabei der tatsächliche (physische) Aufenthalt an einem bestimmten Ort. Subjektives Merkmal ist die Absicht des dauernden Verbleibens. Die subjektive Absicht ist allerdings nur insoweit von Belang, als sie sich in objektiv erkennbaren Umständen äussert. Massgebend ist somit der Ort, wo sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen befindet, folglich also am Wohnort, wo man schläft, die Freizeit verbringt und wo sich die persönlichen Effekten befinden. Entscheidend ist mit anderen Worten, ob die Person den Ort, an dem sie weilt, in einer für Dritte erkennbaren Weise zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat oder zu machen beabsichtigt, wobei die Absicht des dauernden Aufenthalts zwingend zum Zeitpunkt der Wohnsitzbegründung bestanden haben muss und deren dauerhafter Charakter muss nach aussen hin erkennbar sein (vgl. dazu Felix Dasser in: Thomas Müller/Markus Wirth (Hrsg.), Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Zürich 2001, N. 25 zu Art. 3 GestG (zit. Komm. GestG); Daniel Staehelin in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser, Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zivilgesetzbuch I, Art.

1 – 456 ZGB, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N 5 ff. zu Art. 23 ZGB; BSK-Dominik Infanger, N 12 ff. zu Art. 3 GestG). Auch ein von vornherein bloss vorübergehender Aufenthalt kann einen Wohnsitz begründen (vgl. BGE 69 II 280 E. 2). Mit anderen Worten ist somit die Frage, ob der Aufenthalt an einem Ort erst während kurzer Zeit angedauert hat oder ob er allenfalls zeitweilig unterbrochen wurde nicht von Belang, solange sich manifestiert, dass nicht bloss ein vorübergehender Aufenthalt beabsichtigt

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ist (vgl. Bernhard Berger in: Franz Kellerhals/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich (Hrsg.), Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, 2. Aufl., Bern 2005, N 19 zu Art. 3 GestG).

c) Wie bereits ausgeführt ist gemäss Art. 13 GestG für Begehren um Verschollenerklärung zwingend das Gericht am letzten bekannten Wohnsitz der verschwundenen Person zuständig. Ein Wohnsitz hat erst dann als letzter bekannter zu gelten, wenn mit den im Verkehr üblichen und zumutbaren Mitteln kein späterer Wohnsitz nachgewiesen werden kann (vgl. BSK-Christian Schuhmacher, N 11 zu Art. 13 GestG). In seltenen Fällen kann feststehen, dass die Person einen späteren Wohnsitz begründet hat, ohne dass bekannt wäre, wo dieser liegt. Kann der letzte Wohnsitz einer vermissten Person nicht nachgewiesen werden, so ist in analoger Anwendung von Art. 4 GestG das Gericht am letzten bekannten gewöhnlichen Aufenthaltsort der verschwundenen Person für das Verschollenheitsverfahren zuständig (vgl. BSK-Christian Schuhmacher, N 10 zu Art. 13 GestG). Dieser sog. Aufenthaltsgerichtsstand kommt aber aufgrund der Besonderheiten des Verschollenheitsverfahrens nur eingeschränkt zur Anwendung. Das Gericht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt einer verschwundenen Person steht nur dann zur Verfügung, wenn der Vermisste nie über einen nachweisbaren Wohnsitz verfügt hat. Ebenso kommt der subsidiäre Gerichtsstand nicht zur Anwendung, wenn ein Wohnsitz aufgegeben und noch kein neuer begründet wurde. Die Anwendbarkeit des Aufenthaltsgerichtsstandes auch im Falle der Wohnsitzaufgabe hätte zudem vorab in Fällen lange andauernder Abwesenheit regelmässig den Verlust des Wohnsitzforums zur Folge und würde den Kläger beziehungsweise den Gesuchsteller vor die schwierige Aufgabe stellen, einen letzten Aufenthaltsort nachweisen zu müssen. Eine Anhebung des Verschollenheitsverfahrens am letzten Aufenthaltsort kann somit nur dann stattfinden, wenn ein nachweisbarer Wohnsitz nie bestanden hat; mit anderen Worten ist der letzte Wohnsitz des Vermissten massgebend (vgl. dazu Dimitri Santoro, Komm. GestG, N 19 ff. zu Art. 13 GestG).

d) Das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) sieht in Art. 41 Abs. 1 für die Verschollenerklärung eine Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden am letzten bekannten Wohnsitz der verschwundenen Person vor. Die Regelung des IPRG deckt sich so mit der Bestimmung von Art. 13 GestG. Art. 41 Abs. 1 IPRG setzt aber voraus, dass es sich bei der Verschollenerklärung um eine Person ausländischer Staatsangehörigkeit handelt; andernfalls fehlt es am notwendigen internationalen Bezug. Art. 41 Abs. 2 IPRG begründet alternativ die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte und Behörden, wenn für die Verschollenerklärung ein schützenswertes Interesse besteht. Auch hier ist der erforderliche internationale Bezug nur gegeben, wenn es sich um eine

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Person ausländischer Staatsangehörigkeit handelt oder wenn der letzte bekannte Wohnsitz der Person im Ausland lag (vgl. BSK-Christian Schuhmacher, N 14 f. zu Art. 13 GestG; Dimitri Santoro, Komm. GestG, N 25 zu Art. 13 GestG).

3. a) Vorliegend kann festgehalten werden, dass der vermisste A. Schweizer Bürger ist. Das IPRG kann somit gemäss obigen Ausführungen nicht zur Begründung der fehlenden Zuständigkeit beigezogen werden. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz in Ziffer 2 auf Seite 6 sind somit obsolet. Nebenbei bemerkt kommt auch das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckbarkeit gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen (Lugano-Übereinkommen (LugÜ; SR 0.275.11) nicht zur Anwendung, da die Verschollenerklärung eine Frage des Personenstandes betrifft (vgl. Art. 1 Abs. 2 Ziffer 1 LugÜ).

b) Weiter steht fest, dass der Verschollene anfangs November 1990 von St. Gallen nach F. gezogen ist und an der D.-Strasse eine Wohnung bezogen hat. Zudem liess er sich am 4. November 1990 bei der Einwohnerkontrolle der Stadt F. registrieren. Daraus ergibt sich, dass der Verschollene damals beabsichtigte, sich für einen unbestimmten Zeitraum in F. aufzuhalten. Es ist somit unbestritten, dass der letzte bekannte Wohnsitz des Verschollenen in F. war, bevor er sich am 7. November 1991 wieder bei der Einwohnerkontrolle abmeldete. Die Vorinstanz stellt nun die Vermutung auf, dass nicht zu erwarten sei, dass nach einer Preisgabe eines früheren Lebensmittelpunktes keine neue Wohnsitzbegründung an einem anderen Ort stattgefunden haben soll, weil ein längerdauerndes Verbleiben ohne Wohnsitzbegründung nicht zu erwarten sei. Die Vorinstanz spekuliert dabei letztlich aufgrund der Abmeldung des Verschollenen in Richtung Polen und nimmt aufgrund der Aussagen seiner Mutter E. und der Beschwerdeführerin an, dass A. zumindest zeitweilig Aufenthalt in Polen hatte oder dort sogar einen neuen Wohnsitz begründet hatte. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt, ist der letzte bekannte Wohnsitz gemäss Art. 13 GestG mit dem fortgesetzten Wohnsitz identisch (vgl. vorne E. 2. a)) und ein allfälliger Aufenthaltsgerichtsstand kommt bei einer Wohnsitzaufgabe nicht zum Zuge. Ein solcher kommt nur in Frage, wenn kein bekannter früherer Wohnsitz vorhanden ist oder nachgewiesen werden kann. Vorliegend ist aber ein früherer Wohnsitz von A. bekannt, womit die Voraussetzung für die Annahme eines Aufenthaltsgerichtsstandes ausgeschlossen ist.Auch wenn nicht mit eindeutiger Sicherheit ein späterer (fester) Aufenthaltsort geschweige denn ein neuer Wohnsitz des Verschollenen festgestellt werden kann, so muss für eine Verneinung der örtlichen Zuständigkeit der Vorinstanz aber mit Sicherheit nachgewiesen werden, dass A. in Polen (oder sonst irgendwo) einen neuen Wohnsitz begründet hat. Aus den Akten geht hervor, dass A. aber weder in der Schweiz noch in Polen die Absicht des dauernden Ver-

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bleibens beziehungsweise die Absicht, hier oder dort einen Wohnsitz zu begründen, äusserte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er zeitweise bei der Mutter der Beschwerdeführerin in Polen lebte. Auch spricht die Tatsache, dass A. seinen Lebensunterhalt als reisender Geigenspieler verdiente, gegen die Begründung eines neuen Wohnsitzes an einem anderen Ort. So gab auch die Mutter des Verschollenen an, ihr Sohn pendle schon seit 10 Jahren zwischen der Schweiz und Polen hin und her (vgl. act. II/3, S. 4). Daher reicht die von der Vorinstanz aufgestellte Vermutung der Begründung eines neuen Wohnsitzes durch A. zur Verneinung der örtlichen Zuständigkeit nicht aus. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit ist gemäss Art. 34 GestG eine von Amtes wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Die Vorinstanz muss zur Erstellung des massgebenden Sachverhaltes in Bezug auf den letzten Wohnsitz von A. allenfalls weitere Abklärungen vornehmen. Sie kann sich bei ihrer Beurteilung nicht allein auf die Aussagen der Gesuchstellerin beziehungsweise Beschwerdeführerin Z. und der Mutter des Verschollenen stützen. Ein letzter bekannter Wohnsitz hat grundsätzlich erst dann als ein solcher zu gelten, wenn kein späterer Wohnsitz mit Sicherheit nachgewiesen werden kann. Allerdings hat die Vorinstanz nicht in beliebige Richtungen Nachforschungen nach einem allfälligen späteren Wohnsitz von A. anzustellen. Weitere Recherchen müssten sich aufgrund klarer Indizien rechtfertigen. Kommt das Bezirksgericht zum Schluss, dass solche fehlen, so ist F. als letzter Wohnsitz anzunehmen, womit die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben wäre.

Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als begründet und ist gutzuheissen. Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der

Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen, zumal diese auch gemäss Art. 6 Abs. 1 EGzZGB zur Verschollenerklärung sachlich zuständig wäre, falls kein anderer letzter bekannter Wohnsitz als F. festgestellt werden könnte. ZB 05 49 Urteil vom 15. November 2005