No New Factual Claims in Appeal Under Expedited Procedure

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26 – Befehlsverfahren; Umfang des Novenrechts im Rechtsmittelverfahren (Art. 152 Abs. 3 ZPO). Im Beschwerdeverfahren können nur neue Beweise zu in erster Instanz behaupteten Tatsachen, nicht jedoch neue Tatsachen und Beweise zu neuen Tatsachen vorgebracht werden.

Aus den Erwägungen:

Die E. AG macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die Beschwerdeführer stellten in ihrer Beschwerde Behauptungen auf, welche sie in der Baueinsprache nicht vorgebracht hätten und sie legten zu diesen neuen Vorbringen auch neue Beweise ein. Sie sei indessen der Auffassung, dass im summarischen Verfahren der Richter seine Erhebungen nicht auf Tatsachen ausdehnen dürfe, welche im bisherigen Verfahren nicht releviert worden seien. Wie andere Besitzesschutzkläger hätten die Einsprecher auch im privatrechtlichen Baueinspracheverfahren nachzuweisen, dass sie sich sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbundene Besitzesstörung gewehrt hätten, wobei als rechtzeitig eine Beanstandung gelte, die innert der Einsprachefrist von Art. 94 EG zum ZGB erfolgt sei.

Wenn nun in der Beschwerde neue Tatsachen vorgebracht würden, so werde diese Frist mit Bezug auf diese sicher nicht eingehalten. Damit könne auf die Einwände, mit denen Abweichungen der Aufteilungspläne von den Baugesuchsunterlagen behauptet und Inkongruenzen mit dem Quartierplan G. geltend gemacht würden, nicht eingetreten werden.

Das Kantonsgerichtspräsidium hat die Frage, ob der Richter im summarischen Verfahren seine Erhebungen auch auf Tatsachen ausdehnen darf, die von den Litiganten nicht releviert wurden und ob im Beschwerdeverfahren somit auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen, in einer Verfügung vom 14. März 2001 aufgeworfen (PKG 2001 Nr. 39), doch brauchte im damaligen Verfahren dazu nicht abschliessend Stellung genommen zu werden, weil die im Beschwerdeverfahren eingereichten Urkunden sich auf bereits vor der ersten Instanz vorgebrachten Behauptungen bezogen und deren Einlage damit offensichtlich zulässig war.

Im vorliegenden Fall liegen die Dinge anders. Wie unten darzustellen sein wird, wurden von den Beschwerdeführern noch nach der innert Frist eingereichten Baueinsprache, nämlich anlässlich des Augenscheins und auch noch im Beschwerdeverfahren, Tatsachenbehauptungen aufgestellt und dazu Beweise eingereicht, welche noch nicht Gegenstand der Baueinsprache waren. Damit ist die im zitierten Entscheid am Rande gestellte, jedoch offen gelassene Frage zu beantworten. Es wurde in der seinerzeitigen Verfügung darauf hingewiesen, dass die Frage umstritten ist.

In der Tat vertritt Guyan (Verhandlungsmaxime und Offizialmaxime im Bündnerischen Zivilprozess, Diss. Winterthur 1966, S. 84 f.) die Auffassung, der Befehlsrichter dürfe im Gegensatz

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zum Einzelrichter, dem das Gesetz in alt Art. 94 Abs. 3 ZPO (neu Art. 80 Abs. 2 ZPO) einfach die Möglichkeit einräume, von Amtes wegen Beweise zu erheben, schlechthin eigene Erhebungen vornehmen und auch über nicht behauptete Tatsachen Beweise abnehmen, ohne an den von den Parteien dargelegten Sachverhalt gebunden zu sein. Rehli (Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich, 1977, S. 100 f.) widerspricht dieser Auffassung und stellt sich auf den Standpunkt, die in alt Art. 153 Ziff. 4 ZPO (neu Art. 138 Ziff. 4 ZPO) enthaltene Beschränkung der Angriffsund Verteidigungsmittel beinhalte eine erhöhte Geltung der Verhandlungsmaxime und schliesse damit eine Beteiligung des Richters an der Sammlung des Prozessstoffes aus.

Es sei daher anzunehmen, dass der Befehlsrichter gestützt auf Art. 153 Ziff. 4 ZPO von Amtes wegen nur zur Beweisergänzung, nicht aber zur Erhebung von Beweisen über nicht behauptete Tatsachen berechtigt sei. Davon zu unterscheiden sei allerdings die sich aus dem im Summarium besonders ausgeprägten richterlichen Prozessleitungsamt ergebende Pflicht des Befehlsrichters, von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen, um insbesondere eine nicht rechtskundig vertretene Partei zu veranlassen, die rechtserheblichen Tatsachen richtig und vollständig zu unterbreiten.

Das Kantonsgerichtspräsidium teilt die von Rehli mit überzeugenden Argumenten vertretene Auffassung. Abgesehen von der zuletzt erwähnten Besonderheit wäre es in der Tat nicht einzusehen, weshalb auf der einen Seite die Parteien im summarischen Verfahren auf Beweismittel beschränkt werden sollten, die rasch beizubringen sind und zu keiner Verzögerung des Verfahrens führen, auf der anderen Seite der Befehlsrichter aber die Möglichkeit haben sollte, den Prozessstoff auf Tatsachen auszudehnen und zu diesen Beweise zu sammeln, die von den Parteien gar nicht zur Sprache gebracht wurden.Eine solche Ausdehnung der Prozessleitungsbefugnisse oder sogar -pflichten des Richters, die in aller Regel mit einem vermehrten zeitlichen Aufwand verbunden wäre und damit die Verfahrensdauer zwangsläufig verlängern müsste, wäre mit dem Ziel einer gegenüber gewöhnlichen Verfahren angestrebten beschleunigten Erledigung der Streitsache unvereinbar und stünde zweifellos im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers.

Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass in der Baueinsprache nicht aufgestellte Behauptungen im Beschwerdeverfahren nicht neu vorgebracht werden können und damit selbstverständlich zu neuen Tatsachen auch keine Beweismittel eingelegt werden dürfen. Nach diesen Kriterien ist im folgenden zu prüfen, ob im vorliegenden Verfahren alle Beanstandungen rechtzeitig erhoben wurden und ob – wie die Beschwerdegegnerin geltend macht – mit der Beschwerde neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt und dazu Beweise vorgelegt werden. Soweit das letztere der Fall sein sollte, müssten diese als unzulässig zurückgewiesen werden.

PZ 04 150 Verfügung vom 17. November 2004