Estate Representative Appointment Not Warranted by Internal Heir Disputes

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24 – Erbenvertretung (Art. 602 Abs.3 ZGB). Voraussetzung für die Bestellung eines Erbenvertreters ist die Unfähigkeit der Erben, wegen Meinungsverschiedenheiten, Abwesenheit, Handlungsunfähigkeit usw. die Interessen der Erbengemeinschaft nach aussen zu wahren. Interne Streitigkeiten – in casu über eine Forderung des Erblassers gegen einen Miterben – rechtfertigen die Bestellung eines Erbenvertreters nicht und sind im Rahmen der Erbteilungsklage auszutragen.

Aus den Erwägungen:

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Einsetzung eines Erbenvertreters notwendig ist, damit E. allfällige Ansprüche der Erblasserin beziehungsweise des Nachlasses gegen den Miterben D., resultierend aus einer behaupteten Schuld des letzteren gegenüber seiner verstorbenen Mutter, durchsetzen kann, wobei die Situation vorliegt, dass sich zwei weitere Miterben im Verfahren bisher passiv verhalten haben. Gerade dieser letztere Umstand lenkt die Aufmerksamkeit auf einen wesentlichen Rechtfertigungsgrund für das Institut des Erbenvertreters. Das in Art. 602 Abs. 2 ZGB verankerte Einstimmigkeitsprinzip, wonach Verwaltungsund Verfügungshandlungen der Zustimmung aller Miterben bedürfen, kann bei Uneinigkeit leicht zur Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft führen. Abs. 3 der erwähnten Bestimmung sieht daher vor, dass jeder Miterbe bei der zuständigen Behörde die Ernennung einer Vertretung für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung verlangen kann (Schaufelberger, Basler Kommentar, N 40 zu Art. 602 ZGB). Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die vom Rekurrenten erwähnten Gründe die Einsetzung eines Erbenvertreters rechtfertigten.

2.a) Die formellen Voraussetzungen zur Ernennung eines Erbenvertreters sind unbestrittenermassen erfüllt. Es bedarf dazu des Begehrens mindestens eines Erben, es muss eine Erbengemeinschaft bestehen und es darf kein Willensvollstrecker oder Erbschaftsverwalter ernannt worden sein; im letzteren Falle bestünde kein Raum für die zusätzliche Bestellung eines Erbenvertreters, weil dessen Kompetenzen bereits jenen zukommen (Schaufelberger, a.a.O. N 43 ff. zu Art. 602 ZGB).

b) Es stellt sich die Frage, ob dem Begehren eines Erben um Bestellung eines Erbenvertreters in jedem Falle stattgegeben werden muss, ob also mit anderen Worten ein Anspruch auf die Ernennung eines solchen besteht. Der Wortlaut des Gesetzes gibt klar zu erkennen, dass dies nicht der Fall ist. Es ist in Art. 602 Abs. 3 ZGB einerseits ausdrücklich von einem Begehren die Rede; ein solches kann aber entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Andererseits hält das Gesetz ausdrücklich fest, dass die zuständige

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Behörde eine entsprechende Anordnung treffen kann, womit gesagt wird, dass nicht von vornherein ein Recht auf die Ernennung eines Erbenvertreters besteht, sondern dass die Behörde zu prüfen hat, ob gewisse, vom Gesetz allerdings nicht ausdrücklich erwähnte Voraussetzungen gegeben sind, wobei ihr bei der Beurteilung ein gewisses Ermessen zusteht. Dem Begehren ist in der Regel dann zu entsprechen, wenn eine rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft unmöglich oder erheblich erschwert ist, beispielsweise bei Abwesenheit von Erben, Unfähigkeit der Erben, die Erbschaft zu verwalten oder zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen, Zerstrittenheit unter den Erben sowie allgemein bei Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft.

Die Behörde hat dabei die Interessen der Erbschaft als Ganzes, nicht bloss einzelner Erben zu würdigen und objektiv zu prüfen, ob der Eingriff notwendig erscheint (Schaufelberger, a.a.O. Nr. 46 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, in Zürcher Studien zum Privatrecht 185, S. 26). Escher (Zürcher Kommentar, Das Erbrecht, zweite Abteilung, N. 72 zu Art. 602 ZGB) nennt als Voraussetzungen die Unfähigkeit der Erben zur Verwaltung und Verfügung, ohne dass gerade ein Grund zur Anordnung vormundschaftlicher oder anderer sichernder Massnahmen vorhanden sind; ferner bei Unmöglichkeit, in einem Einzelfall zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen oder einen rechtsgeschäftlichen Vertreter zu bestellen, wegen Unstimmigkeit oder Abwesenheit einzelner Erben.

Dabei ist eine akute Gefährdung nicht erforderlich, es genügt, dass die Vertretung nicht offenbar zwecklos ist. Auch nach Piotet (Schweizerisches Privatrecht, 4. Band, Erbrecht, Halbband 2, S. 662) liegt es im Ermessen der Behörde, jedes Mal, wenn es nützlich erscheint, eine Drittperson oder einen Erben zum Vertreter zu bestellen, weil die Erben im allgemeinen oder im besonderen ihrer Meinungsverschiedenheiten oder anderer Schwierigkeiten wegen unfähig sind, nach aussen zu handeln. Auch den Ausführungen von Druey (Grundriss des Erbrechts, § 14 N 16) ist zu entnehmen, dass einem Begehren nicht voraussetzungslos zu entsprechen ist.

Vielmehr könne die Behörde einen Antrag abweisen, wenn ihr keine genügenden Gründe wie Streit, Abwesenheit, Handlungsunfähigkeit usw. gegeben zu sein schienen; dabei habe sie ausschliesslich die Interessen der Erbschaft als Ganzes, nicht jene einzelner Erben zu würdigen. Doch selbst wenn Gründe der genannten Art vorliegen, muss dem Begehren um Einsetzung eines Vertreters nicht in jedem Fall stattgegeben werden. So trifft es zwar zu, dass diese Massnahme angebracht ist, wenn Erben zerstritten sind. Damit sich die Bestellung eines Erbenvertreters rechtfertigen lässt, muss ein solcher Zustand aber zur Folge haben, dass die Erben unfähig sind, nach aussen zu handeln; es ist also nicht Aufgabe des Erbenvertreters, interne Zwistigkeiten zu regeln.

Die Uneinigkeit zwischen den Erben muss vielmehr dergestalt sein, dass sie eine rationelle Erbschaftsverwaltung verunmöglicht; die

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Differenzen müssen also die Erhaltung und Verwaltung des Nachlasses so behindern, dass die Einsetzung eines Erbenvertreters zur Notwendigkeit wird. Der Erbenvertreter hat sich dabei nicht in die internen Auseinandersetzungen zwischen den Erben einzumischen, sondern nur die Interessen der Erbengemeinschaft nach aussen zu wahren und an Stelle der uneinigen Erben zu handeln (Picenoni, a.a.O., S. 28; Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, N 52 und 54 zu Art. 602 ZGB).

c) Im vorliegenden Fall geht es darum, von einem Erben behauptete Ansprüche der verstorbenen B. gegen einen Miterben abzuklären, welche – wenn sie bestehen – mit dem Tode der Erblasserin auf die Erben übergegangen sind. Der Rekurrent möchte dies auf gerichtlichem Wege tun und hat in diesem Zusammenhang auch die beiden nicht direkt in diese Auseinandersetzung verwickelten Miterben C. und F. angeschrieben. Diese haben jedoch auf die Vorstösse von E. nicht reagiert und damit wohl zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht bereit sind, sich an der Seite des Gesuchstellers in einem Prozess zu engagieren. Der Rekurrent begründet nun sein Begehren um Bestellung eines Erbenvertreters mit dem Argument, ein Leistungsanspruch wie er zur Diskussion stehe, könne nicht von einem einzelnen Erben, sondern nur von der Gesamtheit der Erben geltend gemacht werden. Er beruft sich dabei auf den auch von der Vorinstanz erwähnten Bundesgerichtsentscheid 54 II 243, und macht gestützt auf diesen geltend, ein Leistungsanspruch, wie er hier zur Diskussion stehe und der eine gegenüber der Erblasserin vorhandene Schuld zum Gegenstand habe, stehe gemäss dieser Rechtsprechung den einzelnen Erben nicht zu, er könne nur von der Gesamtheit der Erben geltend gemacht werden; vom Gesamthandprinzip dürfe nur abgewichen werden, wenn alle übrigen Miterben gegenüber einzelnen von ihnen einen zur Erbschaft gehörenden Anspruch erheben würden. Es gehe in casu um die Geltendmachung einer Forderung der Erblasserin gegenüber dem Rekursbeklagten D. als ihrem Beauftragten, also um eine Leistungsklage, weshalb keine Erbteilungsoder Ausgleichungsklage gegeben sei. Es sei zwar möglich, die Erbteilungsklage mit einer weiteren Klage zu verbinden, doch selbst in diesem Falle handle es sich weiterhin um eine eigene Klage mit eigenem Rechtsbegehren, da diese in der Teilungsklage nicht enthalten sei.

Die letztere Feststellung, die der Rekurrent auf Tuor/Picenoni stützt (a.a.O., N. 4b zu Art. 604 ZGB), mag zutreffen, wenn es sich um zusätzliche Klagen von der Art handelt, wie sie von den Autoren erwähnt werden (z.B. Herabsetzung, Testamentsanfechtung, Ausgleichung). In der Note 4, wo vom Rechtsbegehren die Rede ist, wird aber festgehalten, das umfassendste Klagebegehren der Teilungsklage gehe auf Feststellung des Nachlasses und Vornahme der Teilung. Zur Feststellung des Umfangs des Nachlasses gehört nun aber notwendigerweise auch, dass sich der Richter über den Bestand

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von Forderungen ausspricht, die einem Erblasser zustanden oder gegen diesen geltend gemacht werden konnten und die kraft Universalsukzession auf die Erben übergegangen sind. Schaufelberger (a.a.O., N. 4 und 5 zu Art. 604 ZGB) geht noch weiter als die zuletzt genannten Autoren, indem er nicht nur feststellt, das Rechtsbegehren könne auf Feststellung des Nachlasses lauten, und präzisierend angibt, dass dies den Entscheid über dessen Bestand, Wert und Umfang aufgrund entsprechender Behauptungen und Beweisanträge beinhalte, sondern dem Richter auch zugesteht, dass er im Rahmen der Erbteilungsklage – sei es als Vorfrage, sei es zur Hauptsache – auch über materiell-rechtliche, für die Teilung präjudizielle Fragen wie etwa die Herabsetzung oder die Ausgleichung entscheiden könne.

Dass der Richter, der über eine Erbteilungsklage zu entscheiden hat, vorfrageweise auch über Bestand und Höhe einer Forderung befinden können muss, welche der Erblasser gegenüber einem Erben gehabt hat, ergibt sich auch aus Art. 614 ZGB, kann doch eine Forderung nur angerechnet werden, wenn Gewissheit über ihren Bestand besteht. Wenn Schaufelberger (a.a.O., N. 2 zu Art. 614 ZGB) feststellt, von der Anwendung betroffen seien jegliche Forderungen und es sei bei Sachforderungen deren Wert zu bestimmen, so kann dies nichts anderes heissen, als dass in Fällen, in denen die Teilung auf Grund eines Begehrens eines Miterben durch den Richter erfolgt, dieser sich – ohne dass es dazu eines anderen Begehrens als jenes auf Feststellung und Teilung des Nachlasses bedürfte – darüber auszusprechen hat, in welchem Umfange eine solche Forderung bei der Teilung zu berücksichtigten ist.

Verhält es sich aber so, bedeutet dies, dass ein Erbe durch Einleitung einer Teilungsklage bewirken kann, dass der Richter im Rahmen eines solchen Verfahrens über derartige Ansprüche zu befinden hat. Es liegt also die von Escher (Zürcher Kommentar, N 80 zu Art. 602 ZGB) beschriebene Situation vor, dass einzelne Erben ein Geschäft, zum Beispiel einen Prozess, führen können, ohne dass die Mitwirkung der Miterben nötig wäre, so dass sich das Eingreifen eines Vertreters erübrigt. Da E. mit der Einreichung einer Teilungsklage, in deren Rahmen auch über die Berechtigung der von ihm behaupteten Forderung der Erblasserin gegen D. zu befinden sein wird, alle Miterben involvieren kann, schliesst sich der Kreis zu dem von beiden Parteien und der Vorinstanz angerufenen Bundesgerichtsentscheid 54 II 243, in welchem für einen solchen Fall entschieden wurde, dass die Dazwischenkunft eines Erbenvertreters unnötig und daher nicht gerechtfertigt sei, da ja alle Erben Partei seien und als solche sich über ihre gegenseitigen Rechtsansprüche auseinandersetzen könnten.

Damit erweist sich der Entscheid des Kreispräsidenten, dem Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters nicht stattzugeben, als zutreffend und der dagegen erhobene Rekurs ist folglich als unbegründet abzuweisen. Davon abgesehen wäre es tatsächlich auch ungerechtfertigt und unverhältnismässig, einen teuren Erbenvertreter einzuset-

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zen und diesen einen separaten Prozess führen zu lassen, bevor – allenfalls auf Kosten des an sich eher bescheidenen Nachlasses auf dem Wege einer Erbteilungsklage – zur Teilung der Erbschaft geschritten werden könnte. PZ 05 121 Verfügung vom 14. Juli 2005