State v. Defendant: DNA Evidence and Burden of Proof in Criminal Appeals

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16 – Zum Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (Art. 125 Abs. 2 StPO) (Erw. 2). Zu den Voraussetzungen der Verwendung und zu den Anforderungen an den Nachweis von DNA-Profilen im Strafverfahren (Erw. 3 – 6).

Aus den Erwägungen:

2.a) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 125 Abs. 2 StPO auch im Berufungsverfahren nach freier Überzeugung (vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 286). Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegten Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden,

2. Auflage, Chur 1996, S. 306). An den Beweis der zur Last gelegten Tat sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel «in dubio pro reo» darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (vgl. BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (vgl. BGE 120 Ia 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivierund nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12). Es ist anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz «in dubio pro reo» der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden und es hat ein Freispruch zu erfolgen (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 307; Schmid, a.a.O., N 286; BGE 127 I 40 E. 2).

b) Das Prinzip der freien Beweiswürdigung besagt, dass es keine Rangordnung der Beweise gibt. Entscheidend ist die Überzeugungskraft eines Beweismittels. Wesentlich können auch Hilfsbeweise oder Indizien sein. Indizien können einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss

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erlauben (vgl. BGE 102 IV 33 E. 2a). Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Dabei müssen Indizienbeweise den direkten Beweis oft ersetzen, weil Straftaten meistens nicht in aller Öffentlichkeit verübt werden.

Indizien können aber trügen, und müssen deshalb besonders sorgfältig und kritisch gewürdigt werden, da ein Indiz immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweist und einzeln betrachtet die Möglichkeit des Anderssein offen lässt und somit auch Zweifel enthält. Alle Indizien zusammen können aber vollen Beweis und volle Überzeugung bringen und jeden vernünftigen Zweifel ausschliessen. Somit kann aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter geschlossen werden (vgl. Pra 2002 Nr. 180, E. 3.4; Hauser/Schweri/ Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 59 N 12 ff.).

3.a) Nach Art. 139 Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern. Weiter wird gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB auf Antrag mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Sache, an der ein fremdes Eigentums-, Gebrauchsoder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht. Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Angeklagte nicht gegen diese Bestimmungen verstossen. Sie begründete ihren Freispruch im Wesentlichen damit, dass der kriminaltechnische Bericht vom 8. Juni 2004 den gestellten Anforderungen für einen Beweis nicht genüge, da der Nachweis für die Feststellung der Übereinstimmung des gefundenen Blutspritzers mit dem Wangenschleimhautabstrich des Angeklagten fehle und somit durch das Gericht weder überprüft noch nachvollzogen werden könne. Währenddem die Staatsanwaltschaft Graubünden für die Verurteilung des Angeklagten plädiert, bestreitet dieser die Taten. Vorliegend steht somit die Beweiswürdigung im Zentrum der richterlichen Urteilsfindung.

Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz aufgrund der Beweislage davon ausgehen durfte, dass der Tatbestand des Diebstahls und der Sachbeschädigung nicht ausreichend nachgewiesen sei.

Wie oben ausgeführt, ist bei der Würdigung der Beweise weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft entscheidend. Massgebend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel. Im Folgenden sind nun die in den von der Staatsanwaltschaft Graubünden vor-

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gelegten Akten und Urkunden enthaltenen Aussagen und Beweise einer Prüfung und Würdigung zu unterziehen.

b) Gemäss Art. 71 Abs.1 StPO hat die Kantonspolizei beim Verdacht einer strafbaren Handlung ohne Verzug die ersten Erhebungen vorzunehmen, die Spuren der Tat festzustellen und zu sichern sowie alle dringlichen Massnahmen zu treffen, um den Täter zu ermitteln und entfremdetes Gut sicherzustellen. Zu den ersten Massnahmen gehört somit unter anderem die Spurensicherung (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 92). Zu den Aufgaben der Polizei gehört als weiterer Schritt die kriminalwissenschaftliche Auswertung der so gewonnenen sachlichen Beweismittel (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 59 N 17; § 75 N 16). Gemäss Art. 76 Abs. 4 StPO darf der Angeschuldigte einer körperlichen Durchsuchung und erkennungsdienstlichen Behandlung unterworfen werden. Als erkennungsdienstliche Massnahmen gelten Handlungen, die der Polizei dabei helfen, Personen zu identifizieren. Gewöhnlicherweise geschieht dies durch die Erfassung äusserer Körpermerkmale wie das Erstellen von Fotografien, die Abnahme von Fingeroder Handballenabdrücken, die Körpervermessung etc. Ziel der erkennungsdienstlichen Massnahmen ist einerseits aufgrund der erfassten Merkmale nicht aufgeklärte Straftaten bestimmten Personen zuzuordnen und andererseits bei künftigen Taten eine Wiedererkennung zu ermöglichen (vgl. BGE

128 II 259, E. 3.4.1).

Zu einem wichtigen Mittel der Verbrechensbekämpfung entwickelte sich die DNA-Analyse, welche auf dem Umstand beruht, dass die gesamte Erbinformation eines Menschen in einem bestimmten Molekül (der DNS bzw. DNA) einer jeden Zelle festgeschrieben ist. Durch einen Vergleich von Blutspuren mit den Erbinformationen des mutmasslichen Tatverdächtigen können Schlüsse auf die Identität des Täters gezogen werden, die zur Entlastung oder Belastung eines Beschuldigten führen.

Die DNA-Analyse wird heute als neue, im Wesentlichen anerkannte wissenschaftliche Methode berücksichtigt (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 64 N 10 ff.; ZR 91/92, 1992/1993, Nr. 30; 94, 1995, Nr. 7). Bundesgesetzlich geregelt ist die Erstellung von DNA-Profilen im Bundesgesetz über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-ProfilG) vom

20. Juni 2003 (in Kraft seit 1. Januar 2005), welches die bis dahin geltende Verordnung über das DNA-Profil-Informationssystem (EDNA-Verordnung) vom 31. Mai 2000 ablöste, weitgehend aber die gleichen Abläufe kennt. Solche DNA-Analysen weisen einen hohen Beweiswert auf (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 75 N 31a).

c) Als Vergleichsprobe kann ein sog. Wangenschleimhautabstrich (WSA) dienen. Für das weitere Vorgehen kann zusammenfassend folgendes festgehalten werden:

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Die Strafverfolgungsoder Polizeibehörden, welche die Vergleichsprobe erheben, senden diese mit einer Prozesskontrollnummer versehen einem vom Eidgenössischen Justizund Polizeidepartement anerkannten Institut für Rechtsmedizin. Gleichzeitig übermittelt sie die Prozesskontrollnummer (PCN) mit den bekannten Personalien oder den Tatortangaben den für das erkennungsdienstliche DNA-Profil-Informationssystem verantwortlichen AFIS Services, d.h. dem Dienst, der das Automatisierte Fingerabdruck-Identifizierungssystem betreut (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 EDNA-Verordnung). Das Institut für Rechtsmedizin erstellt das DNA-Profil und sendet es mit der Prozesskontrollnummer an die Koordinationsstelle zur Eingabe in das Informationssystem und zur Prüfung der Übereinstimmung mit den darin enthaltenen DNA-Profilen (Abgleichung). Bei der Erstellung des Profils werden nur nicht-codierte Abschnitte der DNA analysiert. Die so gewonnenen Daten eignen sich – ähnlich wie ein Fingerabdruck – einzig zur Identifizierung einer Person. Mit Ausnahme des Geschlechts lassen sich keine Aussagen zu bestimmten (körperlichen, geistigen oder charakterlichen) Eigenschaften eines Menschen oder zum (gesundheitlichen) Zustand seines Körpers aus dem abstrakten Buchstaben- Zahlen-Code herauslesen (vgl. BGE128 II 259, E. 3.4.1). Die Kontrollstelle teilt das Ergebnis der Abgleichung den AFIS Services mit. Diese wiederum benachrichtigen die auftraggebende Strafverfolgungsoder Polizeibehörde (vgl. Art. 8 und 11 EDNA-Verordnung). Die Bearbeitung der weiteren Personenund Spurendaten sowie Tatortangaben erfolgen zusammen mit den Prozesskontrollnummern im informatisierten Personennachweis-, Aktennachweisund Verwaltungssystem (IPAS) des Bundesamtes für Polizei (vgl. Art. 13 Abs. 1 EDNA-Verordnung). Einzig die AFIS Services sind befugt, die im DNA-Profil-Informationssystem enthaltenen Daten mittels der Prozesskontrollnummern mit den im IPAS getrennt bearbeiteten weiteren Personenund Spurendaten sowie Tatortangaben zu verknüpfen (vgl. Art. 13 Abs. 2 EDNA-Verordnung) und diese Daten allenfalls der auftraggebenden Behörde bekannt zu geben (vgl. Art. 11 Abs. 3 EDNA-Verordnung).

Die Anordnung eines Wangenschleimhautabstrichs sowie die Erstellung, Verwendung und Registrierung eines DNA-Profils verletzt weder die körperliche Integrität noch das informationelle Selbstbestimmungsrecht. Aufgrund der (obgenannten) Sicherheitsvorkehren, der Einfachheit der Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs, deren nicht-invasiven Charakters, d.h. die Haut nicht verletzenden Eingriffs, und des Umstandes, dass nur nicht-codierte Abschnitte der DNA untersucht werden, kommt die Erstellung eines DNA-Profils auf der Basis eines Wangenschleimhautabstrichs heute einer erkennungsdienstlichen Massnahme gleich (vgl. BGE 128 II 259, E. 3.4.1).

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4. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b EDNA-Verordnung werden unter anderem DNA-Profile erhoben und in das Informationssystem aufgenommen, die im Zusammenhang mit einem Diebstahl gemäss Art. 139 StGB und Sachbeschädigung mit grossem Schaden gemäss Art. 144 Abs. 3 StGB stehen. Gemäss Absatz 2 von Artikel 5 werden die DNA-Profile von Personen in das Informationssystem aufgenommen, die als Täter oder Teilnehmer verdächtigt werden, Straftaten nach Absatz 1 begangen zu haben. Vorliegend wird der Angeklagte des Diebstahls und der Sachbeschädigung verdächtigt. Auch wenn in Bezug auf die Sachbeschädigung der Sachschaden in der Höhe von Fr. 600.– nicht als gross bezeichnet werden kann, rechtfertigte sich die Aufnahme in das Informationssystem bereits aufgrund des Verdachts auf Diebstahl gemäss Art. 139 StGB. Da die Erstellung eines DNA-Profils aufgrund eines Wangenschleimhautabstrichs als erkennungsdienstliche Massnahme gemäss Art. 76 Abs. 4 StPO zu qualifizieren ist, war die Kantonspolizei somit befugt, einen Wangenschleimhautabstrich beim Angeklagten anzuordnen. Das Ergebnis der Untersuchung wurde im kriminaltechnischen Bericht vom 8. Juni 2004 festgehalten. Darin wurde ausgeführt, dass die Untersuchung des auf der Rückenlehne des Vordersitzes gefundenen Blutspritzers durch das IRM St. Gallen (DNA-Spur mit der PCN 2080039473) ein verwertbares DNA-Profil ergab und dass dieses DNA-Profil mit dem DNA- Profil des Angeklagten, aufgrund des bei ihm vorgenommenen Wangenschleimhautabstrichs, identisch sei (WSA PCN 2050456965).

5.a) Die Vorinstanz führt aus, dass der kriminaltechnische Bericht vom 8. Juni 2004 nicht als Beweis anerkannt werden könne, da, obwohl die beiden DNA-Profile übereinstimmen, ein Nachweis für diese Feststellung fehle und somit vom Gericht weder überprüft noch nachvollzogen werden könne. Es liege weder das betreffende Gutachten des IRM St. Gallen bezüglich der am Tatort sichergestellten Blutspuren noch ein Untersuchungsbericht des biologischen Vergleichsmaterials vor.

Der kriminaltechnische Bericht kann mit einem Polizeirapport verglichen werden, in welchem der Polizei zur Kenntnis gelangte Tatsachen festgehalten werden. Auch ein Polizeirapport ist ein taugliches und wichtiges Beweismittel. Er kann durchaus berücksichtigt werden, soweit er mit den Angaben des Angeklagten übereinstimmt, die darin enthaltenen Angaben mit den Akten übereinstimmen, auf eigenen Feststellungen beruhende und verifizierbare (etwa durch Befragung des Polizeibeamten als Zeugen) Ermittlungsergebnisse festhält, oder sofern weitere Abklärungen getroffen würden, welche es dem Gericht ermöglichen, die Glaubhaftigkeit der Angaben zu überprüfen. Fehlen diese Voraussetzungen, so kann nicht allein auf die im Polizeirapport enthaltenen Angaben abgestellt werden (vgl. BGE 98 Ia 253; ZR 86 Nr. 87, E. 1; SF 02 1). Der kriminaltechnische Bericht vom

8. Juni 2004 hält zwar fest, dass die beiden DNA-Profile übereinstimmen,

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doch ist eine Verifizierung dieser Aussage aufgrund der Akten nicht möglich. Die Vorinstanz konnte die Glaubhaftigkeit dieser Aussage und somit auch die tatsächliche Übereinstimmung der beiden DNA-Profile nicht überprüfen. Sie durfte sich also bei ihrem Entscheid nicht allein auf den kriminaltechnischen Bericht vom 8. Juni 2004 stützen.

b) Wie bereits ausgeführt, richtet sich die Erhebung von DNA-Profilen nach dem neuen DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003, in Kraft seit dem 1. Januar 2005. Der Angeklagte soll die ihm zur Last gelegten Taten am

13. Mai 2004 verübt haben, zu einem Zeitpunkt, in dem noch die EDNA-Verordnung vom 31. Mai 2000 galt. In Art. 11 Abs. 3 der EDNA-Verordnung wird festgehalten, dass die AFIS Services das Ergebnis der Abgleichung der auftraggebenden Behörde melden und allenfalls weitere Personendaten der identifizierten Person oder Tatortangaben bekannt geben. Über die Art und Weise der Mitteilung wird nichts weiter ausgeführt.

Wie oben ausgeführt, kann der Kantonsgerichtsausschuss gemäss Art. 145 Abs. 3 StPO das Beweisverfahren von Amtes wegen ergänzen. Nach Rücksprache mit dem Chef des kriminaltechnischen Dienstes der Kantonspolizei Graubünden am 27. Juli 2005, Andreas Davatz, überbrachte dieser am 28. Juli 2005 dem Kantonsgerichtsausschuss die entsprechende Bestätigung der DNA-Analyse. Es handelt sich dabei um ein E-Mail vom 8. Juni 2004 des AFIS Managers an die Kantonspolizei Graubünden. In dieser Mitteilung wird das Resultat des DNA-Vergleichs festgehalten. Es wurden folglich keine Gutachten der rechtsmedizinischen Institute (obwohl solche bei Bedarf dort bestellt werden könnten) oder Untersuchungsberichte des biologischen Vergleichsmaterials verschickt. In der Mitteilung des AFIS Managers wird aber klar festgehalten, dass die sichergestellte DNA-Spur des Tatortes identisch mit dem DNA-Profil des Angeklagten sei. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass aufgrund dieser Bestätigung vom 8. Juni 2004 der kriminaltechnische Bericht am gleichen Tag verfasst wurde.

Dem Kantonsgerichtsausschuss liegt nun der Beweis für die Übereinstimmung der beiden DNA-Profile vor.

Diese Beweisergänzung hätte im Übrigen auch bereits die Vorinstanz vornehmen können und müssen und sie hätte gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO allenfalls die Verhandlung zur Ergänzung der Untersuchung vertagen können, falls es nicht möglich gewesen wäre, die Bestätigung des AFIS Managers vom 8. Juni 2004 sofort einzuholen.

6. In der Mitteilung des AFIS Managers vom 8. Juni 2004 wird weiter festgehalten, dass die beiden PCNs übereinstimmende DNA-Profile zeigen würden. Somit könne bei dieser Person-Spur-Übereinstimmung Spurengeberschaft der Person angenommen werden. Wie oben ausgeführt, kann heute die DNA-Analyse für sich allein als neue anerkannte wissenschaftliche Methode berücksichtigt werden und sie wird sowohl von der Lehre als

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auch von der Rechtsprechung als Beweismittel anerkannt (vgl. Hauser/ Schweri/Hartmann, a.a.O., § 64 N 13; BGE 128 II 259 ff.). Auch wenn vorliegend das Schreiben des AFIS Managers vom 8. Juni 2004 kein eigentliches Gutachten darstellt, kann festgehalten werden, dass DNA-Profile, welche in das Informationssystem aufgenommen werden, gemäss Art. 7 EDNA-Verordnung durch vom Bund anerkannte rechtsmedizinische Institute erstellt werden. Bei der Analyse ist folglich ein hoher wissenschaftlicher Stand Voraussetzung für die Erstellung eines DNA-Profils.

Das Ergebnis dieser von Experten bzw. Sachverständigen erstellten Analyse wird somit wie vorliegend den ersuchenden Untersuchungsbehörden nicht in Form eines eigentlichen Gutachtens mitgeteilt, sondern in Form einer elektronischen Mitteilung. Bei der Würdigung der Mitteilung des Ergebnisses vom 8. Juni 2004 kann aber analog den Regeln zur Würdigung von Gutachten vorgegangen werden.

Dabei unterliegt das Gutachten und somit auch das Mitteilungsergebnis des AFIS Managers vom 8. Juni 2004 wie jedes andere Beweismittel der freien richterlichen Beweiswürdigung (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 54 N 1). Das Gericht ist grundsätzlich nicht an den Befund oder die Meinungsäusserung des Sachverständigen gebunden und würdigt das Gutachten frei. Es kann, wenn es das Gutachten für unzureichend hält, davon abweichen oder ein überarbeitetes Gutachten vom gleichen Experten oder ein neues von einem anderen Sachverständigen (Obergutachten) verlangen (vgl. BGE 125 V 351; BGE 118 Ia 146; SJZ 90, 1994, S. 273). Der Richter darf sich aber nur aus triftigen Gründen von den Schlussfolgerungen einer Expertise entfernen und in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen. Eine abweichende Meinung muss begründet werden (vgl. BGE 129 I 49, E. 4; BGE 102 IV 226; BGE 107 IV 8).

Vorliegend kann festgehalten werden, dass mit dem Schreiben des AFIS Managers vom 8. Juni 2004 der Beweis für die Übereinstimmung der am Tatort gefundenen DNA-Spuren mit denjenigen des Angeklagten erbracht worden ist. Es sind keine Zweifel an der Korrektheit der Vornahme zur Erstellung des DNA-Profils zu erkennen. Der Kantonsgerichtsausschuss sieht somit keinen Grund, vom Ergebnis der vom rechtsmedizinischen Institut St. Gallen vorgenommenen Erstellung des DNA-Profils abzuweichen. Der Beweis für die Schuld des Angeklagten ist dadurch erbracht. SB 05 17 Urteil vom 29. Juli 2005