Guardianship Appeal Procedure: Civil Law Appeal vs. Full Appeal for District Court Committee Decisions

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II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses

a) Zivilrechtliche Beschwerden

6 – Rechtsmittel im vormundschaftlichen Verfahren (Änderung derRechtsprechung);AbgrenzungvonBerufungund Beschwerde gegen Entscheide des Bezirksgerichtsausschusses (Art. 64 EG zum ZGB; Art. 232 ZPO). Die vormundschaftsrechtliche Berufung an das Kantonsgericht ist nur gegen prozesserledigende Sachurteile gegeben.

Gegen prozesserledigende Prozessurteile – in casu Nichteintretensentscheid wegen fehlender sachlicher (funktioneller) Zuständigkeit – ist die Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gemäss Art. 232 ZPO gegeben.

– Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile (Exequatur) (Art.

262 ZPO). Der Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichtsausschusses wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit ist als Entscheid über eine Prozessvoraussetzung (Art. 93 ZPO) gestützt auf Art. 232 Ziff. 1 ZPO mittels Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss anfechtbar (Erw. 1b, 2a).

– Zu den Voraussetzungen und Wirkungen der Prozessüberweisung gemäss Art. 93 Abs. 4 und 5 ZPO (Erw. 3).

– Elterliche Sorge über unmündige Kinder und erstreckte elterliche Sorge über entmündigte mündige Kinder.

Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde und nicht des Bezirksgerichtsausschusses als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zur Entziehung der erstreckten elterlichen Sorge (Art. 311, Art. 385 Abs. 3 ZGB) (Erw. 3b).

Aus dem Sachverhalt:

Aus der 1974 geschlossenen Ehe von X., geb. 1942, und der kanadischen Staatsangehörigen Y. (geb. 1953), wurde 1974 der Sohn Z. geboren. Z. leidet am Down-Syndrom (Trisomie 21, Mongolismus). Mit Urteil des Bezirksgerichts A. vom 19. August 1998 wurde die Ehe X. geschieden. Nebenfolgen in Bezug auf den Sohn Z. wurden nicht getroffen, da dieser in jenem Zeitpunkt sowohl nach schweizerischem als auch nach kanadischem Recht bereits mündig war. Auf Klage von Y. stellte die Einzelrichterin am Supreme Court of British Columbia am 22. November 2000 fest und ordnete an, dass

Z. ein Kind der Ehe der Parteien (a child of the marriage) ist und dem Be-

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klagten X. [Vater] die alleinige Obhut und die alleinige Sorge (sole custody und sole guardianship) über Z. zukomme. Der klagenden Mutter wurde ein Besuchsund Ferienrecht (access) für jedes zweite Jahr vom 20. Dezember bis 10. Januar und jedes Jahr für den ganzen Monat Juli eingeräumt, wobei es ihr erlaubt war, den Sohn auf ihre eigenen Kosten in die Schweiz zu holen. In Ausübung des vorerwähnten Besuchsund Ferienrechts reiste Z. am 20. Dezember 2002 in die Schweiz zu seiner Mutter nach D.. Wegen eigener gesundheitlicher Schwierigkeiten ersuchte X. die Mutter am 23. und 29. Dezember 2002, die Ferien von Z. in der Schweiz über den 10. Januar 2003 hinaus zu verlängern. Z. blieb daher bei seiner Mutter in D., womit seine soziale und berufliche Integration daselbst begann. Nachdem X. in der Folge wiederholt die sofortige Rückkehr seines Sohnes Z. nach Kanada verlangt hatte, liess Y. am 8. August 2003 gestützt auf Art. 311 ZGB/Art. 42 Abs. 1 EGZGB beim Bezirksgerichtsausschuss B. als 1. vormundschaftlicher Aufsichtsbehörde ein Gesuch mit dem Rechtsbegehren einreichen, es sei ihr in Abänderung des kanadischen Urteils vom 22. November 2000 die alleinige elterliche Sorge und Obhut des Sohnes Z. zu übertragen. Mit Stellungnahme vom

15. Dezember 2003 liess X. durch seinen Rechtsanwalt beantragen, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei es vollumfänglich abzuweisen, und es sei Z. unverzüglich wieder zu seinem sorgeberechtigten Vater nach Kanada zu verbringen. Am 23. Januar 2004 liess X. sodann ein Gesuch betreffend vorsorglicher Massnahmen mit dem Rechtsbegehren einreichen, es sei die Rückkehr von Z. zu seinem Vater zu verfügen. Mit Urteil vom 5. März 2004, mitgeteilt am 18. März 2004, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss B. als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen, dass 1. die örtliche Zuständigkeit der Behörden und Gerichte am Aufenthaltsort von Z. in D. gegeben sei und 2. die anhängigen Gesuche nach Eintritt der Rechtskraft an die erstinstanzlich zuständige Vormundschaftsbehörde und an das Bezirksgerichtspräsidium B. überwiesen werden.Auf Beschwerde des X. hin hob der Kantonsgerichtsausschuss die Dispositivziffern 1 und 2 des Entscheids des Bezirksgerichtsausschusses B. dahingehend auf, dass auf die Gesuche von Y. vom 8. August 2003 und von X. vom 15. Dezember 2003/23. Januar 2004 an den Bezirksgerichtsausschuss B. nicht eingetreten wird und der Bezirksgerichtsausschuss B. angewiesen wird, das Gesuch von Y. an die Vormundschaftsbehörde des Kreises D. und das Gesuch von X. an den Bezirksgerichtspräsidenten B. zu überweisen.

Aus den Erwägungen:

1. a. Der angefochtene Richterspruch behandelt zwei Gesuche verschiedener Parteien zu zwei unterschiedlichen Gegenständen:

aa. das Gesuch von Y. um Abänderung eines kanadischen Zivilurteils, mit welchem vormundschaftliche Massnahmen hinsichtlich des am

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Down-Syndrom leidenden erwachsenen Kindes der Parteien getroffen wurden. Nach der Erwägung, dass er sachlich unzuständig ist, hat der Bezirksgerichtsausschuss B.als 1.Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen erkannt:

1. Die örtliche Zuständigkeit in D. ist gegeben. 2. Überweisung an die sachlich beziehungsweise funktionell zuständige Vormundschaftsbehörde des Kreises D.

bb. das Gesuch von X., es sei die Rückkehr von Z. nach Kanada in seine Obhut gemäss dem kanadischen Urteil anzuordnen beziehungsweise durchzusetzen, was in Übereinstimmung mit der Vorinstanz als Gesuch um Vollstreckbarerklärung/Vollstreckung des kanadischen Urteils zu qualifizieren ist. Nach der Erwägung, dass er dafür sachlich unzuständig ist, hat der Bezirksgerichtsausschuss B. als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen erkannt: 1. Die örtliche Zuständigkeit in D. ist gegeben. 2. Überweisung an den sachlich beziehungsweise funktionell zuständigen Bezirksgerichtspräsidenten B.

X. erhebt in beiden Fällen «Beschwerde an das Kantonsgericht» und macht im Fall von aa. geltend, für die Abänderung der in Kanada angeordneten vormundschaftlichen Massnahmen bestehe keine örtliche Zuständigkeit in D. Bezüglich seines eigenen abgewiesenen Gesuchs (bb.) beharrt er darauf, dass der Vorderrichter darauf hätte eintreten und das kanadische Urteil für vollstreckbar erklären müssen.

b. Gegen die verweigerte Vollstreckbarerklärung ist die Beschwerde gemäss Art. 232 Ziff. 1 ZPO gegeben, da die Exequatur allgemein in der ZPO geregelt ist (Art. 262 ZPO). Mit der Verneinung seiner sachlichen Zuständigkeit hat der Bezirksgerichtsausschuss das Fehlen einer Prozessvoraussetzung festgestellt und ein Entscheid über Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 93 ZPO ist beschwerdefähig (PKG 1980 Nr. 17). Die fristgerechte und im übrigen den Formerfordernissen von Art. 232 ZPO genügende Eingabe ist folglich vom Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerde gemäss Art.

232 ZPO zu behandeln, soweit sie sich gegen die angefochtene Entscheidung in der Frage der Vollstreckbarkeitserklärung/Vollstreckung des kanadischen Urteils wendet.

c.aa. Gemäss Art. 64 EGZGB (III. Weiterzug an das Kantonsgericht) kann gegen Entscheide des Bezirksgerichtsausschusses in Vormundschaftssachen die Berufung an das Kantonsgericht erhoben werden. Sie ist schriftlich und unter Beilage des angefochtenen Entscheides innert 20 Tagen beim Kantonsgericht einzureichen. In der Berufungsschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig und der Kantonsgerichtspräsident kann der Berufung auf Gesuch oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen. Im übrigen gelten sinngemäss die Bestimmungen über die Berufung gemäss Artikel 218 ff. ZPO.

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Insoweit die Zivilkammer des Kantonsgerichts Gelegenheit hatte, sich mit Sinn und Tragweite dieser seit 1. Oktober 1994 in Kraft stehenden Norm auseinanderzusetzen, besteht die Quintessenz ihrer namentlich auf die Gesetzesmaterialien (Zusatzbotschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Revision des EGZGB vom 24. Mai 1993, S. 179) gestützten Erwägungen darin, dass im Vormundschaftsrecht – und folglich auch in allen anderen Verfahren, welche für den Rechtsmittelweg auf Art. 64 EGZGB verweisen (Verschollenheit, Art. 11 EGZGB; Namensänderung etc., Art. 15 EGZGB; Stiftungsaufsicht, Art. 25a EGZGB; Kindesrecht/Adoption, Art.

38 EGZGB; Grundbuch, Art. 139a EGZGB; Zivilstandswesen, Art. 14 der Vollziehungsverordnung über das Zivilstandswesen; Handelsregister, Art. 3 der Vollziehungsverordnung über das Handelsregister) – auf der obersten kantonalen Stufe einzig die Berufung als Rechtsmittel zur Verfügung steht und ihr sämtliche prozessbeendenden Erkenntnisse unterliegen. Die Berufung sei demzufolge auch gegen Prozessurteile (ohne Behandlung der Sache) gegeben und zwar sowohl gegen solche des an sich zuständigen vorinstanzlichen Spruchkörpers, als auch gegen Abschreibungsverfügungen seines Vorsitzenden (ZF 52/95, Urteil Zivilkammer vom 11.9.1995 i.S. G. B.-T. vs. Vormundschaftsbehörde des Kreises Klosters = PKG 1995 Nr. 6; ZF 96 61, Urteil Zivilkammer vom 15.10.1996 i.S. Vormundschaftsbehörde des Kreises

D. vs. O. W. = PKG 1996 Nr. 6; ZF 99 28, Urteil Zivilkammer vom 13.7.1999 i.S. C. S. vs. H. S. Stiftung; ZF 99 33, Urteil Zivilkammer vom 2.6.1999 i.S. P. C.-S. vs. M. B. =PKG 1999 Nr. 7; ZF 99 79, Urteil Zivilkammer vom 4.4.2000 i.S. A. R. vs. T. R. = PKG 1999 Nr. 6; ZF 99 82, Urteil Zivilkammer vom 4.4.2000 i.S. S. P. vs. A. R.; ZF 00 38, Urteil Zivilkammer vom 28.9.2000 i.S. V.

B. vs. Vormundschaftsbehörde des Kreises Churwalden; ZF 00 51, Urteil Zivilkammer vom 28.9.2000 i.S. V. B. vs. Vormundschaftsbehörde des Kreises Churwalden; ZF 02 76, Urteil Zivilkammer vom 10.2.2003 i.S. Vereinigung P.

K. vs. Stiftung K. C.). Steht einzig die Berufung zur Verfügung, schliesst dies die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO aus. Nachstehend ist zu prüfen, ob an dieser Praxis festzuhalten ist.

bb. Seit 1994 wurden auf dem gesamten Gebiet des EGZGB lediglich 2 Fälle vom Kantonsgerichtsausschuss im Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerde beurteilt. In ZB 01 40 (Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 16.1.2002 i.S. K. gegen Gemeinde R. und Vormundschaftsbehörde des Kreises Ilanz = PKG 2002 Nr. 16) wurde festgehalten, dass gegen den Entscheid des Präsidenten der Vormundschaftsbehörde betreffend unentgeltliche Rechtspflege die Beschwerde gegeben ist. Dieser Rechtsmittelweg ist angesichts der Globalverweisung von Art. 58 Abs. 2 EGZGB auf die ZPO unzweifelhaft gegeben. Zum Verfahren gehört der Rechtsmittelweg, so dass auch Art. 47a ZPO und damit die zivilrechtliche Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gemäss Art. 232 Ziff. 8 ZPO zum Tragen kommt. In

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ZB 02 16 (Urteil Kantonsgerichtsausschuss vom 2.7.2002 i.S. U. K.-M.) hat der Kantonsgerichtsausschuss sodann eine Kostenbeschwerde gegen den Entscheid eines Bezirksgerichtsausschusses in Vormundschaftssachen gestützt auf Art. 13 der Verordnung über die Verfahrenskosten und Entschädigung im Zivilverfahren (VoVEZ, BR 320.070) und Art. 232 ZPO beurteilt, mit den Hinweisen, dass nach ständiger Praxis im Zivilverfahren die Kostenzuteilung in einem Sachoder Prozessurteil mit dem in der Sache selbst gegebenen Rechtsmittel, die Kostenberechnung hingegen jedenfalls nur mit der Kostenbeschwerde gemäss Art. 13 VoVEZ/Art. 232 ZPO anzufechten sei und kein Grund bestehe, im vormundschaftlichen Beschwerdeverfahren anders zu verfahren, so dass mit der in der Sache selbst gegebenen Berufung die Frage der Kostenverteilung und der Parteientschädigung zu behandeln sei, während mit der Kostenbeschwerde zu überprüfen sei, ob die Berechnung der Amtskosten tarifgemäss ist. Mit der gleichen Begründung ist die Zivilkammer ihrerseits auf eine Berufung nach Art. 64 EGZGB insoweit nicht eingetreten, als damit eine Falschanwendung des Kostentarifs (KT, BR 320.075) durch den Bezirksgerichtsausschuss als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen gerügt wurde (ZF 02 28, Urteil Zivilkammer vom 2.7.2002 i.S. U. K.-M. vs. Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin = PKG 2002 Nr. 2 (in der publizierten Fassung nicht enthaltene E. 5c). Diese beiden Entscheidungen stehen im Ergebnis in Widerspruch zu der im übrigen einheitlichen Praxis, dass auf dem Gebiet des Vormundschaftsrechts die Berufung das einzige Rechtsmittel gegen alle prozesserledigenden Entscheide des Bezirksgerichtsausschusses und seines Vorsitzenden darstellt. Eine vertiefte Betrachtung der Systematik des EGZGB, des Verhältnisses dieses Erlasses zur ZPO und des Rechtsmittelzwecks muss indessen zur Überzeugung führen, dass die in den Entscheidungen ZB 02 16 und ZF 02 28 angestellten Überlegungen allgemein – nicht nur hinsichtlich der Kosten – mehr Legitimität beanspruchen können als die besagte Praxis zu Art. 64 EGZGB und im Resultat zu einer Änderung dieser Praxis führen.

aaa. Die Berufung/Appellation ist die Weiterführung eines, eine gewisse Bedeutung aufweisenden Zivilverfahrens (Mindeststreitwert, Vorinstanz 5-er Kammer) vor die ebenfalls in 5-er Besetzung tagende Zivilkammer, die mit voller Kognition und grundsätzlich nach mündlichem Vortritt in der Sache selbst urteilt. Es kann dort praktisch alles unbeschränkt vorgetragen werden. Um die Spreu vom Weizen zu trennen, hat man die in einem wesentlich einfacheren, vor dem Kantonsgerichtsausschuss als in 3-er Besetzung tagenden Spruchkörper schriftlich auszutragende zivilrechtliche Beschwerde geschaffen. Die Beschwerde gemäss Art. 232 ZPO, welche dem Rekurs (teilweise auch der Nichtigkeitsbeschwerde) in anderen kantonalen Prozessgesetzen entspricht (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 510 Anm. 7; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilpro-

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zessrechts, 7. A. Bern 2001, S. 376 f. Rz 84/87), ist allgemein Ersatz für die Berufung in Fällen mit geringerer Sachbedeutung (tiefer Streitwert) und im speziellen für Fälle, in denen das Streitthema gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren auf Einzelfragen, meist prozessrechtlicher Natur, beschränkt ist (prozessuale Erledigung ohne Sachbeurteilung, Entscheide betreffend Prozessvoraussetzungen, Wiederaufnahme des Verfahrens nach Kontumazierung, Durchführung des Kontumazverfahrens, Erläuterungsentscheide, Nichteintreten auf Revisionsbegehren, selbständige Kostenentscheide). Nach der seit 1989 ständigen Rechtsprechung sind daher verfahrensabschliessende Prozessurteile, namentlich Nichteintretensentscheide wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung, selbst in an sich berufungsfähigen Streitsachen ausschliesslich mit der Beschwerde anfechtbar (PKG 1998 Nr. 23, 1997 Nr. 4 E. 1a, 1995 Nr. 2 E.1, 1992 Nr. 4 E. 1, 1989 Nr. 16). Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich, dass die Zulassung der Berufung im Sinne von Art. 64 EGZGB gegen einen gestützt auf Art. 93 ZPO gefällten Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichtsausschusses in Vormundschaftssachen quer in der Prozesslandschaft steht. Sie stellt den, der Bedeutung und der Komplexität des Verfahrens Rechnung tragenden Rechtsmitteldualismus der ZPO von Berufung und Beschwerde auf den Kopf. Es ist dem Verfahrenszweck unangemessen aufwändig, den Nichteintretensentscheid nach Art. 93 ZPO dem auf die umfassende Überprüfung von Sachentscheidungen zugeschnittenen Rechtsmittelverfahren der Berufung zu unterstellen.

bbb. Die vormundschaftliche Zuständigkeitsund Verfahrensordnung verweist an drei Stellen auf die ZPO (Art. 10, 58, 64 EGZGB). Andere Materien des EGZGB verweisen ebenfalls direkt oder indirekt über Art. 64 EGZGB auf die ZPO als ergänzend (im übrigen) und sinngemäss anwendbares Verfahrensrecht (Art. 2, 5, 5d, 5h, 8 Ziff. 7/17, 11, 12 Abs. 3, 15 Abs. 3, 25a, 38, 139a EGZGB). Abgesehen von Verfahren, die sich vor kantonalen Verwaltungsbehörden und Amtsstellen abspielen, wird im EGZGB auf andere Verfahrensgesetze als die ZPO nirgends verwiesen. Es darf festgestellt werden, dass zumindest dort, wo Gerichte tätig sind, die ZPO allgemein das EGZGB ergänzt. Im Falle einer Lücke in der Verfahrensordnung wäre diese jedenfalls unter Berücksichtigung der ZPO zu füllen.

ccc. Die Terminologie des EGZGB für das Anfechtungsobjekt und das Rechtsmittel an das Kantonsgericht ist bedauernswert uneinheitlich. Das Anfechtungsobjekt wird als Sachurteil (Art. 3, 5h), als Entscheid (Art. 11, 12, 15, 38, 64, 139a) und sogar als Verfügung (Art. 25a) bezeichnet. Beim gleichen Rechtsmittel ist einmal von Berufung, einmal von Beschwerde (Grundbuchsachen, Art. 139a) die Rede. Allein aus dem neutralen Begriff «Entscheid» in Art. 64 EGZGB ableiten zu wollen, dass ausnahmslos alle prozesserledigenden Erkenntnisse darunter fallen, inklusive die Prozessurteile von Art. 232 ZPO, ist wenig überzeugend. Abgesehen vom Begriff sel-

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ber liefern weder das Gesetz noch seine Entstehungsgeschichte Hinweise, dass unter Entscheid im Sinne von Art. 64 EGZGB qualitativ etwas anderes als Sachurteil (im Sinne von Art. 3, 5h EGZGB, Art. 218 ZPO) zu verstehen ist.

ddd. Art. 64 Abs. 4 EGZGB schreibt vor, dass im übrigen sinngemäss die Bestimmungen von Art. 218 ff. ZPO gelten. Nach der Zivilprozessordnung ist die Berufung zulässig gegen prozessbeendende Sachurteile im Sinne der ZPO. Obwohl nicht prozessbeendender Natur, könnten Beiurteile an sich unter den weit gefassten Begriff «Entscheid» von Art. 64 Abs. 1 EGZGB subsumiert werden. In ZF 00 38 (Urteil Zivilkammer vom 28.9.2000, i.S. V. B. vs. Vormundschaftsbehörde des Kreises Churwalden) ist indessen angetönt, dass bei sinngemässer Anwendung der Weiterzugsordnung der ZPO gemäss Art. 123 Abs. 4 ZPO Beiurteile erst zusammen mit der Hauptsache angefochten werden können. Der Begriff «Entscheid» ist also auslegungsbedürftig. Die vorerwähnte Überlegung zum Beiurteil deutet darauf hin, dass der indifferent verwendete Begriff «Entscheid» für das Anfechtungsobjekt in Art. 64 Abs. 1 EGZGB bereits durch die Verweisung von Art. 64 Abs. 4 EGZGB auf die ZPO allgemein als (prozessbeendendes) Sachurteil im Sinne der ZPO präzisiert wird.

eee. Art. 64 EGZGB und diejenigen Bestimmungen des Einführungsgesetzes in anderen Sachgebieten, die darauf verweisen, übernehmen bei den besonderen Verfahren eigentlich die gleiche Funktion, welche sie Art. 3 Abs. 2 EGZGB für das ordentlichen Verfahren hat. Dort heisst es

– durchaus im Einklang mit Art. 218 Abs. 1 ZPO, in welchem der Begriff Urteil als Sachurteil in Abgrenzung zu Prozessurteil zu verstehen ist (vgl. Guldener, a.a.O., S. 511 Anm. 27c) – wörtlich, dass Sachurteile der Berufung an das KGer unterliegen. Das bedeutet zweierlei: Die Berufung ist nur gegen Sachurteile im Sinne der ZPO gegeben und – in Verbindung mit der für das ordentliche Verfahren geltenden generellen Verweisung von Art. 2

1. Halbsatz EGZGB auf die ZPO – dass gegen verfahrensabschliessende Erkenntnisse ohne materielle Behandlung der Sache (prozessuale Erledigungsentscheide) eben nicht die Berufung, sondern die Beschwerde gegeben ist. Den in diesem Sinne einschlägigen Begriff «Sachurteil» verwendet auch die mit Volksbeschluss vom 12. März 2000 neu eingeführte verfahrensrechtliche Bestimmung von Art. 5h EGZGB beim Ehescheidungsrecht. Schliesslich darf darauf hingewiesen werden, dass der erste Revisionsentwurf das Anfechtungsobjekt noch wesentlich konkreter fasste: Mit Berufung an das Kantonsgericht können Entscheide des Bezirksgerichtsausschusses über Anordnung und Aufhebung folgender Massnahmen weitergezogen werden… (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Revision des EGZGB vom 2. November 1992, S. 606). Die Formulierung «Anordnung und Aufhebung von Massnahmen» beschränkt sich zweifellos auf Sachentschei-

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dungen. Dass dem Gesetzgeber im Verlauf der anschliessenden Überarbeitung inhaltlich etwas anderes, namentlich die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Berufung auf Prozessurteile vorschwebte, ist nicht ersichtlich. Erläuterungen zum gestrafften Wortlaut des 1. Satzes von Art. 64 [63] fehlen (Zusatzbotschaft, a.a.O., S. 179). Es ist denn auch keine innere Berechtigung auszumachen, dass die vormundschaftlichen Verfahren und die anderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgrund ihrer Natur von der Aufteilung des Rechtsweges in Berufung und Beschwerde kategorisch auszunehmen sind.

fff. Gemäss Botschaft (a.a.O., S. 550 oben) waren im besonderen Teil (Art. 20 ff. EGZGB) in der Reihenfolge des ZGB jene Rechtsgebiete zu regeln, für welche die Bestimmungen des Allgemeinen Teils (Art. 1–19 EGZGB) nicht genügten. Qualifiziert man das Vormundschaftsverfahren, dort, wo es um seinen Hauptanwendungsbereich geht, nämlich die Massnahmen für Schutzbedürftige, als solches der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Schnyder/Murer, Berner Kommentar, Systematischer Teil zu Art. 360–397 ZGB, N 70–74; ZVW 2002 S. 95) beziehungsweise der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit (BGE 118 Ia 473 E. 2a) und misst man der Verweisung von Art. 10 EGZGB auf das summarische Verfahren (Art. 137 ff. ZPO) für die freiwillige Gerichtsbarkeit eine ähnlich umfassende Bedeutung wie Art. 2 EGZGB für das ordentliche Verfahren zu, so stellt auch dies die bisherige Praxis zu Art. 64 Abs. 1 EGZGB in Frage. Wohl ist nicht zu übersehen, dass die Verweisung von Art. 10 EGZGB gemäss ihrem Marginale zwar nur für das Verfahren vor der 1. Instanz gilt. Nachdem sie zur Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 93 ZPO führt, muss die Rechtsmittelbestimmung von Art. 64 EGZGB konform mit dem Rechtsmitteldualismus der ZPO ausgelegt werden. Nach Art. 93 Abs. 2 ZPO können Entscheide betreffend Zuständigkeit in jedem Fall mittels Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. In den übrigen Fällen von Entscheidungen über Prozessvoraussetzungen ist die Beschwerde dann zulässig, wenn das Gericht auf die Klage nicht eingetreten ist. Es ist nicht ersichtlich, dass mit der Einführung von Art. 64 EGZGB die Anwendung der Bestimmung von Art. 93 Abs. 2 ZPO dahinfallen oder das darin erwähnte Rechtsmittel der Beschwerde durch jenes der Berufung ersetzt werden wollte.

ggg. Gegen die Zulässigkeit der Berufung gegen Prozessurteile in Vormundschaftssachen spricht ferner der Umstand, dass mit dem Instanzenzug dem Bürger Rechtsschutz gewährleistet werden will. Würde ein vom Bezirksgerichtsausschuss zufolge fehlender sachlicher Zuständigkeit gefällter Nichteintretensentscheid im Berufungsverfahren aufgehoben, so hätte die Zivilkammer nach der Vorgabe von Art. 229 ZPO in ansonsten spruchreifen Fällen als erstes Gericht das Sachurteil zu fällen. Innerkantonal würde die Sache materiell somit nicht mehr von zwei Instanzen, sondern nur noch

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von einer Instanz beurteilt. Auch in Fällen, in denen der Bezirksgerichtsausschuss als 2. Instanz urteilt, wird dem Rechtssuchenden bei der bislang herrschenden Praxis der Rechtsweg um eine Instanz verkürzt.

hhh. In der Zusatzbotschaft (a.a.O., S. 177) wurde u.a. ausgeführt, die Frage, welches Rechtsmittel gegen den Entscheid einer unteren Instanz zur Verfügung zu stellen sei, biete keine Schwierigkeiten, da die zivilrechtliche Berufung und der verwaltungsgerichtliche Rekurs den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 98a/104 OG genügten. Ob dabei die Anwendung der zivilrechtlichen Beschwerde in Fällen von Prozessurteilen gemäss Art. 232 ZPO überhaupt in Betracht gezogen wurde, ist den Botschaften nicht zu entnehmen. Sie enthalten andererseits keine Aussage, die Beschwerde komme in keinem Fall in Frage. Zur Begründung für die Wahl der Berufung wurde angeführt, dieses Rechtsmittel gewährleiste eine grössere Entscheidungsfreiheit, sei in der Anwendung flexibler und biete die volle Kognitionsbefugnis (Botschaft, a.a.O., S. 554 Ziff. A, 556 Ziff. D, 560, 562). Dabei wurde augenscheinlich nur an die Sachurteile gedacht, wären doch die genannten Gründe in Fällen von Prozessurteilen nicht nachvollziehbar. Selbst in Anbetracht des Umstandes, dass die Berufung in Vormundschaftssachen und anderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Unterschied zu jener der ZPO grundsätzlich im schriftlichen Verfahren abzuwickeln ist (Art. 64 Abs. 1 EGZGB), ist die zivilrechtliche Beschwerde nach wie vor das einfachere und angesichts des kleineren Spruchkörpers auch prozessökonomischere Verfahren. In der parlamentarischen Beratung passierten die Art. 63–71 EGZGB diskussionslos (Grossratsprotokoll vom

28. November 1993 S. 305); in Bezug auf die Tragweite der Verweisung auf die Berufung gab auch der Inhalt der entsprechend neuen Rechtsmittelbestimmung von Art. 14 Abs. 3 EGZGB, welche auf Art. 64 [63] verwies, nicht zu reden (Grossratsprotokoll vom 28. November 1993 S. 299 f.).

Mit der Revision des EGZGB war kantonal ein Rechtsbehelf zur Verfügung zu stellen, der es erlaubt, nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sachverhaltsfeststellung von einem unabhängigen Gericht und frei überprüfen zu lassen (Zusatzbotschaft, a.a.O., S. 177). Unabhängig davon, ob auf kantonaler Ebene bereits ein vorinstanzliches Gericht mit diesen Kompetenzen urteilt, muss auch die letzte kantonale Instanz mit ihnen ausgestattet sein, da eine mit Bezug auf den Sachverhalt auf den Blickwinkel der Willkür beschränkte gerichtliche Überprüfung den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht genügt. Es muss sich bei der letzten nationalen mit der Sache befassten Instanz um ein unabhängiges Gericht handeln, das eine umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hat (BGE 118 Ia 473 E. 6c). Die bundesrechtlichen Rechtsmittel vermögen diese Anforderungen nicht zu erfüllen, da das Bundesgericht in der Regel an die Feststellung des Sachverhalts durch seine Vorinstanzen gebunden ist. Folg-

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lich muss – um der Konvention zu genügen – nicht irgendeine, sondern

(auch) die letzte kantonale Instanz, sowohl den Sachverhalt, als auch die Rechtsanwendung frei überprüfen können. Nun ist festzustellen, dass der Kantonsgerichtsausschuss bei der zivilrechtlichen Beschwerde im Rahmen der Parteianträge bloss überprüft, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind und die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse für ihn bindend sind, wenn sie nicht unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder sich als willkürlich erweisen (Art. 235 ZPO).

Falls sich daraus ein Konflikt zur Anforderung der letztinstanzlich freien Überprüfung von Rechtsanwendung und Sachverhalt ergeben sollte, bestünde die Lösung wohl darin, die ZPO konventionsbeziehungsweise bundesrechtskonform anzuwenden, das heisst die Kognitionsbeschränkung von Art. 235 ZPO in diesen Fällen nicht zu beachten. Eine Unvereinbarkeit der beschränkten Kognition von Art. 235 ZPO mit dem übergeordneten Recht ergibt sich indessen nicht, denn der Kantonsgerichtsausschuss wendet in all jenen Fällen von Art. 232 ZPO, in denen er Beschwerden gegen Prozessurteile (Ingress: prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichts;

Aufzählung Ziff. 1–5, 7–8: Entscheide betreffend Prozessvoraussetzungen (Art. 93 ZPO), Wiederaufnahme des Verfahrens nach Kontumazierung (Art. 130 Abs. 3 ZPO), Durchführung des Kontumazverfahrens (Art. 133 ZPO), Erläuterungsentscheide (Art. 242 ZPO), Nichteintreten auf Revisionsbegehren (Art. 249 ZPO), selbständige Kostenentscheide (Art. 76, 77, 83, 178 ZPO), Entscheide betreffend unentgeltliche Rechtspflege (Art. 47a ZPO)) behandelt, ausschliesslich kantonales Zivilprozessrecht an. Er urteilt diesfalls nicht über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (determination of civil rights and obligations) im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.

Die Vorinstanz hat ihre sachliche beziehungsweise funktionelle Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs von Y., zwar nach einer materiell-rechtlichen Vorqualifikation des Streitgegenstandes (unter Art. 385 ZGB fallend), schliesslich aber in Anwendung von Art. 42/44 EGZGB verneint. Das wird von X. nicht angefochten. Er bemängelt lediglich – wie zu zeigen bleibt, zu recht – dass die Vorinstanz gleichzeitig die örtliche Zuständigkeit im Kreis D. festgestellt hat. Auch die Überlegungen, warum letzteres unzulässig ist, stützen sich indessen in keiner Hinsicht auf materielles Vormundschaftsrecht (vgl. nachstehende E. 2 und 3) und stellen somit keine Anwendung von Bestimmungen über «civil rights and obligations» dar.

iii. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bestehende Spruchpraxis, wonach auf den Gebieten des Vormundschaftsrechts und der anderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Rechtsmittel an das Kantons-

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gericht ausschliesslich die Berufung zur Verfügung steht, aufzugeben ist. Wie sonst im Zivilverfahren gilt grundsätzlich der gleiche Rechtsmitteldualismus von Berufung (Art. 218 ff. ZPO) und zivilrechtlicher Beschwerde (Art. 232 ff. ZPO). In Vormundschaftssachen sind daher Prozessurteile des Bezirksgerichtsausschusses und seines Vorsitzenden, das heisst prozessbeendende Erkenntnisse ohne materielle Behandlung der Streitsache, wie sie von Art. 232 ZPO definiert werden (2. Halbsatz: prozesserledigende Entscheide des Bezirksgerichtsausschusses; Aufzählungskatalog Ziff. 1–5, 7–8), mit Beschwerde anzufechten. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der

1. Halbsatz von Art. 232 ZPO (nicht berufungsfähige Urteile des Bezirksgerichtsausschusses) in diesem Bereich von vorneherein nicht zum Tragen kommen kann. Denn hat der Bezirksgerichtsausschuss in der Sache geurteilt, schliesst Art. 64 Abs. 1 EGZGB aus, dass es sich um ein nicht berufungsfähiges Urteil handelt.

Soweit sich X. gegen den gestützt auf Art. 93 ZPO getroffenen Nichteintretensentscheid in der Frage der Abänderung des kanadischen Urteils als vormundschaftlicher Massnahme wendet, ist seine Eingabe demnach nicht als Berufung von der Zivilkammer gemäss Art. 64 EGZGB zu beurteilen, sondern ebenfalls als Beschwerde im Sinne von Art. 232 ZPO entgegenzunehmen und vom Kantonsgerichtsausschuss zu behandeln.

d. Der in Kanada wohnhafte Beschwerdeführer war im vorinstanzlichen Verfahren durch einen ortsansässigen Rechtsanwalt vertreten, hingegen nicht mehr im Rechtsmittelverfahren. Den wiederholten Aufforderungen (act. 02, 06), im Kanton Graubünden ein Zustelldomizil im Sinne von Art. 55 Abs. 2 ZPO zu bezeichnen, hat er keine Folge geleistet, so dass Mitteilungen an ihn fortan rechtswirksam mittels Publikation erfolgen.

2.a. Der Beschwerdeführer wehrt sich dagegen, dass er nicht mehr in der Lage sein soll, Sorge und Obhut im wohlverstandenen Interesse seines Sohnes Z. auszuüben und beantragt dem Kantonsgerichtsausschuss Massnahmen, welche die sofortige Rückkehr seines Sohnes gewährleisten. Nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz konnte sie darauf nicht eintreten, sei es nun, dass das Anliegen des Beschwerdeführers als vorsorgliche Massnahme im vormundschaftlichen Verfahren oder als Begehren um Feststellung der Vollstreckbarkeit oder als ein solches um direkte Vollstreckung zu qualifizieren ist. Demzufolge kann auch im Rechtsmittelverfahren materiell nicht zur Sache verhandelt werden. Nach Art. 262 ZPO ist der Bezirksgerichtspräsident zuständig, die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils festzustellen (Exequatur). Die im Anschluss daran gegebenenfalls notwendigen Vollstreckungshandlungen von vormundschaftlichen Massnahmen sind von der Vormundschaftsbehörde anzuordnen (Art. 373 ZGB in Verbindung mit Art. 65 EGZGB). Somit fällt das ent-

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sprechende Gesuch von X. unter keinem Aspekt in die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtsausschusses. Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch insofern, als es sich bei der Vollstreckbarkeit des kanadischen Urteils nicht um eine Vorfrage handelt, die sich in dem von Y. angestrebten vormundschaftlichen Verfahren stellt, zu deren Beantwortung der Bezirksgerichtsausschuss beziehungsweise die zuständige vormundschaftliche Behörde vorfrageweise zuständig wäre. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Bezirksgerichtsausschuss hätte auf sein Gesuch eintreten und das kanadische Urteil für vollstreckbar erklären beziehungsweise deren Vollstreckung anordnen müssen, ist seine Beschwerde demzufolge abzuweisen.

b. Hingegen sind die Feststellungen im angefochtenen Urteilsdispositiv (Ziffer 1 und 2) insoweit aufzuheben, als darüber hinausgehend die örtliche Zuständigkeit in D. und die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten B. verfügt wurden. Die nachfolgenden Erwägungen zum Gesuch von Y. vom 8. August 2003 betreffend Abänderung vormundschaftlicher Massnahmen gelten mutatis mutandis auch für die Gesuche von X. vom 15. Dezember 2003/23. Januar 2004 betreffend Vollstreckbarerklärung/ Vollstreckung.

3.a. Zum Gesuch von Y. an den Bezirksgerichtsausschuss B. als

1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen hat die Vorinstanz in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit ausgeführt, in tatsächlicher Hinsicht stehe fest, dass sich Z. seit dem 20. Dezember 2002 in der Schweiz aufhalte. Als die Gesuchstellerin am 8. August 2003 beim Bezirksgerichtsausschuss B. die Abänderung der Sorgerechtsund Obhutszuteilung beantragte, sei ihr Sohn demnach bereits während 9 Monaten in D. gewesen. Unter Berücksichtigung einer Faustregel, wonach bei einer Verweildauer von 6 Monaten gewöhnlicher Aufenthalt im Rechtssinne begründet werde, habe Z. seinen gewöhnlichen Aufenthalt nunmehr in D., zumal aufgrund des bisherigen Ergebnisses des Beweisverfahrens davon ausgegangen werden könne, dass er sich dort mittlerweile integriert habe. So habe Z. im Sommer 2003 auf einem Bauernhof in C. gearbeitet. Seit Ende 2003 sei er in der ARGO in D. beschäftigt. Diese Stelle könne nach Aussage des Prozessbeistandes Dr. M. quasi als Glücksfall für Z. bezeichnet werden. Denn er habe hierdurch Freunde und eine erfüllende Beschäftigung gefunden. Unter diesen Umständen und in Anbetracht des mittlerweile sogar rund 17-monatigen Aufenthalts in der Schweiz seien gemäss Art. 85 Abs. 2 IPRG in Verbindung mit Art. 1 MSA (Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit von Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, SR 0.211.231.01) die schweizerischen Behörde und Gerichte am Aufenthaltsort von Z. in D. zur Beurteilung der beantragten Schutzmassnahme örtlich zuständig.

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b. In Bezug auf die sachliche Zuständigkeit für die Behandlung des Gesuchs von Y. an den Bezirksgerichtsausschuss B. als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen hat die Vorinstanz weiter ausgeführt:

Die Situation der erstreckten elterlichen Sorge unterscheidet sich in einem wesentlichen Punkt von derjenigen bei der erstmaligen elterlichen Sorge. Elterliche Sorge über Unmündige ist mit Ausnahme der Adoption naturgegeben. Demgegenüber erstreckt die Vormundschaftsbehörde die elterliche Sorge nach Art. 385 Abs. 3 ZGB nur (vgl. ausserdem Art. 44 Abs. 1 Ziff.

1 EGZGB), wenn sie nach eingehender Prüfung zur Überzeugung gelangt, dass die Eltern beziehungsweise ein Elternteil besser als allfällige Dritte in der Lage sind, die Interessen des Schutzbedürftigen zu wahren. Bei der elterlichen Sorge über Entmündigte handelt es sich folglich um eine von der Vormundschaftsbehörde verliehene Stellung (Markus Julmy, Die elterliche Gewalt über Entmündigte (Art. 385 Abs. 3 ZGB), Diss. Fribourg 1991, S. 134; Christoph Häfeli, Basler Kommentar, N 29 ff. zu Art. 379 ZGB). Ist die Vormundschaftsbehörde nach dem Gesagten für die Anordnung der erstreckten elterlichen Sorge zuständig, so erscheint es nur sachgerecht, ihr auch den Entscheid über deren Entzug und die gegebenenfalls notwendig werdende Ernennung eines neuen Vormundes zuzuweisen. Der Bezirksgerichtsausschuss ist daher für die Beurteilung des Gesuches um Abänderung der elterlichen Sorge und Obhut sachlich nicht zuständig. Gleiches gilt im Übrigen auch dann, wenn mit der Gesuchstellerin davon auszugehen wäre, dass das Urteil des Supreme Court of British Columbia vom 22. November 2000 wegen Verletzung der schweizerischen «ordre public» nicht anerkannt werden könnte. In diesem Fall wäre über die Entmündigung von Z. und die erstmalige Ernennung eines Vormundes beziehungsweise die Erstreckung der elterlichen Sorge zu entscheiden, wofür – wie bereits dargelegt – die Vormundschaftsbehörde sachlich zuständig ist (Art. 385 Abs. 1 ZGB, Art. 44 Abs. 1 Ziff. 1 EGZGB). So oder anders ist demnach die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtsausschusses B. zu verneinen.

c. Zu den Folgen, welche die Feststellung der eigenen sachlichen (recte: funktionellen) Unzuständigkeit hat, erwog der Bezirksgerichtsausschuss:

Erachtet sich das Gericht für die Beurteilung einer Streitigkeit als sachlich unzuständig, so ergeht grundsätzlich ein Nichteintretensentscheid. Wird indessen eine andere Abteilung des angerufenen Gerichtes, dessen Präsident oder der Kreispräsident für sachlich zuständig gehalten, so sind gemäss Art. 93 Abs. 4 ZPO die Akten zur weiteren Behandlung dieser Instanz zu überweisen. Über den gesetzlichen Wortlaut hinausgehend leitet die Rechtsprechung aus der vorgenannten Bestimmung eine Übermittlungspflicht an die sachlich erstinstanzlich zuständigen Behörden des fraglichen Bezirks ab (PKG 1992 Nr. 23). Demgemäss ist nicht nur das Vollstreckungs-

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begehren des Gesuchsgegners an das Bezirksgerichtspräsidium B. zu überweisen, sondern auch das Gesuch um Abänderung der elterlichen Sorge und Obhut der Vormundschaftsbehörde des Kreises D. zu übermitteln. Nach Art.

10 EGZGB gelten nämlich für das der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnende Entmündigungsverfahren sinngemäss die Vorschriften des summarischen Verfahrens. Kraft Verweisung in Art. 138 Abs. 1 ZPO in Verbindung Art. 136 Abs. 2 ZPO und in Ermangelung einer anderslautenden Bestimmung findet daher Art. 93 Abs. 4 ZPO auch auf das Entmündigungsverfahren Anwendung.

d. Jeder Richter entscheidet selbst über seine Zuständigkeit; er hat die so genannte Kompetenz-Kompetenz (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A., Bern 2001, § 24 N 106). Unter diesem Aspekt bestehen zwischen den vorgenannten drei Erwägungen des Bezirksgerichtsausschusses einerseits und zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv der angefochtenen Entscheidung andererseits unauflösliche Widersprüche. Den von ihr selbst zitierten Grundsatz, dass bei fehlender Zuständigkeit ein Nichteintretensentscheid zu fällen sei (in diesem Sinne auch Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. A. Zürich 1997, N 11 zu § 112) hat die Vorinstanz mehrfach verletzt. Zunächst dadurch, dass sie es unterlassen hat, den wesentlichsten Punkt – das Nichteintreten – im Dispositiv festzuhalten. Sodann ist sie im Widerspruch zu ihren eigenen Erwägungen insofern eingetreten, als sie die örtliche Zuständigkeit in D. und die sachliche und funktionelle Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde im Entscheiddispositiv verfügt hat. Beides ist unzulässig.

aa. Die Vorinstanz ging davon aus, die von Y. angestrebte Abänderung des kanadischen Urteils, das heisst der Entzug der erstreckten elterlichen Sorge und die gegebenenfalls notwendig werdende Ernennung eines neuen Vormundes, stelle einen von den vormundschaftlichen Regeln beherrschten Fall dar, welcher in Bezug auf die Zuständigkeit analog der Erstreckung der elterlichen Gewalt gemäss Art. 385 Abs. 3 ZGB (Erwachsenenschutz) zu behandeln sei. Er falle somit, entgegen der Meinung der Gesuchstellerin Y., nicht in die erstinstanzliche Kompetenz der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde gemäss der Kindesschutzvorschrift von Art.

311 ZGB/Art. 42, 60 EGZGB, sondern in jene der Vormundschaftsbehörde gemäss Art. 385 ZGB/Art. 44 EGZGB. Der Bezirksgerichtsausschuss sei folglich sachlich unzuständig. Richtig ist statt dessen, dass diese Überlegungen die funktionelle Zuständigkeit betreffen. Die sachliche Zuständigkeit wäre unter den vorinstanzlichen Prämissen gegeben, weil eine gestützt auf die Kompetenz von Art. 44 EGZGB getroffene Entscheidung der Vormundschaftsbehörde an den Bezirksgerichtsausschuss als 1. Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen weitergezogen werden kann (Art. 61 EGZGB). Hingegen fehlt es vorliegend an der funktionellen Zuständigkeit

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der 1. Aufsichtsbehörde, weil im Rechtszug erstinstanzlich für den Anwendungsfall von Art. 385 Abs. 3 ZGB die Vormundschaftsbehörde anzugehen ist.

Dem Richter ist verwehrt, auf ein Gesuch wegen sachlicher und/oder funktioneller Zuständigkeit nicht einzutreten und gleichzeitig die örtliche Zuständigkeit in seinem Gerichtssprengel verbindlich zu bejahen. Denn letztlich wird dadurch eine Kompetenz des zuständigen Richters verletzt. Die in Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Entscheidung getroffene Feststellung, die örtliche Zuständigkeit der Behörden und Gerichte am Aufenthaltsort von Z. in D. sei gegeben, ist gesetzwidrig. Sie ist ersatzlos aufzuheben. Die ins Dispositiv aufzunehmende Feststellung hat sich an dieser Stelle darauf zu beschränken, dass auf die Gesuche von Y. (Abänderung Sorgerechtszuteilung) und X. (Vollstreckbarkeitserklärung beziehungsweise Vollstreckung des kanadischen Urteils) nicht einzutreten ist.

bb. In Dispositivziffer 2 der angefochtenen Entscheidung hat die Vorinstanz darüberhinaus verfügt: Die anhängigen Gesuche werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils an die erstinstanzlich zuständige Vormundschaftsbehörde des Kreises D. und an das Bezirksgerichtspräsidium B. überwiesen.

Wird die Zuständigkeit verneint, ist die Folge Nichteintreten (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N 2 zu § 103, N 3 zu § 104; Vogel/Spühler, a.a.O., § 24 N 106). Wird gemäss Art. 93 Abs. 4 ZPO – worauf sich die Vorinstanz in diesem Zusammenhang beruft – eine andere Abteilung des angerufenen Gerichts, dessen Präsident oder der Kreispräsident für zuständig erklärt, werden die Akten zur weiteren Behandlung an diese Instanz überwiesen. Wird ein anderer bündnerischer Richter für zuständig erklärt, bleibt die Streitanhängigkeit bestehen, sofern der Kläger binnen 60 Tagen seit Mitteilung des Entscheides die Klage beim zuständigen Richter anhängig macht (Art. 93 Abs. 5 ZPO). Der in beiden Bestimmungen enthaltene gesetzliche Wortlaut «wird… für zuständig erklärt» ist in doppeltem Sinne auslegungsbedürftig. Es stellt sich die Frage, wer hier etwas zu erklären hat und welches die Tragweite einer solchen Erklärung ist. Selbst wenn man diese «Erklärung» dem erstbefassten Richter als Aufgabe zuordnen wollte, müsste man seine diesbezügliche Erklärung als blosse Meinung qualifizieren. Solche Erklärung kann für den anderen Richter von vorneherein nicht rechtsverbindlich (bindend) sein. Die gegenteilige Betrachtungsweise würde das Prinzip, dass jeder angegangene Richter über seine eigene Zuständigkeit selbst befindet, ihm die so genannte Kompetenz- Kompetenz zukommt, aus den Angeln heben. Ausser Betracht bleiben kann der – hier nicht vorliegende – Fall, in welchem eine funktionell übergeordnete Rechtsmittelinstanz, die Zuständigkeit des vorinstanzlichen Gerichts im Rechtsmittelverfahren anders beurteilt, als die Vorinstanz selbst.

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Nichteintretensentscheid und Prozessüberweisung schliessen sich gegenseitig nicht aus, da sich die Folge des Nichteintretens nur auf den solchermassen erkennenden Spruchkörper bezieht. Namentlich verhindert das Nichteintreten per se nicht, dass die Rechtshängigkeit fortdauern kann, wie dies für den Fall von Art. 93 Abs. 4 ZPO anzunehmen ist, oder die Sache nicht als angehoben gelten würde. Die Prozessüberweisung erfolgt als Nichteintretensbeschluss kombiniert mit einem Überweisungsbeschluss (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 5a zu Art. 77).

Der Umstand, dass ein Rechtsbehelf bei der übergeordneten (funktionell unzuständigen) Instanz eingelegt wird, kann nicht zu einem Vorgriff derselben in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit führen. Das erstangerufene Gericht, das seine Unzuständigkeit feststellt, hat das zuständige Gericht nicht selbst zu ermitteln; dies ist nach wie vor Sache des Klägers (Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11 zu § 112). Die Überweisung erfolgt nur auf Antrag des Klägers, wobei es ihm obliegt, das Gericht zu bezeichnen, an welches überwiesen werden soll. Das überweisende Gericht ist nicht verpflichtet, eingehend zu prüfen, welches andere Gericht zuständig ist (Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 3/4a zu Art. 77; Bühler/Edelmann/Killer, ZPO AG, 2. A. Aarau 1998, N 9 zu § 176). Im Sinne dieser Praxis anderer Kantone zum Institut der Prozessüberweisung ist der Begriff «wird… erklärt» auch in Art. 93 Abs. 4 der bündnerischen ZPO nicht auf das Gericht, sondern auf die aktive Partei (Kläger/Gesuchsteller) zu beziehen. Von ihr ist zu verlangen, dass sie eine Erklärung abgibt, an welches Gericht zu überweisen ist. Schon die Entscheidungsautonomie aller anderen in Frage kommenden Richter in Bezug auf ihre Zuständigkeit schliesst aus, dass durch die Einreichung eines Rechtsbehelfs bei einem sachlich/funktionell unzuständigen Gericht (Art. 93 Abs. 4 ZPO) oder einem örtlich unzuständigen Gericht (Art. 94 Abs. 5 ZPO) dem unzuständigen Richter irgendwie die Aufgabe übertragen wird, den zuständigen Richter zu bestimmen. Es kann folglich auch in diesem Fall nur dem Rechtssuchenden selbst obliegen, seinen Willen zu erklären, welchem (anderen) Richter die Sache vorzulegen ist. Dass diese Parteierklärung den Zweitrichter ebenso wenig bindet wie eine entsprechende Meinungsäusserung des Erstrichters bedarf keiner weiteren Erörterung. Die Maxime, dass das unzuständige Gericht nicht zu prüfen hat, welches andere Gericht zuständig ist, ist dahingehend zu ergänzen, dass es nicht kompetent ist, die andere Zuständigkeit festzulegen – weder aus eigenem Antrieb noch auf Begehren der aktiven Partei. Das Gericht, an welches überwiesen wird, prüft selber und entscheidet frei über seine sachliche und örtliche Zuständigkeit (Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 4e zu Art. 77; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 9 zu § 176; Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 2 zu § 103; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich

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1979, S. 80 Anm. 9). Diesen Unterschied scheint auch der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin Y. erkannt zu haben, hat er doch nicht eventualiter begehrt, es sei die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde D. festzustellen, sondern lediglich, es sei die Sache «an die als zuständig erachtete Behörde zur weiteren Behandlung zu überweisen». Dass er die Überweisung an die Vormundschaftsbehörde des Kreises D. im Auge hatte, geht aus seiner Eventualargumentation zur örtlichen Zuständigkeit ausdrücklich hervor (act. 07.2.III.21, S. 6 unten).

Die Feststellungen im angefochtenen Urteilsdispositiv, es seien die anhängigen Gesuche an die erstinstanzlich zuständige Vormundschaftsbehörde des Kreises D. und an das Bezirksgerichtspräsidium B. zu überweisen, sind folglich insofern unzulässig, als damit der unzuständige Bezirksgerichtsausschuss B. eine autoritative, andere richterliche Behörden bindende Feststellung über deren sachliche Zuständigkeit getroffen hat. Der angegangene Richter, der sich für sachlich/funktionell unzuständig hält, kann – neben der Feststellung der eigenen sachlichen Unzuständigkeit – einen Überweisungsentscheid im Sinne von Art. 93 ZPO treffen. Hingegen kommt einem solchen Überweisungsentscheid an sich keine positive Wirkung für die Zuständigkeitsfrage zu, noch ist es dem nichteintretenden Richter sonst wie erlaubt, eine autoritative Feststellung darüber zu treffen, welcher andere Richter zuständig ist. An dieser Betrachtungsweise ändert sich auch dann nichts, wenn man berücksichtigt, dass der Bezirksgerichtsausschuss B. zum einen den Streitgegenstand des Gesuchs von Y. als Vormundschaftssache qualifiziert hat und er zum anderen erste Aufsichtsbehörde in dieser Rechtsmaterie ist (Art. 61–63 EGZGB). Dass nach Ansicht des Bezirksgerichtsausschusses Art. 93 Abs. 4 ZPO generell auch im Verhältnis zu Vorinstanzen Anwendung finden soll (unter Hinweis auf PKG 1992 Nr. 23, E. 4d) hebt die beschränkte Tragweite der Überweisungsverfügung (fehlende Bindung des Zweitrichters in Bezug auf die Zuständigkeitsfrage) nicht auf.

Gegen die erwägende Feststellung, dass ein Gesuch um Abänderung vormundschaftlicher Massnahmen funktionell nicht beim Bezirksgerichtsausschuss als 1. Aufsichtsbehörde, sondern erstinstanzlich bei der Vormundschaftsbehörde des Kreises einzureichen ist, ist an sich nichts einzuwenden. Die umfassende Bejahung einer solchen erstinstanzlichen (funktionellen) Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde des Kreises D. setzt indessen voraus, dass es sich sachlich um eine Vormundschaftssache handelt und örtlich ein Forum in D. gegeben ist. Weder das eine noch das andere kann der zuerst angerufene Bezirksgerichtsausschuss verbindlich für die Vormundschaftsbehörde feststellen und im Dispositiv verfügen. Solche, den Zweitrichter nicht bindende Überlegungen können allenfalls in den Erwägungen Platz haben, hingegen gehören sie nicht in das in Rechtskraft erwachsende

Dispositiv einer Entscheidung.

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4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der funktionell unzuständige Bezirksgerichtsausschuss B. auch nicht zuständig ist, über die örtliche und/oder sachliche Zuständigkeit einer anderen Behörde zu befinden und zu verfügen. Dementsprechend ist die Ziffer 1 des angefochtenen Urteilsdispositivs ganz aufzuheben und statt dessen bloss das Nichteintreten auf die Sache zu verfügen. Die Ziffer 2 ist teilweise aufzuheben, nämlich insofern, als mit ihr scheinbar die sachlichen respektive funktionellen Zuständigkeiten der Vormundschaftsbehörde und des Bezirksgerichtspräsidenten festgelegt werden. ZB 04 20 Urteil vom 7. Juni 2004