Appeal Upheld Due to Denial of Right to Be Heard on Party Compensation in Debt Enforcement Dismissal

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11 – Rechtsöffnungsverfahren; Parteientschädigung (Art. 84 SchKG; Art. 62 GebV SchKG; Art. 26 GVV zum SchKG; Art.

122 ZPO). Entschädigungspflicht des Betreibungsschuldners bei Abschreibung des Rechtsöffnungsverfahrens zufolge Rückzugs des Rechtsvorschlags. Grundsätze für die Bemessung der Parteientschädigung (Erw. 4 ff.).

– Bei Gutheissung eines Rechtsmittels wegen offenkundiger Verfahrensfehler der Vorinstanz – in casu Nichtbeurteilung des Begehrens auf Zusprechung einer Parteientschädigung

– können Kosten und Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren der Vorinstanz überbunden werden (Art. 37 Abs. 2 ZPO) (Erw. 7) (Änderung der Rechtsprechung).

Aus den Erwägungen:

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Bezirksgerichtspräsident N. die Abschreibung des Gesuchs um Rechtsöffnung infolge Rückzuges des Rechtsvorschlags verfügt habe, ohne über den rechtsgültig gestellten Antrag bezüglich ausseramtlicher Entschädigung befunden zu haben. Hätte sie doch zu deren Zusprechung vor Erlass der angefochtenen Verfügung durch die Vorinstanz zur Stellungnahme eingeladen werden müssen, was jedoch unterlassen worden sei. Damit habe der Bezirksgerichtspräsident das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) verletzt.

Der Bezirksgerichtspräsident N. hat in seiner Abschreibungsverfügung vom 4. Mai 2004 den von der Beschwerdeführerin rechtzeitig in ihrem Gesuch gestellten Antrag auf Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung nicht behandelt und er hat folglich über diesen Antrag auch nicht entschieden. Insofern wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Frage, ob der Bezirksgerichtspräsident die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall vor seinem – eben nicht getroffenen – Entscheid zur Höhe der Entschädigung noch hätte anhören müssen oder er nicht vielmehr aufgrund der Akten einen Ermessensentscheid hätte fällen dürfen, kann daher offen gelassen werden. Immerhin sei dazu festgehalten, dass der Richter die Höhe einer aussergerichtlichen Entschädigung auch nach pflichtgemässem Ermessen festsetzen darf, ohne in jedem Fall vorgängig eine Honorarnote einfordern zu müssen.

4. a) Gemäss Art. 26 GVV zum SchKG richten sich die Kosten und Parteientschädigungen in allen Verfahren vor richterlichen Behörden und der Aufsichtsbehörde nach den Bestimmungen des Bundesrechts und, wenn diesen nichts zu entnehmen ist, nach jenen der kantonalen Zivilprozessord-

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nung. Nach Art. 62 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) kann in betreibungsrechtlichen Summarsachen, zu denen auch die Rechtsöffnung gehört (Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG in Verbindung mit Art. 137 Ziff. 2 ZPO), das Gericht der obsiegenden Partei auf ausdrückliches Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Als Auslagen sind namentlich auch die Kosten zu berücksichtigen, die der obsiegenden Partei durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinenden Inanspruchnahme eines Anwalts entstehen (BGE 119 III 68 E. 3a; 113 III

110 E. 3b; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 164 S. 414).

b) Die Notwendigkeit, einen Anwalt beizuziehen, kann im konkreten Fall nicht in Zweifel gezogen werden, denn in einem Rechtsöffnungsverfahren können sich erfahrungsgemäss komplizierte Fragen stellen, die spezielle Rechtskenntnisse erfordern. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin mit Sitz in Lausanne vor einem ausserkantonalen Gericht aufzutreten, was den Beizug eines Rechtsanwalts umso mehr als notwendig erscheinen lässt.

c) Der Umstand, wonach das Rechtsöffnungsverfahren durch den Bezirksgerichtspräsidenten N. infolge Rückzugs des Rechtsvorschlages als gegenstandslos abgeschrieben worden ist, bedeutet nicht, dass von einer Zusprechung der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin Abstand genommen werden durfte. Der Rückzug des Rechtsvorschlages hat zur Folge, dass die Betreibung fortgesetzt werden kann, ohne dass über die Rechtsöffnung zu entscheiden ist, wobei aber auch hier die unterliegende Partei die Kosten zu tragen hat. Als unterliegend im Sinne von Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG hat bei einer Abschreibung des Rechtsöffnungsverfahrens diejenige Partei zu gelten, welche dessen Gegenstandslosigkeit verursacht hat (BGE

113 III 109 E. 3a; vgl. auch Art. 114 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdeführerin sind mit dem Beizug des Rechtsanwaltes, der unter anderem das Rechtsöffnungsgesuch vom 31. März 2004 verfasst und eingereicht hat, notwendige Auslagen entstanden, bevor die Gesuchsgegnerin den Rechtsvorschlag mit Schreiben vom 29. April 2004 zurückzog und dadurch das Rechtsöffnungsverfahren gegenstandslos werden liess. Weil die Zusprechung der Parteientschädigung im Rechtsöffnungsgesuch ausdrücklich verlangt wurde, hätte die Vorinstanz nach der Einladung zur Stellungnahme von der Kann-Vorschrift des Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG Gebrauch machen und in ihrem Entscheid vom 4. Mai 2004 eine angemessene ausseramtliche Entschädigung zu Gunsten der obsiegenden Partei festsetzen müssen.

5. Nach dem Gesagten erweist sich der vorinstanzliche Entscheid als mangelhaft und er ist dementsprechend zu ergänzen, womit die vorinstanzliche Gehörsverweigerung durch das vorliegende Rechtsmittelverfahren, in

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dem sich beide Parteien zur streitigen Entschädigungsfrage äussern konnten, beseitigt wird. Der unbestrittenermassen bestehende Entschädigungsanspruch erscheint nach den Akten als spruchreif, so dass der Kantonsgerichtsausschuss ohne weiteres den Entscheid zu fällen hat und die Sache nicht zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss (Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 235 Abs. 3 ZPO; vgl. PKG 1977 Nr. 26).

6. a) Bei der Festsetzung einer angemessenen Entschädigung für eine obsiegende Partei, die sich im Rechtsöffnungsverfahren durch einen Rechtsanwalt mit Fähigkeitsausweis vertreten lässt, sind nach der Praxis des Kantonsgerichtsausschusses die Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbandes für die Auslegung der Angemessenheit heranzuziehen. Es ist zu prüfen, ob die sich daraus ergebende Entschädigung den vom Anwalt erbrachten Diensten und den Umständen des Einzelfalles gerecht wird. Dabei gilt ein Anwalt dann als angemessen entschädigt, wenn sein zeitlicher Aufwand, die Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und die mit dem Fall verbundene Verantwortung, die sich auch in der Höhe des Streitwertes zeigen kann, berücksichtigt werden (BGE 119 III 68 E. 3b; PKG 1973 Nr. 19; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 181 N 21). Bei der Bemessung der aussergerichtlichen Entschädigung sind alle in einem unmittelbar im Zusammenhang mit dem Rechtsöffnungsverfahren stehenden Aufwendungen des Anwaltes für seinen Mandanten zu berücksichtigen (PKG 1973 Nr. 19).

b) Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 800.– zuzusprechen. Unter Berufung auf die Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbands führt sie aus, dass die anwaltlichen Bemühungen im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ca. 4 ½ Stunden betragen hätten, was die Zusprechung einer Entschädigung in Höhe von Fr. 1000.– inkl. Spesen und Mehrwertsteuer rechtfertige.

c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt ein angemessenes Verhältnis zwischen Streitwert und Prozesswert (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. Januar 2000, 5P.393/1999, E. 2 ff.; Art. 62 GebV SchKG). Der Kantonsgerichtsausschuss ist der Auffassung, dass dieser Grundsatz hier missachtet wurde, denn angesichts des im Zahlungsbefehl geltend gemachten Streitwertes von Fr. 863.25 nebst Zins und Spesen erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 800.– oder von Fr. 1000.– als offensichtlich unangemessen, ist doch auch in Rechnung zu stellen, dass der Fall aufgrund einer klar gegebenen Schuldanerkennung rechtlich keine Schwierigkeiten bot. Die Frage, ob sich ein Zeitaufwand von 4 ½ Stunden rechtfertige, kann offen gelassen werden, da deren Beantwortung nichts an der missachteten anwaltlichen Verantwortung ändert, auch anhand der

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Höhe des Streitwertes und der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen die Kosten zu ermitteln (BGE 119 III 68 E. 3c). Damit sei gesagt, dass eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 800.– nicht haltbar erscheint, weshalb das Honorar herabzusetzen ist (vgl. ZGGVP 1999 S. 131 f.). Diese Ausführungen gelten umso mehr für die von der Beschwerdeführerin als gerechtfertigt erachtete Entschädigung von Fr. 1000.–.

d) Der Anwalt gilt dann als angemessen entschädigt, wenn sein zeitlicher Aufwand, die Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und die mit dem Fall verbundene Verantwortung, die sich auch in der Höhe des Streitwertes zeigen kann, berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall waren die sich stellenden Rechtsfragen einfach; das Rechtsöffnungsgesuch umfasst denn auch kaum drei Seiten. In Berücksichtigung dieser rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des vorliegenden Falles sowie des geringen Streitwertes und des Missverhältnisses zwischen Streitwert und geltend gemachtem Honorar erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 400.– für das vorinstanzliche Verfahren als angemessen, womit die Beschwerde gutzuheissen und die Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung insofern zu ergänzen ist, als die Gesuchstellerin von der Gesuchsgegnerin für das Rechtsöffnungsverfahren mit Fr. 400.– zu entschädigen ist. Der Klarheit möge dienen, dass sich bei geringem Streitwert ausnahmsweise eine höhere Parteientschädigung rechtfertigen lässt, dann nämlich, wenn es sich um einen schwierigen Fall handelt, welcher umfassendere Abklärungen und Ausführungen erfordert. Ein solcher Fall liegt aber hier – wie erwähnt – nicht vor.

7. a) Die Beschwerdeführerin lässt in ihrer Beschwerdeschrift vom

12. Mai 2004 überdies den Antrag stellen, dass im Rechtsmittelverfahren die Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin, eventuell der Vorinstanz gehen sollen.

b) Art. 37 Abs. 1 ZPO besagt, dass die Gerichtskosten grundsätzlich von den Parteien getragen werden. Bezüglich Kostenzuteilung ist mangels bundesrechtlicher Regelung Art. 122 Abs. 1 ZPO anwendbar. Darin wird festgehalten, dass in der Regel der unterliegende Teil zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet wird. Im Zivilprozess gilt als Hauptgrundsatz für die Kostenverteilung das Erfolgsprinzip (vgl. BGE 119 Ia 1 E. 6b). Dieses beruht auf der Vermutung, dass die unterliegende Partei die Kosten verursacht hat (Casanova, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 24).

c) Im vorliegenden Fall dringt die Beschwerdeführerin durch, weshalb ihr keine Kosten auferlegt werden können, wurde sie doch wegen des krassen Verfahrensfehlers der Vorinstanz zur Beschwerdeführung veranlasst. Ebenso wenig erscheint es angebracht, der Beschwerdegegnerin die Kosten des Rechtsmittelverfahrens und die Parteientschädigung zu überbinden, welche aufgrund einer Unterlassung des Bezirksgerichtspräsidenten

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notwendig geworden sind. Vielmehr drängt sich auf, die Kosten des Beschwerdeverfahrens mitsamt der ausseramtlichen Entschädigung dem Bezirk N. zu belasten.

d) Früher vertrat das Kantonsgericht die Auffassung, dass eine Überbindung von Kosten und Entschädigung an die Vorinstanz gemäss den Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung ausgeschlossen bzw. nicht geregelt sei. So wurde in früheren Entscheiden von einer Kostenerhebung für das Rechtsmittelverfahren zu Lasten der Vorinstanz abgesehen, womit die Verfahrenskosten aus der Kasse des Kantonsgerichts bezahlt und auf die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung verzichtet wurde (statt vieler: PKG 1988 Nr. 31; 1977 Nr. 26; SKG 02 47 und SKG 00 62). Bisweilen wurde auch auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet und eine Umtriebsentschädigung aus der Kasse des Kantonsgerichts (zu Lasten des Kantons Graubünden) zugesprochen (vgl. PZ 03 21). Diese Lösung wurde jedoch in höchstem Masse als unbefriedigend empfunden. Ist doch nicht einzusehen, warum die Kasse der Rechtsmittelinstanz die Kosten des Beschwerdeverfahrens übernehmen sollte und der obsiegenden Partei keine ausseramtliche Entschädigung oder dann eine solche zu Lasten des Kantons Graubünden zugesprochen wird und warum nicht ausnahmsweise die Vorinstanz für die durch krasses Fehlverhalten verursachten Kosten belangt werden soll. In zwei jüngeren Entscheiden wurde denn auch die Vorinstanz verpflichtet, der im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Partei eine ausseramtliche Entschädigung zu bezahlen (vgl. ZB 03 35 und ZB 03 42). Aus diesem Grunde ist anschliessend zu prüfen, ob im vorliegenden Fall nicht der Bezirk N. im Sinne des Verursacherprinzips zur Kostentragung des Rechtsmittelverfahrens und zur Entschädigung angehalten werden darf.

e) Gemäss dem Verursacherprinzip kann ausnahmsweise derjenige mit Kosten belegt werden, welcher dieselben durch sein Verhalten unnötigerweise verursacht (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, S. 295; Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992,

S. 188). Dementsprechend bestimmt Art. 156 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; SR 173.110) mit der Marginalie «Kostenpflicht im Verfahren vor Bundesgericht für Kosten des Bundesgerichts»: «Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.» Analog verhält es sich mit der Parteientschädigung gemäss Art. 159 Abs. 5 OG. In BGE 120 IV 282 wurden die Behörden des Kantons Zürich verpflichtet, einer natürlichen Person eine Entschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren auszurichten.

In Anbetracht der Bestimmungen des OG und gestützt auf das Verursacherprinzip muss eine ausnahmsweise Überbindung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf die Vorinstanz auch im Rahmen der Zivilprozessordnung möglich sein. Nach Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses

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findet sich in Art. 37 Abs. 2 ZPO eine hinreichende Grundlage, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz zu überbinden. Dieser Artikel hält fest: «Gerichtskosten, welche keine Partei veranlasst hat, werden in der Regel auf die Gerichtskasse genommen.» Nach hergebrachter Auslegung wurde von der Kasse der urteilenden Instanz, hier des Kantonsgerichts, ausgegangen. Nach grammatikalischer und teleologischer Auslegung dieses Artikels bieten das Satzglied «in der Regel» und der Begriff «Gerichtskasse» durchaus Raum für Ausnahmeregelungen. In Anbetracht dessen ist folglich nicht ausgeschlossen, ausnahmsweise die Kasse der Vorinstanz zu belasten, insbesondere, wenn Sinn und Zweck in Fällen krasser vorinstanzlicher Verfahrensfehler es gerade gebieten, die Kosten dem Verursacher aufzuerlegen. Damit ist es auch im Zivilprozessrecht gestützt auf Art. 37 Abs. 2 ZPO und das Verursacherprinzip als zulässig zu erachten, ausnahmsweise die Kosten des Beschwerdeverfahrens mitsamt der ausseramtlichen Entschädigung der Gerichtskasse der krass fehlerhaft handelnden und unnötige Verfahren verursachenden Vorinstanz zu belasten.

f) Im konkreten Fall ist unbestritten, dass das Beschwerdeverfahren alleine aufgrund des groben Fehlers des Bezirksgerichtspräsidenten N. notwendig wurde und die daraus entstandenen Kosten von keiner Partei zu verantworten sind. Demzufolge sind die Verfahrenskosten und die ausseramtliche Entschädigung im Sinne der obigen Ausführungen zu Lasten des Bezirks N. festzusetzen. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet die Kosten für das Beschwerdeverfahren in Höhe von Fr. 150.– (vgl. Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und eine ausseramtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren aufgrund der bereits oben unter Ziffer 6 dargelegten Grundsätze von Fr. 400.– (Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG) als angemessen. SKG 04 27 Urteil vom 30. Juni 2004