Admissibility of New Claims, Facts, and Evidence in Divorce Proceedings

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I. Urteile des Kantonsgerichts

a) Zivilurteile

1 – Ehescheidung; neue Anträge im erstinstanzlichen und im Verfahrenvor der oberen kantonalen Instanz (Art.138 Abs.

1 ZGB; Art. 5d EG zum ZGB). Im erstinstanzlichen Verfahren sind neue Anträge im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZGB bis zum Schluss der Parteivorträge zulässig. Vor der oberen kantonalen Instanz sind die Anträge mit der Berufungserklärung beziehungsweise innert der Frist für die Anschlussberufung zu stellen und kurz zu begründen; bezüglich neuer Beweismittel gilt dies unabhängig davon, ob das Beweismittel in der oberen Instanz erstmals angerufen wird oder bereits vor erster Instanz angemeldet, aber nicht abgenommen worden ist.

Aus den Erwägungen:

4. Die Vorinstanz hat das Eintreten auf verschiedene Beweisanträge der Berufungsklägerin sowie auf deren Begehren um Zusprechung einer unbefristeten Rente mit der Begründung abgelehnt, es handle sich dabei um neue Anträge und Rechtsbegehren, welche verspätet eingebracht worden seien. In der Berufungserklärung verlangt A. nun unter anderem die Aufhebung der von der Vorinstanz gefällten Beiurteile und stellt zudem mit dem Antrag um Zusprechung einer unbefristeten Unterhaltsrente zulasten des Berufungsbeklagten im Unterschied zum befristeten Rentenbegehren gemäss Prozesseingabe ein neues Rechtsbegehren. Im vorliegenden Berufungsverfahren gilt es somit vorweg festzustellen, inwieweit neue Tatsachen und Beweisanträge sowie neue Rechtsbegehren im Scheidungsverfahren überhaupt zulässig sind, und zwar sowohl in Bezug auf das Rechtsmittelverfahren als auch auf jenes vor erster Instanz.

a) Gemäss der für das Ehescheidungsverfahren geltenden bundesrechtlichen Spezialbestimmung von Art. 138 Abs. 1 ZGB können neue Tatsachen und Beweismittel in der oberen kantonalen Instanz ohne Einschränkung vorgebracht werden. Dabei ist unerheblich, ob die neuen Tatsachen und Beweismittel bereits vor (unechte Noven) oder erst nach dem erstinstanzlichen Urteil (echte Noven) existiert haben. An die Zulässigkeit neuer Rechtsbegehren stellt die zitierte Bestimmung höhere Anforderungen. Das Einbringen neuer Rechtsbegehren hat immer eine Klageänderung zur Folge, welche weitergehend in die prozessuale Stellung der Gegenpartei ein-

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greift als das blosse Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel. Neue Rechtsbegehren müssen deshalb gemäss Art. 138 Abs. 1 ZGB nur dann zugelassen werden, wenn sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. So muss zum Beispiel das Rechtsbegehren, es sei mehr Unterhalt zuzusprechen, als in der ersten Instanz verlangt wurde, von Bundesrechts wegen nur dann zugelassen werden, wenn für diese Klageänderung entweder eine neue Tatsache behauptet oder ein neues Beweismittel geltend gemacht wird (vgl. Leuenberger, in Praxiskommentar, Scheidungsrecht, Basel 2000, N 6, 7 zu Art. 138 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 15–19 zu Art. 138 ZGB sowie Spühler/Reetz, in Neuerungen im Zivilprozessrecht, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 2000, Ziff. 5 a, S. 60). Mit der zitierten Bestimmung enthält das neue Scheidungsrecht eine Vorschrift, die eine allfällige kantonalrechtliche Eventualmaxime, im Sinne eines bundesrechtlichen Minimalstandards einschränkt (vgl. Leuenberger, a.a.O., N 1 zu Art. 138 ZGB). Das bedeutet also, dass die bundesrechtliche Vorschrift von Art. 138 Abs. 1 ZGB den Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung vorgeht (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 7 zu Art. 138 ZGB; Leuenberger, a.a.O., N 2 zu Art. 139 ZGB, je mit Hinweisen). Die Modalitäten des Rechtsmittelverfahrens richten sich indes grundsätzlich nach kantonalem Recht. Dies gilt auch für die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt innerhalb des Rechtsmittelverfahrens neue Tatsachen, neue Beweismittel und neue Rechtsbegehren geltend gemacht werden können (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 21 zu Art. 138 ZGB; Leuenberger, a.a.O., N 6 zu Art. 138 ZGB). Im Kanton Graubünden ist diese Frage in Art. 5d Abs. 2 EGzZGB geregelt. Danach sind die Anträge in der oberen kantonalen Instanz mit der Berufungserklärung zu stellen und kurz zu begründen.

b) Für das erstinstanzliche Verfahren gibt es keine bundesrechtliche Einschränkung der Eventualmaxime. Der Geltungsbereich von Art. 138 Abs.

1 ZGB beschränkt sich gemäss dem klaren Wortlaut der Bestimmung auf das Verfahren vor der oberen kantonalen Instanz (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 10 zu Art. 138 ZGB mit Hinweisen). Den Kantonen steht es jedoch frei, Art. 138 Abs. 1 ZGB für das erstinstanzliche Verfahren inhaltlich zu übernehmen und so das Novenrecht dem Verfahren vor zweiter Instanz anzupassen. Dies erscheint insbesondere aus prozessökonomischer Sicht angezeigt, kann dadurch doch ein Gleichlauf zwischen erstund zweitinstanzlichem Novenrecht sichergestellt werden (vgl. Sutter/ Freiburghaus, a.a.O., N

11 zu Art. 138 ZGB; Leuenberger, a.a.O., N 4 zu Art. 138 ZGB). Der Kanton Graubünden hat mit der Regelung in Art. 5d Abs. 1 EGzZGB von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und neue Anträge im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZGB im erstinstanzlichen Verfahren als zulässig erklärt. Das bedeutet also, dass auch vor erster Instanz Noven uneingeschränkt vorgebracht

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werden können und neue Rechtsbegehren insofern zuzulassen sind, als dafür eine neue Tatsache behauptet oder ein neues Beweismittel geltend gemacht wird. Art. 5d Abs. 1 EGzZGB bestimmt überdies, dass neue Anträge innert der gemäss Art. 98 Ziff. 1 ZPO angesetzten Frist geltend gemacht werden müssen. Werden die neuen Anträge nach Ablauf dieser Frist gestellt, hat dies nicht deren Ablehnung zur Folge. Die Gegenpartei erhält dadurch lediglich die Möglichkeit, die Verschiebung der Hauptverhandlung unter Kostenfolge zu beantragen (vgl. dazu auch das in PKG 2003 Nr. 2 auszugsweise publizierte Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden i. S. G. vom 8. Juli 2003 [ZF 03 21]). Ist es möglich vor der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen und sind neue Rechtsbegehren bei Vorliegen von und ursächlichem Zusammenhang mit Noven stets zulässig, so müssen vor der ersten Instanz Noven uneingeschränkt und neue Rechtsbegehren unter der Voraussetzung, dass sie durch neue Tatsachen und Beweismittel veranlasst worden sind, bis zum Schluss des Verfahrens zugelassen werden. Es wäre absurd und würde zu untragbaren Prozessverzerrungen führen, wenn nach Schluss des erstinstanzlichen Beweisverfahrens (vgl. Art.

108 Abs. 3 ZPO) beziehungsweise nach Ablauf der gemäss Art. 98 Ziff. 1 ZPO angesetzten Frist Noven nicht gehört respektive neue Rechtsbegehren, die durch neue Tatsachen und Beweismittel veranlasst worden sind, nicht mehr zugelassen würden und eine Partei allein deshalb auf den Rechtsmittelweg verwiesen werden müsste (vgl. dazu auch Spühler/Reetz, a.a.O., S. 61, 62). Im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren gilt mithin weder Art. 108 Abs. 3 ZPO noch Art. 98 Ziff. 1 ZPO. Vielmehr sind neue Tatsachen, neue Beweisanträge und neue Rechtsbegehren – letztere unter den erwähnten Voraussetzungen – bis zum Schluss der Parteivorträge zuzulassen. Sie können also auch noch in der Duplik vorgebracht werden.

5. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin beantragt die Aufhebung des von der Vorinstanz gefällten Beiurteils, wonach auf den Beweisantrag betreffend Expertise nicht einzutreten sei, sowie die Einholung einer Expertise zur Abklärung des Gesundheitszustandes seiner Mandantin insbesondere auf deren Arbeitsfähigkeit hin.

a) Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil wurde der Antrag auf Einholung einer Expertise nicht erst an der Hauptverhandlung, sondern bereits in der Prozesseingabe und damit rechtzeitig gestellt. Die Nichtabnahme des Beweisantrages seitens der Vorinstanz erweist sich folglich schon aus diesem Grunde als unhaltbar. Abgesehen davon hätte die Vorinstanz den Antrag auf Einholung eines Gutachtens aufgrund der Regelung in Art. 5d Abs. 1 EGzZGB selbst dann noch zulassen müssen, wenn die Berufungsklägerin ihn erst anlässlich der Hauptverhandlung im Rahmen der Parteivorträge eingebracht hätte. Wie oben dargelegt wurde (vgl. Erw. 4. b), gilt im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren weder Art. 108 Abs. 3 ZPO

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noch Art. 98 Ziff. 1 ZPO. Neue Beweisanträge können also in erster Instanz auch noch mit der Duplik vorgebracht werden. Zwar kann die Gegenpartei unter diesen Umständen die Verschiebung der Hauptverhandlung mit den für den Antragsteller verbundenen Kostenfolgen verlangen. Vorliegend hat

Z. jedoch keine Verschiebung beantragt. Das Bezirksgericht hätte mithin den Antrag auf Einholung einer Expertise zulassen und behandeln müssen.

b) Art. 5d Abs. 2 EGzZGB, welcher neue Beweisanträge im Scheidungsverfahren auch vor der oberen kantonalen Instanz zulässt, verlangt allerdings klar, dass die Anträge in der Berufungserklärung kurz zu begründen sind. Dabei trifft die zitierte Spezialbestimmung für das Scheidungsverfahren im Gegensatz zu der generellen Regelung des zivilprozessualen Novenrechts gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO keinerlei Unterscheidung zwischen Beweisanträgen, die vor der oberen Instanz erstmals in das Verfahren eingeführt werden, und solchen, die vor erster Instanz fristgemäss eingebracht wurden, auf die jedoch nicht eingetreten wurde. In Nachachtung von Art. 5d Abs. 2 EGzZGB bedarf es somit im Scheidungsverfahren unabhängig davon, ob ein Beweismittel in der oberen Instanz erstmals angerufen wird oder

– wie im konkreten Fall – bereits vor erster Instanz angemeldet, dort jedoch nicht abgenommen wurde, einer kurzen Begründung in der Berufungserklärung. Dies erscheint sinnvoll, da der prozessleitende Richter wissen muss, weshalb er die beantragten Beweise abnehmen soll. Der Rechtsvertreter von A. hätte mithin in der Berufungserklärung kurz darlegen müssen, inwiefern die Einholung der beantragten Expertise für den Prozessausgang wichtig ist beziehungsweise, warum das Nichteintreten auf seinen Beweisantrag durch die Vorinstanz seiner Ansicht nach zu Unrecht erfolgte. Auch wenn er auf eine Begründung verzichtet hat, bleibt dies im konkreten Fall indes ohne nachteilige Konsequenzen. Anlässlich der nachfolgenden Prüfung der Unterhaltsfrage (vgl. weiter unten Erw. 7) wird nämlich deutlich, dass sich die Abklärung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit von A. für die Festsetzung der Höhe und Dauer der Unterhaltszahlungen als unerlässlich erweist und eine entsprechende Expertise somit wegen fehlender Spruchreife von Amtes wegen einzuholen ist.

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