Right to Counterclaim After Withdrawal of Main Action in Rental Disputes Following Failed Conciliation

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9 – Verfahren in Mietstreitigkeiten ( Art. 274e f. OR );Verhältnis zwischen Schlichtungsund Gerichtsverfahren. Erhebung einer Widerklage im Gerichtsverfahren; Voraussetzungen, Zeitpunkt und Folgen des Rückzugs der Hauptklage. Die Partei, die den Richter nicht angerufen hat, kann den von ihr vor der Schlichtungsbehörde eingenommenen Standpunkt in der Gegenstand des Gerichtsverfahrens bildenden Streitfrage alsWiderklage in der Prozessantwort einbringen; wird die Klage vorher zurückgezogen, kann keine Widerklage mehr erhoben werden.

Aus den Erwägungen:

2 ) Kommt im mietrechtlichen Verfahren vor der Schlichtungsbehörde keine Einigung zustande, so fällt sie in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen einen Entscheid; in den anderen Fällen stellt sie das Nichtzustandekommen der Einigung fest (Art. 274e Abs. 2 OR). Hat die Schlichtungsbehörde einen Entscheid gefällt, so wird dieser rechtskräftig, wenn die Partei, die unterlegen ist, nicht innert 30 Tagen den Richter anruft; hat die Schlichtungsbehörde das Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt, so muss die Partei, die auf ihrem Begehren beharrt, innert 30 Tagen den Richter anrufen (Art. 274f Abs. 1 OR). Sofern die Schlichtungsbehörde einen Entscheid gefällt hat, wird dieser folglich rechtskräftig und daher vollziehbar, wenn die unterlegene Partei nicht innert 30 Tagen den Richter anruft. Falls keine Partei mit ihrem Rechtsbegehren durchgedrungen ist, so steht sowohl dem Mieter als auch dem Vermieter das Recht zu, innert 30 Tagen den Richter anzurufen, wobei sich die 30-tägige Frist zur Anrufung des Richters nach durchgeführter Schlichtungsverhandlung unabhängig von etwaigen kantonalen Gerichtsferien berechnet. Gelangt in solchen Fällen lediglich eine Partei innert der genannten Frist an den Richter, dann steht es selbstverständlich auch der anderen Partei zu, ihren Anspruch, gegebenenfalls auch ergänzend, geltend zu machen (Permann/ Schaner, Kommentar zum Mietrecht, Zürich 1999, N 3 zu Art. 274f OR). Angesichts der Unterscheidung von Entscheidkompetenz (Art. 12 Abs. 1 VVzOR [ Miete und Pacht von Wohnund Geschäftsräumen ], BR 219.800 ) und blosser Sühnfunktion (Art. 12 Abs. 2 VVzOR) der Schlichtungsbehörde sowie der gesetzlichen Vorgabe, dass von der Schlichtungsbehörde gefällte Entscheide betreffend Mietzinshinterlegung, Kündigungsanfechtung und Erstreckung bei nicht fristgerechter Anrufung des Richters rechtskräftig werden, erschiene es zumindest problematisch, wenn ein in Fragen der Kündigungsanfechtung und Erstreckung teilweise unterlegener Mieter, welcher den Richter selber nicht angerufen hat, bei einer Klage durch den Vermieter, die bloss die Nichteinigung über die Mietzinshöhe während der

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unangefochtenen Erstreckungsdauer zum Gegenstand hat, seine teilweise unberücksichtigt gebliebenen Begehren hinsichtlich der Kündigung und Erstreckung (Dauer) im selben Verfahren widerklageweise vor dem Richter einbringen könnte. Es ist zu verlangen, dass die Frage der Kündigungsanfechtung und Erstreckung innert der 30-tägigen Frist – sei es vom Mieter oder Vermieter – vor den Richter getragen worden sind, ansonsten ihre Geltendmachung zumindest in diesem Verfahren nicht mehr möglich ist. Werden diese Fragen innert der prozessualen Frist von Art. 274f OR von keiner Partei vor den Richter getragen, gebricht es, zivilprozessual gesprochen, an der Hängigkeit des Streitgegenstandes Kündigung / Erstreckung. Dieses Problem stellt sich vorliegend indessen nicht, denn die Vermieter haben nicht nur Klage betreffend der Mietzinshöhe während der Erstreckungsdauer erhoben, sondern auch den Erstreckungsentscheid der Schlichtungsbehörde angegriffen, wollten sie doch anstatt einer Erstreckungsdauer von 3 Jahren nur eine solche von

3 Monaten zugestehen (act. 01. 1. 2, S. 2, Rechtsbegehren Ziffer 1 ). Somit ist – entgegen der Vorinstanz und den Beschwerdegegnern – festzustellen, dass dieser Streitgegenstand nicht in teilweise materielle Rechtskraft erwachsen ist. Die teilweise unterlegene, nicht klagende Partei kann auf ihren ursprünglich eingenommenen Standpunkt zurückkommen. Gegen Teilrechtskraft mit einseitig verkürzenden Folgen spricht der Wortlaut von Art. 273 Abs. 5 OR sowie die allgemeine Überlegung, dass die vorerst passive Partei im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren nicht schlechter als unter vergleichbaren Umständen im Rechtsmittelverfahren zu stellen ist, wo sie regelmässig ein Anschlussrechtsmittel ergreifen kann. (Gmür, mp 1990, S. 134; vgl. auch SVIT- Kommentar, 2. A. Zürich 1998, N 3 zu Art. 274f OR), wobei sie mit ihren Anschlussanträgen streitgegenständlich nicht durch die Begehren des Rechtsmittelklägers beschränkt wird. Wenn sich die teilweise unterlegene Vermieterin mit dem Schlichtungsentscheid nicht zufrieden gibt, erscheint in der Tat selbstverständlich, dass die ebenfalls teilweise unterlegene Mieterin in der gleichen Frage ihren vor der Schlichtungsbehörde eingenommenen Rechtsstandpunkt widerklageweise vor dem Richter voll einbringen kann. Dies gilt im vorliegenden Fall zumindest für die Frage der Erstreckungsdauer, hat die Mieterin doch im Schlichtungsverfahren eventualiter eine Erstreckung um 6 Jahre beantragt und war damit nur teilweise (3 Jahre) durchgedrungen. Die Frage, ob sie auch den Punkt der Kündigung – der weder von ihr selbständig noch von den Vermietern innert der 30-tägigen Frist vor das Gericht getragen worden ist – mit einer Widerklage zur Beurteilung durch das Gericht bringen kann, ist möglicherweise wegen des Zusammenhangs von Kündigung und Erstreckung zu bejahen (so wohl Gmür, a. a. O., S. 134 ), kann vorliegend aber offen blieben, da eine grundlegende prozessuale Voraussetzung für die Behandlung der ganzen Widerklage fehlt.

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3. a) Nach dem Grundsatz von Art. 274 OR bezeichnen die Kantone die zuständigen Behörden und regeln das Verfahren. Gemäss Art. 17 VVzOR tritt mit Eingabe des Gesuchs bei der Schlichtungsbehörde die Streitanhängigkeit ein. Dies gilt gleichermassen für Anstände, welche die Schlichtungsbehörde durch Entscheid und solche, die sie durch Feststellung der Einigung/ Nichteinigung zu erledigen hat. Die Klage gemäss Art. 274f OR ist kein Rechtsmittel und das gerichtliche Verfahren nicht die Fortsetzung des Schlichtungsverfahrens. Für das auf die Anrufung folgende Verfahren samt Weiterzugsmöglichkeiten gelten mit anderen Worten grundsätzlich die Vorschriften und Regeln, welche das kantonale Prozessrecht für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren aufstellt ( Gmür, a. a. O., S. 132 ). Wird die Sache – wie vorliegend – vor das Gericht getragen, gelten für das dortige Verfahren nach bündnerischer Ordnung die Bestimmungen der ZPO über das beschleunigte Verfahren ( Art. 33 VVzOR) und im übrigen deren allgemeine Bestimmungen ( Art. 136 Abs. 2 ZPO, Art. 36 – 39 VVzOR). Mit der Beschwerdeführerin ist demnach davon auszugehen, dass die Antworten zu den Fragen der Geltendmachung einer Widerklage und ihrem Schicksal bei Rückzug der Klage primär in den Normen der ZPO über das ordentliche Verfahren zu suchen sind.

b) Im herkömmlichen Zivilprozess ist davon auszugehen, dass die Bestimmungen über die Widerklage ( Art. 14 ZPO ) sowie den Zeitpunkt und die Form ihrer Einbringung vor dem Richter ( Art. 84 Abs. 3 ZPO ) nur unter dem Aspekt der Prosequierung gelten, was bedeutet, dass eine allfällige Widerklage unter Verwirkungsfolge bereits im Sühnverfahren förmlich anzumelden ist ( Art. 67 Abs. 2 Satz 1 ZPO ). Dies gilt – ähnlich wie bei Klagen auf Ehescheidung und -trennung ( Art. 67 Abs. 2 Satz 2 ZPO ), jedoch aus anderen Gründen – nicht für mietrechtliche Verfahren, die von Bundesrechts wegen zwingend das Schlichtungsverfahren zu durchlaufen haben ( vgl. SVIT-Kommentar, a. a. O., N 18 zu Art. 274e OR ). Es genügt, wenn die Lebenssachverhalte und die potentiellen Rechtsbegehren einer späteren Widerklage materiell Gegenstand der Schlichtung gebildet haben ( Peter Higi, Zürcher Kommentar, N 75 – 77 zu Art. 274e OR; Weber, Basler Kommentar, N 6a zu Art. 274f OR ). Eine andere Lösung ist kaum denkbar, denn bei teilweisem Unterliegen in Fällen, in denen die Schlichtungsbehörde einen Entscheid zu fällen hat, steht nicht zum voraus fest, wer Kläger und Beklagter im Gerichtsverfahren wird, und somit auch nicht, wer dort Widerkläger wird. Es können der Kläger oder der Beklagte oder sogar beide sein, wenn sie selbständig je einen unterschiedlichen der geschlichteten Ansprüche vor den Richter tragen. Insofern ist eine Vorabformulierung der Widerklage im Schlichtungsverfahren gar nicht zuverlässig möglich.

Die Widerklage ist weder Angriffsnoch Verteidigungsmittel gegen die Hauptoder Vorklage, sondern selbständige Klage im Rahmen eines an-

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deren Prozesses und damit ein rein prozessrechtliches Instrument. Ist eine Klage hängig, soll mit der Widerklage aus prozessökonomischen Überlegungen ermöglicht werden, Ansprüche der beklagten Partei, die konnex zu jenen der vom Kläger geltend gemachten sind, im gleichen Verfahren zu beurteilen. Die Widerklage ist ein Prozessrecht des potentiellen Widerklägers. Ein Zwang zur Widerklage besteht nicht, und ihre Unterlassung führt nicht zum Verlust der ihr zu Grunde liegenden materiellen Rechte. Gemäss Art. 14 Abs. 1 ZPO wird durch die Streitanhängigkeit einer Klage auch der Gerichtsstand der Widerklage begründet. Ist die Klage beim zuständigen Gericht eingereicht worden, fällt überdies die Widerklage durch Rückzug oder Anerkennung der Hauptklage nach Art. 14 Abs. 3 ZPO nicht dahin. Die Beschwerdeführerin beruft sich indessen ohne Veranlassung auf die letztgenannte Bestimmung. Diese setzt nämlich voraus, dass eine Widerklage ( bei hängiger Klage) eingereicht worden ist. Es ist nicht das ( Verfahrens-)Recht auf Erhebung einer Widerklage, sondern bloss das Recht auf Behandlung einer bereits zuvor erhobenen Widerklage, das trotz Rückzug der Hauptklage bestehen bleibt. Insofern ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 84 Abs. 3 ZPO, wonach eine allfällige Widerklage bei Verwirkungsfolge mit der Prozessantwort einzureichen ist, und sie diese Frist eingehalten habe, irrelevant. Diese Bestimmung setzt bloss eine Frist; aus ihr kann nicht durch Umkehrschluss ein unverwirkbares Recht abgeleitet werden, dass innert dieser Frist eingereichte Widerklagen in jedem Fall zu behandeln sind. Die Berufung auf Art. 84 Abs. 3 ZPO ist im übrigen auch deshalb unbehelflich, weil seit dem Eintritt der Wirkungen des Klagerückzugs die Fristansetzung zur Prozessantwort und damit auch zur Erhebung einer Widerklage ihrer Grundlage entbehrte.

c) Das Schicksal einer Widerklage hängt insofern von demjenigen der Hauptklage ab, als das Gericht die Widerklage nur dann zu behandeln hat, wenn es auf die Hauptklage eintreten kann, das heisst sofern die Prozessvoraussetzungen mit Bezug auf die Hauptklage gegeben sind ( Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A. Zürich 1979, S. 218; Hans Ulrich Walder, Zivilprozessrecht, Zürich 1983,§ 11 Rz 7 ). Eine Widerklage setzt per definitionem die Existenz einer Hauptklage voraus und kann nur im Rahmen letzterer erhoben werden ( Walder, a. a. O., § 11 Rz 4, § 27 Rz 8 ; Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 3 zu § 15; Studer/ Rüegg/ Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N 1 zu § 34 und N 7 L zu § 96 ). Eine Widerklage kann ihrerseits nur rechtshängig werden, wenn die Hauptklage rechtshängig ist ( Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A. Bern 2001, Kap. 7 N

60 mit Hinweis auf BGE 87 I 126 E. 3 ; Studer/ Rüegg/ Eiholzer, a. a. O, Ergänzungen, Kriens 2002, N 2 zu § 34; Michael Werner, Widerklage auf nationaler und internationaler Ebene, Diss. St. Gallen 2002, S. 158 f. ). Es muss

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nicht nur die Hauptklage angehoben worden sein, vielmehr muss die Hauptklage wenigstens im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage noch rechtshängig sein ( Frank/Sträuli/Messmer, a. a. O., N 5 zu § 60 ). Kompetenzgrund für die Widerklage ist die Rechtshängigkeit der Hauptklage; die Berechtigung des Gerichtsstandes der Widerklage, welcher den Widerbeklagten seines natürlichen Richters beraubt, beruht darin, dass die gerichtliche Beurteilung der Klage in tatsächlicher Beziehung diejenige der Widerklage fördert. Besteht diese Verwandtschaft nicht, so ist kein genügender Grund vorhanden, den Widerbeklagten vor dem Gericht des Widerklägers festzuhalten ( BGE 87 I 126 E. 3 ). Entgegen der Beschwerdeführerin bewirkt der Klagerückzug somit die «Verwirkung» der noch nicht eingereichten Widerklage.

Wollte man die Idee der Beschwerdeführerin konsequent zu Ende verfolgen, müsste für eine Verfahrensabschreibung stets der unbenützte Ablauf der Frist für die Erstattung von Prozessantwort und Widerklage abgewartet werden. Das kann schon deshalb nicht sein, weil zum Nutzen von Gericht und Parteien unnötige Verfahrenskosten zu vermeiden sind. Ist ein Klagerückzug erfolgt, ist dieser umgehend bekannt zu geben, hat doch die rückziehende Klägerin Anspruch darauf, dass kein von ihr grundsätzlich zu tragender, durch den Klagerückzug jedoch hinfällig gewordener Aufwand für eine Prozessantwort betrieben wird. Macht der Klagerückzug die Einreichung einer Prozessantwort obsolet, entfällt die angesetzte Frist zur Prozessantwort gemäss Art. 84 ZPO und damit auch das prozessuale Recht zur Einreichung einer Widerklage.

Nach dem Rückzug der Klage kann keine Widerklage mehr erhoben werden ( Leuenberger/ Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 4a zu Art. 68, N 4c zu Art. 83, N 7b zu Art. 156 ), wobei nicht darauf abzustellen ist, ob die Hauptklage bereits abgeschrieben ist. Wird sie zurückgezogen, so kommt es für die Wirkung der Rückzugserklärung, anders als im Falle der Einhaltung einer Frist, auf das Eintreffen der Erklärung beim Gericht an ( Frank/ Sträuli/ Messmer, a. a. O., N 5 zu § 60 mit Hinweis auf ZR 58 Nr. 170, 78 Nr. 138; Bühler/ Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A. Aarau 1998, N 27 zu § 180; Werner, a. a. O., S. 158 f. ). Der Klagerückzug ist eine einseitige Parteihandlung des Klägers. Er entfaltet mit Empfang der Rückzugserklärung durch den Erklärungsempfänger seine Wirkungen, hier demnach mit Eingang beim Bezirksgericht am 5. Mai 2003, woraus sich vorliegend die Feststellung ergibt, dass im Zeitpunkt der Einreichung der Widerklage am

6. Mai 2003 ( Eingang bei Gericht am 7. Mai 2003 ) eine Hauptklage bereits nicht mehr hängig war. Wollte man dessen ungeachtet davon ausgehen, dass die Rückzugserklärung den Prozess nur mittelbar – durch die spätere Abschreibungsverfügung – beendet, und der Prozess daher solange rechtshän-

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gig bleibt, sind in der Zwischenzeit weitere prozessuale Handlungen der Parteien unzulässig ( Walder, a. a. O., § 25 Rz 18 Anm. 14; Bühler/ Edelmann/ Killer, a. a. O., N 1 zu § 287 ). Fehlte vorliegend seit dem 5. Mai 2003 die Voraussetzung für das Eintreten auf die Hauptklage, konnte das Bezirksgericht auf die tags darauf erhobene Widerklage ebenfalls nicht mehr eintreten.

d) Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf Weber ( a. a. O., N 2 zu Art. 274f OR ) geltend, ein Rückzug der Klage sei im Fall der Widerklage nur gültig, wenn die Gegenpartei auf die Stellung eigener Anträge verzichtet habe. Im vorliegenden Fall dürfe der Beklagten das Recht, innert der angesetzten Frist Antrage zu stellen oder Widerklage zu erheben, nicht durch Klagerückzug genommen werden. Der Einwand geht fehl. Es ergibt sich zwanglos, dass der Kommentator seine Aussage unter der stillschweigenden Annahme macht, dass der Klagerückzug zeitlich nach der Stellung von Gegenanträgen der beklagten Partei erfolgt ist. Dass das Wesen der actio duplex es dem Kläger verbieten soll, seine Klage zeitlich vor der Stellung von Gegenanträgen durch den Beklagten zurückzuziehen und damit den Prozess gesamthaft zu beenden, ist nicht überzeugend. Der Klagerückzug ist ein von der Interessenlage der Gegenpartei unabhängiges prozessrechtliches Gestaltungsrecht der Kläger, und sie haben damit, wie gesehen, die Macht, die Einbringung einer Widerklage zu verhindern. Gleiches muss mit Bezug auf Gegenanträge zur Hauptklage gelten. Dieses Resultat erscheint hier um so unbedenklicher, als die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, selbständige Klage zu führen, nicht ergriffen hat.

e) Der Vollständigkeit halber ist hinzuzufügen, dass die zwei Monate nach Mitteilung des Schlichtungsentscheids erhobene Widerklage auch nicht in eine selbständige Hauptoder Zweitklage umgewandelt werden kann, würde doch damit offensichtlich die Fristbestimmung von Art. 274f Abs. 1 OR unterlaufen.

f) Das Resultat, dass auf die Widerklage der R. nicht einzutreten ist, bleibt schliesslich auch dasselbe, wenn man der gelegentlich vertretenen und von der Beschwerdeführerin implizite angerufenen Auffassung folgen wollte, wonach, in jenen Fällen, in denen beide Parteien vor der Schlichtungsbehörde teilweise unterlegen sind, es sich bei der nachgängigen Klage einer der Parteien um eine actio duplex handle, weshalb der Beklagte eigene ( Gegen-)Anträge zur Klage stellen könne, ohne Widerklage oder selbständige Zweitklage erheben zu müssen ( Weber, a. a. O., N 2 zu Art. 274f OR). Die Wirkungen des Klagerückzugs treten mit Eintreffen der entsprechenden Erklärung bei Gericht ein, womit die Verfahrensrechte auf Erstattung der Klageantwort samt Gegenanträgen zur Klage und Formulierung einer Widerklage ( Art. 84 Abs. 3 ZPO) in gleicher Weise entfallen. Ist der Beklagten die Möglichkeit genommen, das Prozessrechtsverhältnis mit ei-

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ner Klageantwort zu gestalten, kann sie mit ihr auch keine Gegenanträge mehr stellen. ZB 03 17 Urteil vom 2. September 2003 ZB 03 22