Executor Partial Distribution Without Written Heir Consent Invalid

PKG 2003 35

35 – Willensvollstrecker; Befugnisse bei der Verwaltung und Teilung der Erbschaft (Art. 517 f. ZGB). Der Willensvollstrecker ist nicht – auch nicht mit Zustimmung des Kreispräsidenten als Aufsichtsbehörde – befugt, den den Erben unterbreiteten Teilungsvorschlag ohne das im Sinne eines Teilungsvertrags gemäss Art. 634 ZGB schriftlich erklärte Einverständnis aller Erben zu vollziehen.

Aus den Erwägungen:

3) ) Im vorliegenden Fall hat der Willensvollstrecker am 21. Oktober 2002 1/3 der Wertschriften gemäss seinem Teilungsvorschlag vom 2. Juli 2002 der Miterbin S. überlassen. Es stellt sich die Frage, ob der Willensvollstrecker berechtigt war, diese Wertschriften auszuhändigen.

a) Gemäss Art. 634 Abs. 1 ZGB wird die Teilung für die Erben verbindlich mit der Aufstellung und Entgegennahme der Lose oder mit dem Abschluss des Teilungsvertrages. Der Teilungsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form ( Art. 634 Abs. 2 ZGB ), und zwar unabhängig davon, ob der Nachlass ganz oder nur partiell geteilt wird ( vgl. Hauser, Der Erbteilungsvertrag, Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, Zürich 1973,

S. 53 ff.; Schaufelberger, Basler Kommentar; Basel/ Frankfurt am Main 1998, N 19 zu Art. 634 ZGB ). Es ist aber nicht notwendig, dass die Unterschriften auf der gleichen Urkunde angebracht werden. Ein Erbteilungsvertrag kann auch durch den Austausch von Briefen zustande kommen, falls sich daraus der übereinstimmende Wille aller Erben ergibt, im Sinne einer gänzlichen oder beschränkten Auseinandersetzung definitiv befinden zu wollen ( BGE

118 II 398 f. ). Zweckmässigerweise wird der Willensvollstrecker den Erben eine Frist zur Stellungnahme ansetzen, aber das unbenutzte Verstreichenlassen der Frist gilt nicht als Zustimmung. Eine stillschweigende Annahme ist ausgeschlossen, weil ein Erbteilungsvertrag der Schriftlichkeit bedarf; die Zustimmung zum Teilungsvorschlag muss deshalb ausdrücklich sein und kann nicht durch einfachen Fristablauf ersetzt werden ( Karrer, Basler Kommentar, a. a. O., N 61 zu Art. 518 ZGB ).

Im vorliegenden Fall haben die Erben unbestrittenermassen keine Realteilung der Wertschriften vorgenommen. Wie noch zu zeigen sein wird, ist aber auch kein Erbteilungsvertrag im Sinne von Art. 634 ZGB zustandegekommen. Nachdem Ende Juni 2002 die Realteilung des Hausrates der Villa I. mit Ausnahme von 12 Gegenständen hat durchgeführt werden können, hat der Willensvollstrecker am 2. Juli 2002 den Erben einen Erbteilungsvorschlag zukommen lassen. Danach sollte über das Vermächtnis an die Eheleute R. erst nach Vorliegen und nach Massgabe des rechtskräftigen Urteils verfügt werden können, weshalb dieses Vermächtnis als Rückstellung gebucht werden sollte. Die Wertschriften sollten zu je 1/3 auf die

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drei testamentarisch eingesetzten Erben verteilt werden. S. erteilte am

19. September 2002 die Zustimmung zum Erbteilungsvorschlag. Dass die Rekurrenten die dem Erbteilungsvorschlag des Willensvollstreckers beigelegene Zustimmungserklärung nicht unterzeichnet retourniert haben, steht fest. Wie bereits ausgeführt, gilt das unbenutzte Verstreichenlassen der Frist nicht als Zustimmung. Der Willensvollstrecker behauptet, anlässlich der Teilung des Hausrats im Juni 2002 seien alle Erben übereingekommen, nicht nur den Hausrat, Schmuck, Silber und Geld real zu teilen, sondern auch die Wertschriften. Davon ausgenommen seien einzig 12 Gegenstände, die später geteilt werden sollten, die zwischen den Erben vereinbarte Rückstellung von Fr. 120 000.–, das Liegenschaftsvermächtnis an die Eheleute R. sowie die Rückstellung für die Teilungskosten. Mit Schreiben vom 2. Juli 2002 habe

A. T. sein Einverständnis bestätigt, weshalb von einer Einigung der Erben bezüglich des Erbteilungsvorschlages auszugehen sei. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der Rekursgegner übersieht, dass ein Erbteilungsvertrag gemäss Art. 634 Abs. 2 ZGB der ausdrücklichen Schriftlichkeit bedarf, weshalb eine allenfalls mündlich erfolgte Einigung anlässlich der Teilung des Hausrats den gesetzlichen Formanforderungen nicht genügt. Auch das Protokoll, das im Anschluss an die Realteilung verfasst wurde ( vgl. act. E 6 ), vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen, zumal dieses Schriftstück nicht mit den Unterschriften der Erben versehen ist. Schliesslich kann der vom Willensvollstrecker und der Vorinstanz angeführte Brief von A. T. ( act. H 11 ), datiert vom 2. Juli 2002, ebenfalls nicht als ausdrückliche Zustimmung zum Erbteilungsvorschlag gewertet werden. Allein deshalb, weil A. T. darin nicht ausdrücklich die Verteilung der Wertschriften beanstandete, kann nicht abgeleitet werden, er habe sich mit der fraglichen Verteilung einverstanden erklärt. Wie bereits ausgeführt, ist eine stillschweigende Annahme eines Erbteilungsvertrages ausgeschlossen.

b) Steht nach dem Gesagten fest, dass kein schriftlicher Erbteilungsvertrag zustande gekommen ist, gilt es zu prüfen, ob der Willensvollstrecker trotzdem berechtigt war, die besagten Wertschriften S. auszuhändigen.

Gemäss Art. 518 Abs. 1 ZGB steht der Willensvollstrecker, soweit der Erblasser nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters. Er hat den Willen des Erblassers zu vertreten und gilt insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen ( Art. 518 Abs. 2 ZGB ). Die laufende Verwaltung des Nachlasses ist im Rahmen der konkreten Nachlassstruktur zu besorgen. Es besteht also zum Beispiel keine Notwendigkeit, ein Aktienportefeuille in mündelsichere Wertpapiere umzulagern, doch muss es weiterhin professionell überwacht werden. Bei eigentlich riskanter Struktur

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kann der Willensvollstrecker im Sinne einer Sofortmassnahme zur Veräusserung im Blick auf Schadensverminderung berechtigt sein, doch soll dies wo möglich erst nach vorgängiger Absprache mit den Erben geschehen ( Druey/ Breitschmid, Willensvollstrecker, St. Galler Studien zum Privat-, Handelsund Wirtschaftsrecht, Bern/ Stuttgart/ Wien 2000, S. 162 ff.; vgl. auch Karrer, Basler Kommentar, a. a. O., N 28 zu Art. 518 ZGB ).

Ein Rechtsanspruch auf Teilhabe an Nachlasswerten vor Teilung besteht nicht, und zwar weder der Gesamtheit der Erben und ohnehin nicht einzelner. Sowohl eine «Teil-Teilung» als auch «Gesamt-Teilung» kann nur in Absprache mit allen Erben und in der von Art. 634 ZGB vorgesehenen Form verbindlich erfolgen. Der Willensvollstrecker ist also nicht befugt, selbst einen von ihm vorgelegten Teilungsplan als verbindlich zu erklären ( vgl. Druey/ Breitschmid, Praktische Probleme der Erbteilung, St. Galler Studien zum Privat-, Handelsund Wirtschaftsrecht, Bern/ Stuttgart/ Wien 1997, S. 141 und S. 149 ff.; Druey/ Breitschmid, Willensvollstrecker, a. a. O.,

S. 12; Karrer, Basler Kommentar, a. a. O., N 62 zu Art. 518 ZGB ). Daran kann auch die ausdrückliche Zustimmung der Aufsichtsbehörde nichts ändern. In der Lehre werden jedoch verschiedene Ausnahmen von diesem Prinzip diskutiert. So wird die Meinung vertreten, dass bei längerem Verharren in Erbengemeinschaft der Willensvollstrecker abwicklungserleichternd wirken solle. Abschlagszahlungen sollen – wenn sie quotal gleichmässig und quantitativ nur zurückhaltend ausgerichtet werden – nicht nur dort möglich sein, wo die Aufteilung weder streitig noch ungewiss ist, sondern generell dann, wenn die Verhältnisse es ohne präjudizierende Wirkung für die nachmalige Teilung erlauben. Im Zweifelsfall sollte der Willensvollstrecker allerdings eher ein verzinsliches Darlehen gewähren ( Druey/ Breitschmid,Willensvollstrecker, a. a. O., S. 163 f.; vgl. auch Karrer, Basler Kommentar, a. a. O., N 46 zu Art. 518 ZGB ). Selbst bei Widerstand einzelner Erben gegen eine Beteiligung der Erben an Nachlasserträgnissen soll dies nach Breitschmid den Willensvollstrecker nicht daran hindern, gegen ein «Aushungern» schwächerer durch potentere Erben vorzugehen ( Druey/ Breitschmid, Willensvollstrecker, a. a. O., S. 164 ).

Im vorliegenden Fall hat der Willensvollstrecker nicht im Sinne einer Schadensverminderung Wertschriften verkauft, sondern er hat eine «Teil- Teilung» durchgeführt, indem er 1/3 der Wertschriften S. überlassen hat. Nach den obenstehenden Erwägungen ist der Willensvollstrecker grundsätzlich nicht zuständig, ohne Einverständnis aller Erben eine «Teil-Teilung» durchzuführen. Kommt hinzu, dass eine Teil-Teilung in der vom Gesetz vorgesehenen Form zu geschehen hätte ( vgl. Art. 634 ZGB ). Wie bereits ausgeführt, hat vorliegend weder eine Realteilung der Wertschriften stattgefunden noch haben die Erben mit übereinstimmendem Willen einen schriftlichen Erbteilungsvertrag abgeschlossen ( vgl. Erw. 3. a). Es stellt sich

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somit einzig noch die Frage, ob vorliegend ein von einem Teil der Lehre vorgesehener Ausnahmetatbestand vorliegt. Auch diese Frage ist zu verneinen, zumal nicht gesagt werden kann, bei der Verteilung von 1/3 der Wertschriften handle es sich um einen quantitativ bescheidenen Anteil, noch behauptet werden kann, der Willensvollstrecker habe ein «Aushungern» schwächerer durch potentere Erben verhindern wollen.

c) Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass der Willensvollstrecker nicht befugt war, S. die besagten Wertschriften auszuhändigen. Daran ändert auch die Zustimmung der Aufsichtsbehörde nichts. Denn selbstverständlich können durch ihre Zustimmung nicht die gesetzlichen Kompetenzen des Willensvollstreckers erweitert werden. Der Rekurs ist somit gutzuheissen und Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist aufzuheben. PZ 02 127 Verfügung vom 1. April 2003