Frustration of Visitation Rights as Criminal Offense

PKG 2003 16

c) Strafrechtliche Berufungen

16 – Entziehen von Unmündigen (Art. 220 StGB). Strafrechtlich geschützt ist auch das in einer richterlich genehmigten Trennungsvereinbarung festgelegte Besuchsund Ferienrecht des nicht obhutsberechtigten Mitinhabers der elterlichen Sorge, das durch das Wegbringen des Kindes durch den obhutsberechtigten Elternteil vereitelt wird.

Aus den Erwägungen:

Gemäss Art. 220 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Als Täter im Sinne von Art. 220 StGB kommt nach bundesgerichtlicher Praxis – mit Ausnahme des Unmündigen selber – jedermann in Betracht, der nicht die elterliche bzw. vormundschaftliche – nunmehr «Sorge» genannte Gewalt über diesen allein und uneingeschränkt ausübt. Sodann kann das Delikt aber in verschiedenen Fällen auch von einem Elternteil, also einem Inhaber der elterlichen Gewalt, begangen werden, namentlich im Falle der eheschutzrichterlichen Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes sowie vorsorglicher Anordnungen für die Dauer von Scheidungsund Trennungsprozessen durch den – entgegen der Auffassung der Angeklagten – Inhaber der Obhut selber, wenn er dem Elternteil das diesem gemäss richterlichen Spruch oder Konvention zustehende Besuchsrecht vereitelt. Das Besuchsrecht des andern Mitinhabers der elterlichen Gewalt muss gerichtlich fixiert worden sein, wobei im Leitsatz des nachfolgend genannten Bundesgerichtsentscheids zusätzlich die Vollstreckbarkeit des Gerichtsurteils unter der Strafandrohung des Art. 292 StGB verlangt wird ( BGE 98 IV 35 ff.; Hüppi, strafund zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB, Zürich 1988, S. 118 ). Die Berufungsklägerin macht in ihrer Rechtsschrift geltend, dass es über den Sinn von Art. 220 StGB hinauslaufe, diese Bestimmung für den Schutz von Besuchsrechten in Anspruch zu nehmen. Dem ist nicht beizupflichten, denn obwohl diese bundesgerichtliche Praxis auf Widerstand gestossen ist, wird sie vom überwiegenden Teil der Lehre als geltendes Recht hingenommen ( vgl. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 2000, S. 33; Rehberg, Strafrecht IV, Zürich 1996, S. 22 ff.; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1997, S. 756; Hüppi, a. a. O., S. 118; a.M. Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, S. 1126). Der durch Art. 220 StGB gewährte strafrechtliche Schutz des Mitinhabers der elterlichen Gewalt lebt somit auf, so-

16 PKG 2003

bald dessen Besuchsrecht gerichtlich geregelt ist und vollstreckt werden kann; folglich ist unter diesen Voraussetzungen der obhutsberechtigte Elternteil zum möglichen Täterkreis hinzu zu zählen. In Erwägung 3 b) des vorgenannten Bundesgerichtsentscheids wird indessen die Voraussetzung der Androhung der Strafe von Art. 292 StGB nur im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 137 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches ( Art. 145 a ZGB ) erwähnt, was offen lässt, ob stets zwingend die Strafandrohung von Art. 292 StGB enthalten sein muss; in selber Erwägung wird deutlich ausgeführt, dass die vom zuständigen Richter angeordnete oder genehmigte Regelung über das Besuchsrecht strafrechtlichen Schutz geniesse.

Ausserdem ist die Bestimmung von Art. 220 StGB bereits eine gesetzliche Strafandrohung bezüglich der Verletzung des vereinbarten und richterlich genehmigten Besuchsrechts. Der Täter hätte bei einer Verletzung der richterlich genehmigten Konvention – falls stets die Folgen von Art. 292 StGB angedroht werden müssten – neben einer allfälligen Bestrafung wegen Entziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB zusätzlich eine Bestrafung nach Art. 292 StGB, mithin eine «doppelte» Bestrafung, hinzunehmen. Der Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann also nicht sein, nur die Nichtbefolgung von richterlichen Verfügungen mit Androhung des Art. 292 StGB durch den obhutsberechtigten Elternteil unter den strafrechtlichen Schutz von Art. 220 StGB zu stellen, sondern ebenso vollstreckbare richterliche Verfügungen über das Besuchsund Ferienrecht ohne eine zusätzliche Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB. Eine andere Regelung wäre auch praxisfremd, da in aller Regel eine richterliche Verfügung über das Besuchsund Ferienrecht nicht ohne Grund mit der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB verbunden wird.

Die geforderte zusätzliche Strafbarkeitsvoraussetzung würde dazu führen, dass der eine Elternteil sich zunächst ungestraft über das dem andern eingeräumte Recht auf persönlichen Verkehr mit den Kindern hinwegsetzen könnte und der Zivilrichter zunächst eine Ergänzung der Verfügung mit der entsprechenden Strafandrohung erlassen müsste, bis jemand gemäss Art. 220 StGB zu Verantwortung gezogen werden könnte. Dies kann aber nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Dieses Ergebnis wird vom Bundesgericht selbst im gleichen Entscheid indirekt bestätigt, indem es durchblicken liess, dass der Anwendungsbereich von Art. 220 StGB sogar auf weitergehende Tatbestände ausgeweitet werden könnte.

Gemäss Erwägung 4 des genannten Bundesgerichtsentscheides wäre es sogar vorstellbar, dass die Nichtbefolgung einer vom Richter nicht genehmigten Konvention durch den obhutsberechtigten Elternteil unter die Strafbestimmung von Art. 220 StGB fallen würde, sofern die Konvention der Parteien vollständig und unmissverständlich ist. Der Kantonsgerichtsausschuss kommt daher zum Schluss, dass die Angeklagte als obhutsberechtigter Elternteil durchaus Täterin im Sinne von Art. 220 StGB sein kann, sofern

PKG 2003 16

sie dem andern Mitinhaber der elterlichen Sorge die Ausübung des gerichtlich festgelegten Besuchsund Ferienrechts vereitelt hat.

Die Trennungsvereinbarung zwischen der Angeklagten und ihrem Ehemann vom 10. Oktober 2000, die richterlich genehmigt wurde, legt fest, dass während der Dauer der Trennung die Kinder in der Obhut der Angeklagten bleiben, wobei diese Regelung nichts daran ändert, dass die Angeklagte und ihr getrennt lebender Ehemann nach wie vor beide Inhaber der elterlichen Sorge über die gemeinsamen Kinder sind. Dem Ehemann wurde in der Vereinbarung das Recht eingeräumt, seine Kinder jeweils am ersten Samstag und am dritten Sonntag eines jeden Monats zu sich auf Besuch zu nehmen; ferner darf er mit seinen Kindern drei Wochen Ferien verbringen, und zwar zwei Wochen im Sommer und eine Woche im Frühling oder Herbst. Die Voraussetzung des Vorhandenseins eines Besuchsbeziehungsweise Ferienrechts in einer gerichtlich genehmigten Trennungsvereinbarung ist somit gegeben.

Zu prüfen ist, ob dies für das Ferienrecht, welches richterlich nicht genau fixiert wurde, uneingeschränkte Gültigkeit hat. Dabei geht die Auffassung der Berufungsklägerin, welche die Anwendung von Art. 220 StGB nur als zulässig erachtet, wenn der Richter die Ferientermine festgelegt hat, eindeutig zu weit. Hat der Richter – wie im vorliegenden Fall – angeordnet, dass dem Vater im Sommer zwei Ferienwochen mit den Kindern zustehen, so genügt es für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Art. 220 StGB, wenn sich die Eltern über den genauen Ferienbeginn und die Dauer verständigt haben und die Mutter anschliessend die Ferien vereitelt. Zu prüfen ist deshalb vorab, ob eine derartige Vereinbarung zwischen den Eltern zustandegekommen ist. Mit den E-Mails vom 26. Mai 2001 und 14. Juli 2001 kündigte der Ehemann der Angeklagten an, dass er sein Besuchsrecht vom

18. bzw. 17. Juli 2001 bis 25. Juli bzw. 2. August 2001 ausüben werde. Dabei spielt es für die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens der Angeklagten keine Rolle, ob ihr Ehemann möglicherweise die Dauer seines Besuchsrechts um zwei Tage überschreiten würde, da sie dies vor Ferienbeginn nie gerügt hat und diese zusätzlichen Tage im Herbst kompensiert worden wären, wie dies der Ehemann in seinem E-Mail vom 14. Juli 2001 festhielt. Aus diesen Gründen durfte dieser davon ausgehen, dass die Angeklagte mit dem mitgeteilten Feriendatum einverstanden war. Die Angeklagte kann sich allenfalls auch nicht dadurch entlasten, dass sie ja zur gleichen Zeit mit den Kindern Ferien im Tirol geplant habe. Wenn eine Terminkollision der Grund für ihr Verhalten gewesen wäre, so wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, dies sofort dem Ehemann mitzuteilen, damit ein neues Datum für die Ferien des Vaters hätte gefunden werden können. Mit ihrem Stillschweigen liess sie ihren Ehemann indessen im Glauben, der von ihm angegebene Ferientermin sei in Ordnung. Aufgrund dieser Ausführungen ist

16 PKG 2003

davon auszugehen, dass das geschützte Besuchsrecht des Vaters für die Dauer der vereinbarten und gerichtlich genehmigten zwei Wochen am Abend des 17. Juli 2001 begann. Ein Entziehen der unmündigen Kinder während dieser Zeit stand somit grundsätzlich unter Strafe im Sinne von Art. 220 StGB. SB 03 32 Urteil vom 30. Juli 2003