Cost Settlement Following Substitute Performance of Cease Construction Order

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10 – Vollziehung eines Amtsbefehls; Ersatzvornahme (Art. 151 Ziff. 4, Art. 258 Ziff. 2 ZPO). Über die vom Berechtigten bevorschussten Kosten der Ersatzvornahme bzw. die von ihm aufgrund einer richterlichen Ermächtigung zur Ersatzvornahme aufgewendeten Kosten hat der Kreispräsident in einer ergänzenden Verfügung abzurechnen und darin den Pflichtigen zum Ersatz der notwendigen und ausgewiesenen Kosten zuverpflichten.

Aus den Erwägungen:

2) ) Ausgangspunkt der hier interessierenden Streitsache ist eine Baueinsprache von A. und I. Z., mit welcher gemäss Art. 94 Abs. 1 EG zum ZGB beim jeweiligen Kreisamt ( sachliche Zuständigkeit) die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften geltend gemacht werden kann. Behandelt wird eine solche Eingabe im Befehlsverfahren nach Art. 145 ff. ZPO ( Art. 94 Abs. 2 EG zum ZGB in Verbindung mit Art.

146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO; vgl. auch PKG 2001-39-163 ). Im vorliegenden Fall erfolgte die Einsprache bei dem für V. ( örtlich) zuständigen Kreispräsidenten Schanfigg, in Nachachtung von Art. 150 ZPO am Ort des Grundstückes also, auf welchem die beanstandete Bautätigkeit in Angriff genommen worden war. In Gutheissung der Einsprache erliess der Kreispräsident Schanfigg am 21. April 1997 einen Amtsbefehl im Sinne von Art. 151 Ziff. 4 ZPO, wobei er einen Baustopp verfügte und den hiervon Betroffenen gleichzeitig Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes ansetzte. Darin liegt nicht einfach ein hoheitlicher Entscheid über Bestand und Inhalt streitiger Rechtsbeziehungen, sondern bereits auch ein erster Vollstreckungsschritt ( vgl. Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Zürich 1977, S. 94 ), ähnlich der im Abschnitt über die Vollziehung von Urteilen ( Art. 252 ff. ZPO ) enthaltenen Regelung, wonach das Vollstreckungsverfahren in jenen Fällen, die weder auf eine Geldzahlung noch auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet sind, ebenfalls mit einer kreisamtlichen Vollzugsaufforderung eingeleitet wird ( Art. 256 ZPO; vgl. auch PKG 1990-27-106 Erw. 3. a). Als die Y. AG und die X. AG dem Amtsbefehl sowie den ihn bekräftigenden späteren Weisungen nicht gehorchten, ordnete der Kreispräsident Schanfigg mit Verfügung vom 3. April 2001 die ( kantonalrechtliche) Ersatzvornahme an, wie sie in Art. 151 Ziff. 4 ZPO grundsätzlich vorgesehen und im analog anwendbaren Art. 258 ZPO ( in dessen Ziffer 2 ) näher ausgestaltet ist. Abweichend von dieser Bestimmung, wonach es an sich Sache des Kreispräsidenten wäre, Dritte auf Kosten des Pflichtigen mit den erforderlichen Vorkehren zu betrauen ( vgl. auch PKG 1990-27-106 Erw. 3. b), überliess es der Kreispräsident Schanfigg im vorliegenden Fall A. und I. Z., für die Wiederherstellung

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des ursprünglichen Zustandes zu sorgen, sei es eigenhändig oder durch den Beizug Dritter, wobei sie die damit zusammenhängenden Kosten vorläufig selber zu tragen hatten und lediglich ermächtigt wurden, im Umfang ihrer ( notwendigen) Vorleistungen auf die pflichtigen Gesellschaften Regress zu nehmen. – All dies blieb unangefochten, so dass sich der Kantonsgerichtsausschuss damit schon deshalb nicht näher auseinanderzusetzen hat; allfällige Weiterzüge wären im Übrigen gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO vom Kantonsgerichtspräsidium zu beurteilen gewesen.

Nach Beendigung der Wiederherstellungsarbeiten und Bezahlung der beauftragten Unternehmer übten die Eheleute Z. das ihnen eingeräumte Rückgriffsrecht dahingehend aus, dass sie die Y. AG und die X. AG in einem ordentlichen Zivilprozess auf Erstattung der ihnen durch die Ersatzvornahme erwachsenen Auslagen verklagten. Wegen angeblich fehlender sachlicher Zuständigkeit trat der Bezirksgerichtsausschuss Plessur auf die Begehren indessen gar nicht erst ein. Es vertrat sinngemäss die Meinung, dass jener Richter, der die Ersatzvornahme zu Lasten der beiden Gesellschaften bewilligt habe, mithin der Kreispräsident Schanfigg, in einer das Vollstreckungsverfahren abschliessenden förmlichen Verfügung ziffernmässig hätte festhalten müssen, welchen Betrag die heutigen Beklagten und Beschwerdegegnerinnen den Eheleuten Z. daraus zu bezahlen hätten. Ob diese Auffassung richtig ist oder ob die Vorinstanz auf die Klage nicht vielmehr hätte eintreten müssen, ist ( allein) Gegenstand der Abklärungen und der Entscheidung im laufenden Verfahren.

3) ) Greift der Kreispräsident bei Missachtung eines nach Art. Ziff. 4 ZPO oder nach Art. 256 ZPO ergangenen Amtsbefehls zum Mittel der Ersatzvornahme, sollen also die an sich vom Pflichtigen geschuldeten Leistungen – im vorliegenden Fall die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes einer durch nicht bewilligte Bauarbeiten veränderten Liegenschaft – durch Dritte erbracht werden, obliegt es nach den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften der bündnerischen ZPO wie gesehen ihm, die für die Erledigung der erforderlichen Arbeiten geeigneten Personen oder Firmen auszuwählen und ihnen die entsprechenden Aufträge zu erteilen. Dabei kann er sein Tätigwerden davon abhängig machen, dass die eine oder die andere der beteiligten Parteien die mutmasslichen Kosten der Ersatzvornahme bevorschusst ( vgl. PKG 1990-27-108 Erw. 6 ). Da das Ganze schlussendlich nach der klaren gesetzlichen Vorschrift auf Kosten des Pflichtigen geschehen soll, liegt es auf der Hand, dass das Verfahren auf Vollstreckung eines im ordentlichen Prozess erstrittenen Leistungsurteils oder wie hier eines in einer Summarsache ergangenen Amtsbefehls nicht bereits mit der Beendigung der Dritttätigkeit und dem damit verbundenen Untergang des Anspruchs auf Realerfüllung seinen Abschluss finden kann. Ist durch den Pflichtigen in Höhe der mutmasslichen Auslagen ein Vorschuss erbracht worden, hat der

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Kreispräsident mit ihm vielmehr noch über dessen Verwendung abzurechnen und ihm das allenfalls zuviel Bezahlte zu erstatten. Stammt die Vorschusszahlung vom Gläubiger, ist mit ihm abzurechnen, und es ist dann der Schuldner in einer ergänzenden Verfügung zu verpflichten, dem Berechtigten die als notwendig und ausgewiesen erachteten Aufwendungen zu ersetzen. Um solches festzulegen, erscheint der Kreispräsident aufgrund seiner Sachnähe am besten geeignet. Die Parteien für diesen letzten Schritt an den ordentlichen Richter zu verweisen, hiesse demgegenüber das Vollstreckungsverfahren unnötig zu verteuern und zu verlängern. Nichts anderes kann gelten, wenn der Kreispräsident, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, analog zu den in anderen Prozessordnungen vorgesehenen Möglichkeiten ( vgl. Studer / Rüegg / Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994 ,§

295 Rz. 1 ; Leuenberger/ Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen. Bern 1999, Art. 299 Rz. 4. b; Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, § 307 Rz.

1 ) die Herrschaft über die Ersatzvornahme nach deren Anordnung aus der Hand gibt und stattdessen die Berechtigten ermächtigt, Dritte mit der Erbringung der geschuldeten Leistung zu betrauen, wobei sie für die aus der Arbeitsvergabe erwachsenden Kosten vorerst selber aufzukommen haben und dafür ein Rückgriffsrecht auf den Pflichtigen eingeräumt erhalten. Obwohl der Kreispräsident bei diesem Vorgehen darauf verzichtet, auf den Gang der Ersatzvornahme laufend Einfluss zu nehmen, bleibt er bei Beendigung der Arbeiten immer noch ohne weiteres in der Lage, anhand der von den Berechtigten vorzulegenden Dokumente ( Pläne, Leistungsbeschriebe, Offerten und Rechnungen etwa) den durch sie geltend gemachten Aufwand auf seine Notwendigkeit hin zu überprüfen und damit den ihnen zustehenden Auslagenersatz verlässlich zu ermitteln. Die geschilderten von den Parteien hingenommenen Abweichungen bei der Ausgestaltung der Ersatzvornahme gegenüber der gesetzlichen Ordnung sind nicht derart gewichtig, dass dem Kreispräsidenten deswegen die Befugnis zum Erlass einer das Vollstreckungsverfahren abschliessenden kostenfestsetzenden Verfügung abgesprochen werden müsste. ZB 03 6 Urteil vom 12. Mai 2003