Retroactive Granting of Legal Aid for Pre-Application Costs

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II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses

a) Zivilrechtliche Beschwerden

14 – Unentgeltliche Rechtspflege (Art. 42 ff. ZPO). Es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für vor der Gesuchseinreichung entstandene Kosten.

Aus den Erwägungen:

2. a) Gemäss Art. 42 Abs. 1 ZPO ist eine Partei, welche öffentliche Sozialhilfe bezieht oder sonst nicht in der Lage ist, neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und ihre Angehörigen für die erforderlichen Prozesskosten aufzukommen, die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Wenn die zur unentgeltlichen Prozessführung berechtigte Partei einer Rechtsvertreterin oder eines Rechtsvertreters bedarf, hat die zu deren Erteilung zuständige Instanz auf Gesuch hin und unter Berücksichtigung der berechtigten Wünsche des Gesuchstellers einen Rechtsvertreter zu bezeichnen (Art. 46 ZPO).

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass L. grundsätzlich Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege mit Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt hat. Zu entscheiden ist einzig die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Bewilligung erteilt werden muss. Der Bezirksgerichtspräsident gewährte die untentgeltliche Prozessführung ab dem 9. Oktober 2001, dem Zeitpunkt, zu dem feststand, dass der Prozess weitergeführt würde. Der Beschwerdeführer beantragt demgegenüber rückwirkende Gewährung ab dem 1. November 1999, dem Datum der Mandatsübernahme, eventuell ab dem 29. Januar 2001, dem Datum der Gesuchseinreichung.

b) Der Anspruch einer Prozesspartei auf unentgeltliche Rechtspflege beurteilt sich in erster Linie nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV; unter der Geltung der früheren Bundesverfassung wurde er im Sinne von Mindestanforderungen aus Art. 4 aBV abgeleitet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Bestimmung kann die unentgeltliche Rechtsverbeiständung jederzeit während des Verfahrens beantragt werden. Sie ist, wenn ihre Voraussetzungen gegeben sind, mit Wirkung vom Zeitpunkt an zu bewilligen, in welchem das Gesuch gestellt worden ist, wobei auch die anwaltschaftlichen Bemühungen im Zusammenhang mit einer gleichzeitig eingereichten Rechtsschrift eingeschlossen sind (BGE 120 Ia 14 ff., insb. E. 3f., S. 17 f.). Eine darüber hinausgehende Rückwirkung gestützt auf Art. 4 aBV lehnte das Bundesgericht in BGE 122

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I 203 ff. ab. Da die Norm nach ständiger Rechtsprechung lediglich einen minimalen Schutz bieten soll, ist – so das Bundesgericht – zur Bestimmung der Grenzen des unmittelbar auf die Bundesverfassung gestützten Anspruchs von der Kernfunktion der unentgeltlichen Prozessführung auszugehen. Diese besteht darin, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die zweckdienliche Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen (BGE 120 Ia 14 E. 3d, S. 16). Der Schutz der unbemittelten Partei vor ihrer eigenen Unwissenheit oder Unvorsichtigkeit oder vor mangelnder Beratung seitens des Anwalts gehört dagegen nicht mehr zu den eigentlichen Aufgaben der unentgeltlichen Rechtspflege. Der verfassungsrechtliche Anspruch der bedürftigen Partei auf unentgeltliche Rechtspflege bezieht sich grundsätzlich nur auf die Zukunft; auf bereits entstandene Kosten erstreckt er sich nur, soweit sie sich aus anwaltschaftlichen Leistungen ergeben, die im Hinblick auf den Verfahrensschritt erbracht worden sind, bei dessen Anlass das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestellt wird. Eine darüber hinaus gehende Rückwirkung kommt höchstens dann ausnahmsweise in Betracht, wenn es wegen der zeitlichen Dringlichkeit einer sachlich zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht möglich war, gleichzeitig auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen. Den Kantonen, welche eine Rückwirkung über den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ebenfalls mehrheitlich ablehnen, bleibt es überlassen, zu bestimmen, ob und wieweit sie es im Hinblick auf Härtefälle den Gerichten überlassen wollen, die unentgeltliche Rechtspflege im Einzelfall aus Gründen der Billigkeit rückwirkend zu gewähren (BGE 122 I 206 ff., 208 mit Hinweisen; BGE 120 Ia 16 f. mit Hinweisen, vgl. z.B. für Zürich: Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 2 zu § 90 ZPO mit Hinweisen; zur St.Galler Regelung Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St.Gallen, Bern 1999, N. 5 zu § 286 ZPO St.Gallen).

c) In der geltenden Bündnerischen Zivilprozessordnung (Art. 42– 47a ZPO) ist die Frage, ab welchem Zeitpunkt die unentgeltliche Rechtspflege Wirkungen entfalten soll, nicht geregelt. Die Zivilprozessordnung erfuhr diesbezüglich im Rahmen der Justizreform vom 2. März 2000 keine Änderung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden lehnte in PVG 1987 Nr. 11 einen Anspruch auf rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Verbot der Rückwirkung bestehe, um Missbräuche zu verhindern. Dem Gesuchsteller stehe der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung völlig frei. Falls er während laufendem Prozess um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuche, sei es, weil er erst in diesem Zeitpunkt bedürftig geworden sei, sei es, weil er die frühere Geltendmachung aus Unachtsamkeit versäumt habe, habe er die bis zu diesem Zeitpunkt anfallenden Kosten

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selbst zu tragen. Der Kantonsgerichtsausschuss hatte sich mit der Frage bislang noch nicht zu befassen. Die Regelung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Bündnerischen ZPO geht nach ihrem Wortlaut nicht über den Kerngehalt gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hinaus. Sinn und Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, Unbemittelten zu ermöglichen, ihre Ansprüche vor Gericht geltend zu machen. Sie ist daher im Prinzip nur auf die Zukunft gerichtet. Was die unentgeltliche Prozessführung betrifft, wird sie erst aktuell, wenn die Streitsache beim zuständigen Gericht hängig ist; erst zu diesem Zeitpunkt werden Kostenvorschüsse oder allenfalls Sicherheitsleistungen verlangt.

Ist darüber hinaus eine Rechtsvertretung nötig, ist es grundsätzlich Pflicht des Anwaltes oder der Anwältin, rechtzeitig Abklärungen über die finanziellen Verhältnisse der Klientschaft zu treffen und entweder ausreichende Kostenvorschüsse zu verlangen oder gegebenenfalls auf die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege aufmerksam zu machen und rechtszeitig ein entsprechendes Gesuch zu stellen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 2 zu § 90 ZPO, ZR 52 Nr. 69). Soweit ein Anwalt schon vor seiner Bestellung zum unentgeltlichen Rechtsvertreter für die gesuchstellende Partei tätig gewesen ist, ist der Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege bereits anderweitig erreicht.

Eine rückwirkende Entschädigung für frühere Bemühungen würde darauf hinauslaufen, dass der Anwalt, der aus irgendwelchen Gründen die Prozessvertretung eines wenig bemittelten Klienten übernommen hat, ohne ausreichende Vorschüsse zu verlangen oder schon zu Beginn des Prozesses um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu ersuchen, das dadurch eingegangene wirtschaftliche Risiko auf den Staat abwälzen könnte (BGE 122 I 206 mit Hinweisen auf die Zürcher Praxis; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 2 zu § 90 ZPO mit Hinweisen).

Hinzu kommt, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 42 ZPO zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung erfüllt sein müssen. Nach der Einreichung des Gesuches um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege trifft der zuständige Richter die für die Beurteilung des Gesuchs erforderlichen Abklärungen. Er kann von der zuständigen Gemeinde einen Amtsbericht über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Gesuchstellers anfordern und vom Gesuchsteller und von Dritten Ausweise und Unterlagen verlangen und ihn über seine Verhältnisse, das Prozessthema und seine Beweismittel befragen (Art. 43 Abs. 2 ZPO).

Diese Angaben und Unterlagen sind ungleich schwerer zu überprüfen, wenn dies rückwirkend geschehen muss, zumal sich die Verhältnisse einer Gesuchstellerin oder eines Gesuchstellers im Verlaufe der Zeit ändern können. Für die Regel der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab dem Datum der Gesuchseinreichung spricht somit auch das Kriterium der Überprüfbarkeit. Ausnahme von der Regel der Nichtrückwirkung der unentgeltlichen Rechtspflege sind im Einzelfall denkbar, namentlich dann,

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wenn noch keine wesentlichen Prozesshandlungen vorgenommen wurden und besondere Umstände die rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als gerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Luzern, 1994, N. 4 zu § 131 Abs. 3 ZPO LU, welche dies ausdrücklich vorsieht; vgl. BGE I 206 mit Hinweisen auf die Baselstädtische und die Glarner Praxis.)

d) L. hat das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um anwaltliche Verbeiständung am 29. Januar 2001 gestellt. Zu diesem Zeitpunkt waren die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unbestrittenermassen gegeben. Sie ist daher ab diesem Zeitpunkt zu bewilligen. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass das Gesuch in der Folge für längere Zeit sistiert wurde, weil Vergleichsverhandlungen geführt wurden. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann es nicht angehen, dass eine Partei, welche sich nach Einreichung der Klage beim Vermittleramt während einer gewissen Zeit um eine gütliche Beilegung des Rechtsstreiter bemüht, schlechter fährt als diejenige, welche den Prozess sogleich an das zuständige Gericht prosequiert. Demgegenüber liegen im konkreten Einzelfall keine besonderen Umstände vor, welche darüber hinaus die rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung bereits ab dem 1. November 1999 zu rechtfertigen vermöchte. Aufgrund der finanziellen Situation des Gesuchstellers musste ihm und seinem Anwalt von Anfang an klar gewesen sein, dass er nicht in der Lage sein wird, die Gerichtsund Anwaltskosten im Zusammenhang mit einem Erbteilungsprozess selbst zu begleichen. Wurde der Anwalt im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit gleichwohl tätig, ohne entsprechende Kostenvorschüsse zu verlangen oder aber eine Klage einzuleiten und gleichzeitig ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen, hat er dieses Risiko selbst zu tragen. Die Beschwerde wird demnach teilweise gutgeheissen, Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege ab dem 29. Januar 2001 bewilligt. ZB 02 5 Urteil vom 13. März 2002