Recusal of Tenancy and Lease Arbitration Board Members Based on Colleague Representation

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c) Justizaufsicht

13 – Ausstand von Mitgliedern der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht (Art.14Abs.1VV zum OR;Art.17ff.GVG).

– Sinngemässe Anwendung der materiellund verfahrensrechtlichen Bestimmungen der Art. 17 ff. GVG (Erw. 3).

– Der Umstand allein, dass ein nebenamtlicher Vorsitzender einer Schlichtungsbehörde eine Partei von der eigenen Behörde vertritt, lässt die übrigen Behördenmitglieder nicht generell als befangen erscheinen (Art. 18 lit. g GVG)

(Erw. 4).

– Frage offen gelassen, ob es einem nebenamtlichen Obmann einer Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht untersagt ist, eine Partei vor seiner Behörde zu vertreten (Erw. 5).

Aus den Erwägungen:

3. Die Vollziehungsverordnung zum Schweizerischen Obligationenrecht (Miete und Pacht von Wohnund Geschäftsräumen) vom 30. November 1994 (BR 219.800) enthält keine eigenständige Ausstandsordnung. Statt dessen wird in deren Art. 14 Abs. 1 festgehalten, dass sich der Ausstand eines Mitgliedes der Schlichtungsbehörde grundsätzlich nach den Artikeln 17 ff. des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) richte; grundsätzlich deshalb, weil gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung insoweit eine Ausnahme vorgesehen ist, als die Beratungstätigkeit des Sekretärs keinen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 18 lit. d darstellen soll und es ihm somit nicht verwehrt sei, an einer allfälligen späteren Verhandlung in der Behörde Einsitz zu nehmen. Andere Einschränkungen ergeben sich weder aus dem Gesetzestext noch den Materialien, und es ist auch sonst nichts ersichtlich, was im übrigen Bereich des Verfahrens vor den Schlichtungsbehörden für Miete und Pacht gegen die sinngemässe Anwendung der Ausstandsvorschriften des GVG sprechen würde. Der Umstand, dass nicht einfach auf einzelne Bestimmungen dieses Grundsatzes verwiesen wurde (auf den die Ausstandsgründe enthaltenden Art. 18 GVG etwa), sondern dass ausdrücklich (in der Mehrzahl) die Art. 17 ff. GVG für anwendbar erklärt wurden, zeigt vielmehr, dass die dortige Ordnung insgesamt übernommen werden sollte. Dann aber steht auch nichts entgegen, nebst der zum GVG selbst ergangenen Rechtsprechung zusätzlich die Erkenntnisse heranzuziehen, welche aus der BV und der EMRK zum Anspruch des Einzelnen auf einen unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter gewonnen wurden. Darauf wird zurückzukommen sein.

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Fragen liesse sich bei all dem höchstens, ob angesichts der Vorschrift von Art. 4 VV zum OR (Miete und Pacht von Wohnund Geschäftsräumen), wonach die Aufsicht über die Schlichtungsbehörden für Miete und Pacht dem Departement des Innern und der Volkwirtschaft obliege, dessen Zuständigkeit überall dort bejaht werden müsste, wo im Bereich der Ablehnung von Richtern die Justizaufsichtskammer tätig wird; bei der Anfechtung erstinstanzlicher Zwischenentscheide über bestrittene Ausstandsfragen etwa (vgl. PKG 1990 Nr. 19, S. 73, 1984 Nr. 17, S. 56 ff. und 1983 Nr. 16, S. 83 f.) oder aber in den Fällen von Art. 25 Abs. 2 und 3 GVG, in denen die an sich zuständige Instanz durch andere Richter ergänzt oder gar völlig durch ein Nachbargericht ersetzt wird.

Die Einschaltung des Departementes zur Erfüllung solcher Aufgaben wäre jedoch wenig sachgerecht, schon deshalb, weil dessen Aufsichtsbefugnisse gemäss eigener Einschätzung in der Vernehmlassung vom 15. März 2002, die mit den Absichten des Gesetzgebers übereinstimmt (vgl. B 1994/1995, S. 418, GRP 1994/1995, S. 639), rein administrativer Natur sind. Da zudem der Entscheid über die Ablehnung eines Richters nicht Justizverwaltung, sondern Rechtsprechung ist (vgl. Hauser/ Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, S. 342), erscheint es angesichts der grundsätzlichen Anwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen des GVG vielmehr richtig, dass die Justizaufsichtskammer jene Aufgaben, die ihr durch das GVG und die hiezu ergangene Praxis übertragen wurden, auch im Verfahren vor den Schlichtungsbehörden für Miete und Pacht wahrnimmt.

Gegen eine derartige Lösung besteht umso weniger Bedenken, als ein Vergleich mit den einschlägigen Vorschriften anderer Kantone zeigt, dass sich auch dort in bestrittenen Fällen regelmässig richterliche Behörden mit dem Ausstand von Mitgliedern von Schlichtungsbehörden für Miete und Pacht zu befassen haben (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., S. 343 i. V. m. S. 57; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, S. 74; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, S. 76; Bürgi/ Schläpfer/Hotz/Parolari, Handbuch zur Thurgauer Zivilprozessordnung, Zürich 2000, S. 65;

Barbara Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, S. 86; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 1998, S. 5).

Als Zwischenergebnis steht damit fest, dass gestützt auf den Hinweis in Art. 14 Abs. 1 VV zum OR (Miete und Pacht von Wohnund Geschäftsräumen) die Bestimmungen des GVG über den Ausstand von Gerichtspersonen sowie die hierzu durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auch beim Ausstand von Mitgliedern der Schlichtungsbehörden für Miete und Pacht zu beachten sind und dass insbesondere die Befugnisse, die in jenem Bereich der Justizaufsichtskammer zukommen, auch hier von ihr und

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nicht vom Departement des Innern und der Volkswirtschaft wahrgenommen werden.

4. Im vorliegenden Fall beurteilte die stellvertretende Vorsitzende der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirks X. in ihrer Verfügung vom 19. Februar 2002 ein Ausstandsbegehren, von dem sie ebenfalls betroffen war. Sie verstiess damit gegen die nach dem Gesagten sinngemäss anwendbare Vorschrift von Art. 22 Abs. 1 GVG, wonach über bestrittene Ausstandsfragen – soweit überhaupt noch möglich – die in der Hauptsache zuständige Instanz in Abwesenheit der beanstandeten Person zu entscheiden hat (vgl. auch Hauser/Schweri, a.a.O., S. 342), was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt (vgl. Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., S. 22). Bei dieser Ausgangslage müsste die Sache an sich an die Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. zurückgewiesen werden, damit sie in ordnungsgemässer Besetzung neu über das Ausstandsbegehren befinde (vgl. Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., S. 22). Da indessen in der Eingabe der Q. AG vom 15. Februar 2002 alle Mitglieder der Schlichtungsbehörde (die ordentlichen wie die Stellvertreter) als befangen abgelehnt wurden, hätte hierüber gemäss Art. 14 Abs. 1 VV zum OR (Miete und Pacht von Wohnund Geschäftsräumen) i. V. m. Art. 25 Abs. 2 GVG von allem Anfang an die Justizaufsichtskammer entscheiden müssen. Dies ist nunmehr nachzuholen.

Nach Art. 30 Abs. 1 BV (Art. 58 Abs. 1 aBV) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK besitzt der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Lasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit anderen Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein «rechter Mittler» mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – und im Übrigen auch jener der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichtes von Graubünden zu Art. 18 GVG (vgl. PKG 1980 Nr. 15, S. 59 sowie statt vieler den Beschluss vom 15.6.98 [AB 98 2]) – dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet

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erscheinen (vgl. BGE 127 I 198, 124 I 123, 119 Ia 57, 117 Ia 184, 116 Ia 33 f.; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, S. 35, Rz. 148 ff.; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., S. 68 f.; Merz, a.a.O., S. 76 f.).

Es ist offenkundig und braucht nicht näher begründet zu werden, dass es Rechtsanwalt S., der eine der beiden Parteien vor der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. vertritt, verwehrt wäre, in der gleichen Angelegenheit den ihm an sich zustehenden Vorsitz der angerufenen Instanz zu übernehmen, könnte er doch diesfalls angesichts seines unmittelbaren Interesses am Ausgang des Verfahrens nicht mehr als unbefangen gelten (Art. 18 lit. a GVG; vgl. auch Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., S. 66; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Verfassungsrechliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 92). Rechtsanwalt S. traf denn auch keinerlei Anstalten, in der Streitsache M. gegen die Q. AG als Vorsitzender der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. tätig zu werden; er überliess vielmehr die Verfahrensleitung von allem Anfang an seiner Stellvertreterin K. Gegenteiliges behauptet selbst die

Q. AG nicht. Sie macht hingegen geltend, das Auftreten von Rechtsanwalt S. vor der eigenen Behörde lasse ihre übrigen Mitglieder und Stellvertreter ohne weiteres als befangen erscheinen, mit der Folge, dass sie alle in den Ausstand zu treten hätten und dass die Angelegenheit einer anderen Schlichtungsbehörde unterbreitet werden müsse. Dem vermag die Justizaufsichtskammer nicht beizupflichten.

Hat jemand in einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung als Partei seine Interessen vor einem Gericht zu wahren, bei welchem er selber als Richter oder Aktuar tätig ist, oder muss er sich in einer Strafsache als Angeschuldigter vor dem eigenen Gericht verantworten, kann nicht nur bei Verfahrensbeteiligten, sondern auch bei objektiven Dritten der Eindruck entstehen, dass die mit der Angelegenheit befassten Gerichtsangehörigen aus kollegialer Rücksicht und mit Blick auf eine ungestörte zukünftige Zusammenarbeit nicht mehr in der Lage seien, sie unbesehen der besonderen Beziehungen zum Betroffenen zu beurteilen; es würde also Verdacht aufkommen, dass sachfremde Gesichtspunkte die Entscheidfindung beeinflussen könnten. Darin liegt ein Ausstandsgrund im Sinne von Art.18 lit. g GVG, und es wird deshalb die Befugnis, Recht zu sprechen, in solchen und ähnlichen Fällen nach ständiger Praxis der Justizaufsichtskammer gestützt auf Art. 25 Abs. 2 GVG regelmässig einem Nachbargericht übertragen (vgl. PKG 1990 Nr. 20, S. 78 Mitte und 1980 Nr. 15, S. 60 sowie statt vieler die Beschlüsse vom

26.11.01 [AB 01 19] und vom 28.8.00 [AB 00 4]). Dieses Vorgehen steht denn auch im Einklang mit der Praxis anderer kantonaler Aufsichtsbehörden (vgl. Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., S. 21; Hauser/Schweri, a.a.O., S. 328 f.). – Im vorliegenden Fall gilt es nun aber zu berücksichtigen, dass Rechtsanwalt S.

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in dem vor der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. eingeleiteten Verfahren nicht als Partei einbezogen ist, sondern dass er dort als Rechtsvertreter die Interessen einer der beteiligten Personen (von M.) zu wahren sucht. Der Umstand allein aber, dass ein nebenamtlicher Richter bzw. hier ein nebenamtlicher Vorsitzender einer (nichtrichterlichen) Schlichtungsbehörde in seiner privaten Tätigkeit eine Partei vor der eigenen Behörde als Anwalt vertritt, vermag die Unvoreingenommenheit der mit der Entscheidfindung befassten (übrigen) Behördenmitglieder noch nicht generell in Frage zu stellen (vgl. das Urteil der I. Öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 17. März 1998, abgedruckt in ZBI 1999, S. 136 ff., sowie die weiteren Hinweise auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei Kiener, a.a.O., S. 134 Anm. 321); hierfür müssten schon gewichtigere Anhaltspunkte hinzukommen, wie sie im vorliegenden Fall weder geltend gemacht wurden noch sonstwie ersichtlich sind (vgl. Bühler/ Edelmann/Killer, a.a.O., S. 16; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O.,

S. 71). Auf der anderen Seite ist einzugestehen, dass die Ausübung anwaltlicher und nebenamtlicher richterlicher Tätigkeit durch die gleiche Person heute kritischer betrachtet wird als früher (vgl. Kiener, a.a.O., S. 133 f.). Dem darf nun aber nicht einfach dadurch begegnet werden, dass in extensiver Auslegung der Ausstandsbestimmungen in einer Vielzahl von Fällen ganze Spruchkörper an der Wahrnehmung ihrer Aufgaben gehindert werden und den betroffenen Parteien auf diese Weise ihr verfassungsmässiger Richter entzogen wird. Wenn hier Grenzen gesetzt werden sollen, hat dies durch den Gesetzgeber zu geschehen, indem er Anwälten das Auftreten vor jenem Gericht, dem sie als nebenamtliche Richter angehören, generell verbietet (vgl. Kiener, a.a.O., S. 134 Anm. 320) oder indem er solches wenigstens für näher umschriebene Fälle untersagt, wie es in Graubünden durch die nachträgliche Aufnahme von Art. 17a ins GVG geschehen ist (vgl. überdies Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., S. 15).

Da nach dem Gesagten nichts vorliegt, was nebst dem bereits im Ausstand befindlichen Vorsitzenden sämtliche Angehörigen der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. als befangen erscheinen liesse, kann dem gegen sie gerichteten Ablehnungsbegehren nicht entsprochen werden, und es besteht somit kein Anlass, mit der Beurteilung der Auseinandersetzung zwischen M. und der Q. AG die Schlichtungsbehörde eines Nachbarbezirkes zu betrauen.

5. Für diesen Fall will die Q. AG wenigstens erreichen, das Rechtsanwalt S. im hier interessierenden Verfahren vor der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X., deren Vorsitzender er ist, gestützt auf Art. 17a GVG daran gehindert wird, weiterhin als Anwalt tätig zu bleiben, und dass seine bisherigen Eingaben als nichtig erklärt werden. Wenn schon nach der eben angeführten Bestimmung den Präsidenten und Vizepräsiden-

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ten der Bezirksgerichte sowie den Kreispräsidenten und ihren Stellvertretern das Auftreten als Anwalt vor der eigenen Instanz verboten werde, müsse dies – so die Q. AG – analog ohne weiteres auch für die Vorsitzenden und ihre Stellvertreter der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht gelten. Ob eine solche Schlussfolgerung zulässig ist, kann mit Fug bezweifelt werden, wird doch mit ihr ausser Acht gelassen, dass in das Recht der genannten Person zur Vertretung von Parteien gemäss unmissverständlicher gesetzliche Regelung nur in streitigen Verfahren eingegriffen wird; dies bedeutet aber, dass beispielsweise der ganze Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Art. 17a GVG nicht berührt wird (vgl. GRP 1999/2000, S. 418 f.). Dann aber leuchtet nicht ohne weiteres ein, dass vor den im Gesetz gar nicht erwähnten Schlichtungsbehörden für Miete und Pacht, bei denen es sich erst noch nicht um gerichtliche Instanzen handelt (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, Rz. 1480), die in streitigen Verfahren vor bestimmten Gerichtsbehörden geltenden Zulassungsbeschränkungen massgeblich sein sollen. Abschliessend braucht diese Frage freilich nicht beantwortet zu werden. Da die Verfügung der stellvertretenden Vorsitzenden der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes X. vom 19. Februar 2002 bereits aus einem anderen Grund aufgehoben werden musste, fehlt es hinsichtlich des Begehrens der Q. AG, es sei Rechtsanwalt S. die Vertretung von M. zu verunmöglichen, nunmehr an einem Anfechtungsobjekt. Im Übrigen geht es bei diesem Bestreben ohnehin nicht um einen Bereich, der auf dem Beschwerdeweg (erstinstanzliche Zwischenentscheide über bestrittene Ausstandsfragen etwa) oder direkt (Konstellationen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 und 3 GVG) der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichtes unterbreitet werden könnte. Der Antrag auf Ausschluss von der anwaltlichen Tätigkeit steht vielmehr vor der mit der Sache befassten Instanz erneut zum Entscheid an, bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes

X. also und zwar – nebenbei bemerkt – bei ihr selbst und nicht bei der stellvertretenden Vorsitzenden, geht es doch letztlich, sollte M. entgegen dem Gesagten nicht gültig vertreten sein und der Mangel nicht behoben werden, um das Eintreten oder Nichteintreten auf die Eingaben des für sie handelnden Anwaltes bzw. auf dessen Zulassung in ihrem Namen zu den mündlichen Vorträgen. In diesem Punkt kann also auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden. Um unnötige künftige Weiterzüge zu verhindern, sei schliesslich noch angemerkt, dass keine gesetzliche Grundlage ersichtlich ist, die es erlauben würde, das Erkenntnis einer Schlichtungsbehörde über die Zulassung oder Nichtzulassung anwaltlicher Tätigkeit vor der eigenen Behörde selbständig mit einem Rechtsmittel beim Kantonsgerichtspräsidium oder bei einer der Abteilungen des Kantonsgerichtes anzufechten. AB 02 4 Beschluss vom 7. Mai 2002