Executor Notification Upon Will Submission

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ner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 2. Abteilung, 2. Teilband, 1. Unterteilband, Art. 270–295 ZGB, Bern 1997, N. 43 zu Art. 275 ZGB). Bereitet bloss die Umsetzung der getroffenen Besuchsregelung Schwierigkeiten, drängt es sich insbesondere bei offenen Regelungen vielfach auf, die vom Eheschutzrichter ursprünglich getroffene Ordnung zu präzisieren oder zu ergänzen, ohne aber den bisherigen Rahmen abzuändern (vgl. ZVW 48 1993

S. 12; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 132 zu Art. 275 ZGB). Hiefür ist bei bestehenden Eheschutzmassnahmen wiederum der Eheschutzrichter zuständig. Dieser kann selbst zur Ermahnung und Vermittlung bei Schwierigkeiten in der Abwicklung des persönlichen Verkehrs angerufen werden (vgl. ZR 1973 Nr. 46; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 42 und 112 zu Art. 275 ZGB).

c) Von der Änderung und Präzisierung der Besuchsrechtsregelung zu unterscheiden ist freilich die Vollstreckung des eheschutzrichterlich geregelten persönlichen Verkehrs. Der persönliche Verkehr als solcher ist der Natur der Sache nach zwar nicht vollstreckbar, wohl aber die Verpflichtung des Belasteten, den persönlichen Verkehr zu dulden und die nötigen Vorkehrungen zu treffen (ZVW 48 1993 S. 12). Die Vollstreckung des gerichtlich geregelten persönlichen Verkehrs erfolgt dabei nach kantonalem Zivilprozessrecht (vgl. für den Kanton Graubünden PKG 1997 Nr. 16). Selbstredend ist im Vollstreckungsverfahren auch keine Einschränkung oder Neuordnung der Besuchsregelung möglich. PZ 01 146 26. Oktober 2001

35 – Eröffnung letztwilliger Verfügungen; Prüfungsbefugnis des Kreispräsidenten (Art. 517 ZGB, Art. 556 ff. ZGB, Art. 9 Ziff. 4 f. EGzZGB). Der Kreispräsident hat alle eingelieferten Schriftstücke zu eröffnen, und zwar ohne vorgängige Prüfung der formellen oder materiellen Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen. Die Ernennung zum Willensvollstrecker ist der betroffenen Person anzuzeigen. Sie hat selbst dann zu erfolgen, wenn eine letztwillige Verfügung ungültig oder anfechtbar erscheint oder in einer jüngeren Verfügung die frühere Einsetzung eines Willensvollstreckers widerrufen wird. Die Ungültigkeit der Einsetzung eines Willensvollstreckers kann nur vom ordentlichen Zivilrichter festgestellt werden.

Aus den Erwägungen:

2.a) Gemäss Art. 9 Ziff. 4 EGzZGB ist der Kreispräsident zuständig für die Mitteilung der Ernennung zum Willensvollstrecker gemäss Art. 517 ZGB. Im Weiteren erstreckt sich seine Zuständigkeit gemäss Art. 9 Ziff. 5

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EGzZGB allgemein auf die Anordnung von Massnahmen zur Sicherung des Erbganges gemäss Art. 551–559 ZGB. Die Testamentseröffnung nach Art. 556 ff. ZGB stellt eine dieser sichernden Massnahmen dar.

b) Kantonale Ausführungsvorschriften, welche das Verfahren der Testamentseröffnung näher regeln, gehören in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dabei werden nicht wie im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit zivilrechtliche Verhältnisse durch ein kontradiktorisches Verfahren endgültig und dauernd geregelt. Zwar sind die Akte der zuständigen Behörden ebenfalls auf die Verwirklichung der Privatrechtsordnung gerichtet, indem der Staat präventiv für die Sicherung und Gewährleistung der Ansprüche des Einzelnen sorgt. Das Verfahren umfasst hingegen nichtstreitige Rechtssachen (BGE 98 II 148 ff.; Peter Herzer, Die Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen in der Praxis der Kantone, Zürich 1976, S. 43; Andreas Kley-Struller, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 43 f.). Gemäss Art. 10 EGzZGB gelten für die freiwillige Gerichtsbarkeit die Vorschriften des summarischen Verfahrens (Art. 137 ff. ZPO) sinngemäss.

Rechtsmittel sind im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich zulässig. Das Prüfungsrecht der Rechtsmittelinstanz geht dabei allerdings nicht weiter als die Kognitionsbefugnis der ersten Instanz. Ein Rechtsmittelverfahren ist immer auf die Verfahrensfrage beschränkt, da es im nichtstreitigen Verfahren nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz ist, über materiellrechtliche Fragen zu entscheiden, selbst wenn die Rechtsmittelinstanz ein Gericht ist (Herzer, a. a. O., S. 139).

c) Die erbrechtlichen Sicherungsmassnahmen dienen einerseits der Sicherung, Feststellung und Kundgabe des letzten Willens des Erblassers und anderseits der provisorischen, materiell unpräjudizierlichen Ordnung des Erbganges. Zu diesem Zweck statuiert das Gesetz die allgemeine Pflicht zur Einlieferung der letztwilligen Verfügungen an die Eröffnungsbehörde (Art. 556 Abs. 1 und 2 ZGB), die Pflicht dieser Behörde zur Eröffnung dieser Verfügungen in Gegenwart der Erben (Art. 557 ZGB) sowie das Erfordernis, allen Beteiligten jene Bestimmungen der Verfügungen mitzuteilen, die sie angehen (Art. 558 ZGB). Die gesetzliche Einlieferungspflicht verlangt, dass jede letztwillige Verfügung eingeliefert wird, auch die als ungültig oder anfechtbar erachteten Verfügungen. Die Eröffnungsbehörde muss anschliessend alle eingelieferten Schriftstücke, die möglicherweise als Testament in Frage kommen, eröffnen, auch wenn eines das andere aufheben sollte. Eine vorgängige Prüfung der formellen oder materiellen Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen steht der Eröffnungsbehörde demnach nicht zu. Sie hat lediglich zu prüfen, ob die vorhandenen Urkunden überhaupt die Merkmale einer letztwilligen Verfügung tragen (PKG 1990 Nr. 52; Tuor/ Picenoni, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1964, N. 1 ff. der Vorbemerkungen zu den Art. 556 – 560 ZGB; Herzer, a. a. O., S. 45). Die Tätigkeit der

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Behörden beschränkt sich in diesem Sinn auf die Sicherung des Erbganges und die Erhaltung des Nachlasses. Die Frage, was in den Nachlass gehört, sowie jene der Gültigkeit testamentarischer Klauseln wird dagegen endgültig vom Zivilrichter entschieden. Die Verfügungen der Eröffnungsbehörden erfolgen demnach immer unter dem Vorbehalt der Beurteilung der materiellen Rechtslage durch den ordentlichen Richter (Escher, Zürcher Kommentar zum ZGB, 3. Auflage, Zürich 1960, N. 1 der Vorbemerkungen zu den Sicherungsmassregeln).

d) Die Eröffnung letztwilliger Verfügungen bildet die Voraussetzung zur Mitteilung eines darin angeordneten Willensvollstreckermandats durch den Kreispräsidenten. Die Ernennung zum Willensvollstrecker ist der betroffenen Person von Amtes wegen mitzuteilen (Art. 517 Abs. 2 ZGB). Die Mitteilung muss selbst dann erfolgen, wenn eine letztwillige Verfügung ungültig oder anfechtbar erscheint oder wenn mehrere Verfügungen vorliegen und in der jüngeren die frühere Ernennung eines Willensvollstreckers widerrufen wird. Durch die amtliche Mitteilung eines Willensvollstreckermandats und die Annahme seitens der eingesetzten Person ist die Einsetzung des Willensvollstreckers gültig erfolgt und gilt solange, bis eine allfällige Ungültigkeit durch den Zivilrichter festgestellt wird. Die mitteilende Behörde hat keine Kognitionsbefugnis, ob die Einsetzung des Willensvollstreckers rechtsgültig ist oder nicht (BGE 91 II 177 ff., 90 II 384 f.; PKG 1989 Nr. 61; Karrer, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, N. 11 und N. 17 zu Art. 517 ZGB; Tuor, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1952, N. 7 zu Art. 517 ZGB).

3.a) Mit dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent geltend, im Verzicht auf die Einsetzung eines Willensvollstreckers im Erbvertrag vom

28. Februar 2000 sei der Widerruf der Testamentsklausel vom 18. April 1998, in welcher Rechtsanwalt X. zum Willensvollstrecker ernannt worden war, zu erblicken. Somit liege keine gültige Klausel für die Einsetzung eines Willensvollstreckers vor, so dass Ziffer 2 der Verfügung des Kreispräsidenten Y. vom 9. November 2000 aufzuheben sei.

b) Bei der Frage der Rechtmässigkeit der Einsetzung eines Willensvollstreckers handelt es sich um eine materiellrechtliche Frage, zu deren Beantwortung eine Auslegung des entsprechenden Testamentes und des zeitlich später verfassten Erbvertrages vorgenommen werden muss. Über eine Auslegungsfrage hat nun aber der Kreispräsident aufgrund des Gesagten nicht zu entscheiden, da ihm diesbezüglich keine Kognitionsbefugnis zusteht. Er war im Gegenteil verpflichtet, dem Betroffenen die Ernennung zum Willensvollstrecker von Amtes wegen mitzuteilen und durfte nicht prüfen, ob eine entsprechende Testamentsklausel gültig war oder nicht … PZ 00 128 Verfügung vom 24. Januar 2001