Mandatory Oral Hearing in Marital Protection Proceedings

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schenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, S. 255 N. 401; Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, S. 189 N. 52 mit weiteren Hinweisen). Die Verfahrensgarantien, die Art.

6 Ziff. 1 EMKR für das Verfahren in zivilrechtlichen Streitigkeiten vorsieht, greifen demnach vorliegend nicht. Schlussfolgernd ist festzuhalten, dass die vorliegende Vollzugshandlung in Beachtung von Art. 6 EMRK und Art. 98a OG letztinstanzlich nicht durch ein kantonales Gericht beurteilt werden muss. Damit ist die Zuständigkeit des Kantonsgerichtsausschusses gemäss Art. 183a StPO bereits deshalb nicht gegeben, weil eine letztinstanzliche gerichtliche Beurteilung nicht zwingend ist. Offen gelassen kann daher, ob es sich bei der Anordnung zum Strafantritt überhaupt um eine anfechtbare Verfügung handelt … VB 01 17 Urteil vom 7. November 2001

III. Entscheide des Kantonsgerichtspräsidiums

32 – Eheschutz. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidenten ist in aller Regel zwingend (Art. 6 EMRK, Art. 172 Abs. 2 ZGB).

Aus den Erwägungen:

1. Der Rekurrent beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Zur Begründung wird geltend gemacht, der Bezirksgerichtspräsident X. habe in unzulässiger Weise von der wiederholt beantragten Befragung der Parteien abgesehen. Damit sei das rechtliche Gehör des Rekurrenten verletzt worden.

a) Eheschutzmassnahmen sind von ihrem Sinn und Zweck her auf Aussöhnung der Ehegatten, auf Vermeidung künftiger oder Behebung bestehender Schwierigkeiten ausgerichtet und wollen verhindern, dass die Uneinigkeit zur völligen Entfremdung führt (BGE 116 II 21 E. 4 S. 28 mit Hinweisen). Nach Art. 172 Abs. 2 ZGB mahnt der Richter die Ehegatten an ihre Pflichten und versucht, sie zu versöhnen. Mit dieser Aufgabe ist zwangsläufig eine mündliche Anhörung verbunden. Auch der Entscheid darüber, ob die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts berechtigt ist (Art. 175 ZGB), lässt sich regelmässig nicht treffen, ohne dass sich der Richter von den Parteien einen persönlichen Eindruck verschafft hat. Im Allgemeinen bedarf schliesslich auch die Klärung des Sachverhalts für die Anordnung der ver-

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schiedenen Eheschutzmassnahmen der Befragung der Parteien. Der Eheschutzrichter hat von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen und hat – soweit erforderlich – ergänzende richterliche Abklärungen zu machen (vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, Teilband II 1 c, Art. 159 –180 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 8 zu Art. 180 ZGB). Sodann haben die Parteien Anspruch auf Beteiligung bei der Beweisabnahme (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, II/1/2, Art. 159 –180 ZGB, 2. Aufl., Bern 1999, N. 13 zu Art. 180 ZGB). Angesichts der im summarischen Verfahren enthaltenen Beweismittelbeschränkung ist nebst dem Urkundenbeweis gerade die formelle persönliche Befragung von erheblicher Bedeutung (Bräm/Hasenböhler, a. a. O., N. 10 zu Art. 180 ZGB). Ein Recht auf persönliche Teilnahme, d. h. auf mündliche Verhandlung, leitet sich für eherechtliche Verfahren schliesslich auch aus Art. 6 EMRK ab (vgl. Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz,

2. Aufl., Bern 1999, S. 184 f.).Aus den dargelegten Gründen ist – wie nun auch in einem neueren Entscheid des Bundesgerichts (Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Juli 2001, 5P. 186/2001) festgehalten wird – die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Eheschutzverfahren in aller Regel zwingend (vgl. dazu auch die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 16. August 2001, PZ 01 87).

b) Im vorliegenden Fall fand vor dem Bezirksgerichtspräsidium unbestrittenermassen keine mündliche Verhandlung statt. Besondere Umstände, die im Hinblick auf eine mögliche Ausnahme vom Grundsatz der zwingenden mündlichen Anhörung zu prüfen wären, wurden nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich. Namentlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent ausdrücklich auf sein Recht auf mündliche Anhörung verzichtet hat. B. liess wiederholt auf das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung hinweisen. Das vorinstanzliche Verfahren genügt somit den konventionsund verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist rein formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Der Ansprecher muss nicht zusätzlich ein materielles Interesse nachweisen (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, N. 85 zu § 31). Gründe, welche es rechtfertigen würden, den Mangel durch das Rechtsmittelverfahren als geheilt zu erachten (vgl. BGE 126 I 72, 125 I 219 ff.), sind vorliegend nicht gegeben. Der Rekurs wird demnach gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit anschliessender Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. PZ 01 133 Verfügung vom 6. September 2001