Appealability of Arrest Security Deposit and Recoverable Legal Fees

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15 – Arrestkaution (Art. 273 Abs. 1 SchKG, Art. 62 GebVSchKG, Art.

17 Abs. 1 Ziff. 4 GVVzSchKG). Die Auferlegung einer Arrestkaution ist durch den Arrestgläubiger nachArt. 17Abs. 1 Ziff. 4 SchKG mit Beschwerde selbständig anfechtbar. Die Arrestkaution kann auch den Schaden sicherstellen, welcher dem Schuldner durch den Beizug eines Rechtsvertreters im Arrestverfahren erwächst. Massgebend ist das Honorar nach Zeitaufwand des Rechtsvertreters, nicht aber ein zwischen dem Arrestschuldner und seinem Anwalt vereinbarter Interessenwertzuschlag. Den Arrestschuldner trifft insoweit eine Schadenminderungspflicht.

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 Ziff. 4 GVV zum SchKG beurteilt der Kantonsgerichtsausschuss Beschwerden gegen den Entscheid über die Sicherheitsleistung gemäss Artikel 273 Absatz 1 des Bundesgesetzes. Auf Grund des Titels der angefochtenen Entscheidung «Prozessleitende Verfügung und Anordnung einer Sicherstellung» könnte man annehmen, dass es sich dabei um ein prozessleitendes Zwischenerkenntnis in einem Arresteinspracheverfahren handelt. Das trifft nur bedingt zu. Im Verhältnis zur Arrestbewilligung mit Arrestbefehl vom 14. November 2000 handelt es sich bei der nachgehenden Verfügung vom 21. Dezember 2000 – soweit es um die Arrestkaution geht (Dispositiv Ziff. 4) – um eine selbständige, die Arrestbewilligung ergänzende Entscheidung. Inhaltlich ist sie dergestalt, dass die Aufrechterhaltung des Arrests von ihrer Erfüllung abhängig gemacht wird. Wird ihr nicht nachgelebt, fällt der früher angeordnete Arrest androhungsgemäss dahin, und es wird, als weitere Folge, das Arresteinspracheverfahren gegenstandslos. Insoweit die angefochtene Verfügung der Arrestgläubigerin eine Arrestkaution auferlegt, ist sie daher nach Art. 17 Abs. 1 Ziff. 4 GVV zum SchKG selbständig anfechtbar (vgl. auch Károly Christian Köpe, Zur Dogmatik des Arrestbewilligungsverfahrens, Diss., Zürich 1991, S. 54; Walter A. Stoffel, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N. 29 zu Art. 273 SchKG). … 3.a) Die von der Vorinstanz verfügte Kautionshöhe von Fr. 75 375.– setzt sich zusammen aus den Teilbeträgen:

– Fr. 9375.– für den geschätzten Mehrzins von 11/4 %, den der Arrestschuldner für die Belehnung der verarrestierten Liegenschaft zufolge der Verfügungsbeschränkung während der mutmasslichen Dauer des Arrestbewilligungsverfahrens von 6 Monaten zu bezahlen hat;

– Fr. 6000.– Anwaltshonorar für das Arrestbewilligungsverfahren (20 Stunden zu einem auf Fr. 300.– erhöhten Stundenansatz);

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– Fr. 60 000.– Interessewertzuschlag zum Anwaltshonorar für das Arrestbewilligungsverfahren, basierend auf einem Streitwert von Fr. 3 Mio.

Abgelehnt hat die Vorinstanz hingegen den Antrag des Arrestschuldners auf Sicherstellung der Rechtsvertretungskosten für das Arrestprosequierungsverfahren in behaupteter Höhe von Fr. 96 000.–. Diese Ablehnung ist seitens des Arrestschuldners unangefochten geblieben.

b) Die Beschwerdeführerin wehrt sich einzig gegen die Berücksichtigung eines Interessewertzuschlages von Fr. 60 000.– zum Anwaltshonorar für das Arrestbewilligungsverfahren. Sie macht geltend, Art. 62 GebVSchKG schliesse die Zusprechung eines Interessewertzuschlages aus. Da im Arrestbewilligungsverfahren über die Forderung nicht materiell entschieden werde, sei auch nach der Honorarordnung des bündnerischen Anwaltsverbandes die Erhebung eines Interessewertzuschlages nicht gerechtfertigt, was vorliegend umso mehr gelten müsse, weil der Interessewertzuschlag im Hauptverfahren geltend gemacht werden könne und eine zweifache Erhebung ausgeschlossen sei. Falls dennoch ein Interessewert zu berücksichtigen sei, müsse dieser weit tiefer liegen, da zum einen der Wert der verarrestierten Liegenschaft nicht auf 3 Mio. sondern nur auf 2,1 Mio. Franken geschätzt sei und zum anderen der Zuschlag nach der Honorarordnung in einem angemessen Verhältnis zum Honorar nach Zeitaufwand stehen müsse, was bei einem Verhältnis von 10 zu 1 nicht zutreffe.

Dem hält der Arrestschuldner im Wesentlichen entgegen, es sei unerheblich, ob Art. 62 GebVSchKG einen Interessewertzuschlag zulasse. Auch die notorische Tatsache, dass gerade in Summarverfahren die effektiven Verteidigungskosten oftmals durch die ausseramtliche Entschädigung nicht gedeckt würden, ändere nichts daran, dass die vollen Rechtsvertretungskosten tatsächlich anfallen würden und als Arrestschaden zu gelten hätten. Die Honorarordnung des bündnerischen Anwaltsverbandes kenne keinerlei Einschränkungen bezüglich Summarsachen. Im Übrigen sei sowohl nach dem Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung unzutreffend, dass Art. 62 GebVSchKG die Berücksichtigung eines Interessewertzuschlages verbiete.

c) Hinsichtlich der Entscheidung betreffend Verfahrenskosten und Parteientschädigung im Arrestbewilligungsverfahren kommt Art. 122 ZPO nicht zum Zuge. Anwendbar ist primär Bundesrecht, da nicht im Sinne von Art. 26 GVV zum SchKG gesagt werden kann, es könne den bundesrechtlichen Bestimmungen (gar) nichts entnommen werden, legt doch Art. 62 GebVSchKG fest, dass das Gericht in betreibungsrechtlichen Summarsachen der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen kann. Interpretationsbedarf besteht hier nicht dem Grundsatz

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nach, sondern allenfalls hinsichtlich des Inhalts der bundesrechtlichen Begriffe «Zeitversäumnisse und Auslagen» sowie namentlich der «Angemessenheit». Allein durch die ersatzweise Anwendung von Art. 122 Abs. 2 ZPO wäre auch insofern nichts gewonnen, als sich aus dessen Wortlaut ebenso wenig ergibt, was unter angemessener Entschädigung zu verstehen ist. Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO sind «alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten» zu ersetzen. Nimmt die Partei einen patentierten Rechtsanwalt in Anspruch, hat die Praxis für die Bemessung der durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten die Honorarordnung des bündnerischen Anwaltsverbandes für anwendbar erklärt.

In analoger Weise kann man sich bei der Auslegung der Angemessenheit im Sinne von Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG behelfen. Wenn der kantonale Anwaltstarif beziehungsweise die Honorarordnung des Anwaltsverbandes zur Auslegung herangezogen wird – woran festzuhalten ist – so geschieht dies aber lediglich hilfsweise, in Ausfüllung einer bundesrechtlichen Rahmenvorschrift und nur soweit sie sich in den Schranken der Angemessenheit von Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG hält (BlSchK 1989 Nr. 13, 1985 Nr. 11, 1976 Nr. 32, 1974 Nr. 41, 1973 Nr. 18). Art. 122 ZPO gelangt demzufolge nicht zur Anwendung (insofern zu weit gehend:

PKG 1990 Nr. 32; zutreffend hingegen PKG 1973 Nr. 19, wo, in analoger Anwendung der Praxis zur Auslegung von altArt. 137 ZPO, die Honorarordnung für die Auslegung der Angemessenheit nach altArt. 68 GebT herangezogen wird). Als allgemeine Berechnungsgrundlage gilt nach der Honorarordnung des bündnerischen Anwaltsverbandes vom 30. Mai 1997 (HO): der nach den Umständen gebotene Zeitaufwand, die Schwierigkeit und Bedeutung der Sache, die mit der Sache verbundene Verantwortung und die eigene Kostenstruktur des Anwalts. Die Honorarordnung steht somit nicht auf der Grundlage des Streitoder Interessewerts.

Letzterer kann wohl zusätzlich zum Honorar nach Zeitaufwand erhoben werden, muss aber zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen (Art. 2 und 5 HO). Auch wenn die bündnerische Honorarordnung für das summarische Verfahren keine spezielle Bemessungsgrundlage zur Verfügung stellt, können doch auf Grund der allgemeinen Bemessungsgrundsätze, dass nur der gebotene Zeitaufwand in Rechnung gestellt werden darf und ausserdem die Bedeutung der Sache (für den Mandanten) zu berücksichtigen ist, Schlüsse auf die Tarifierung einer Summarsache gezogen werden.

Der Aufwand für den Rechtsanwalt und die Bedeutung für den Klienten sind nämlich in der Regel bei der betreibungsrechtlichen Summarsache geringer als im ordentlichen Zivilverfahren, wo der definitive Rechtsverlust droht. Die allgemeinen Bemessungsgrundsätze der Honorarordnung erlauben somit zweifellos eine Konkretisierung der nach Art. 62 GebVSchKG vorgeschriebenen Angemessenheit. Ihrer Anwendung im Sinne einer Richtlinie und unverbindlichen Bemessungshilfe steht das Bundesrecht daher nicht entgegen (BlSchK 1974 Nr.

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41; ZBJV 1982 S. 55 f.). Im Gegensatz zur früheren Gebührenordnung des SchKG (Art. 68 GebT) sind nunmehr alle Summarsachen im Sinne von Art. 25 Ziff. 2 SchKG, also auch das Arrestverfahren, ausdrücklich der Entschädigungsfolge nach Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG unterstellt.

Die Regelung der Berechnung des Streitwertzuschlages nach der Honorarordnung ist auf den ordentlichen Zivilprozess zugeschnitten und kann im summarischen Rechtsöffnungsverfahren nicht uneingeschränkt Anwendung finden (PKG 1973 Nr. 19 E. 4.a). Daran ist auch für das Arrestverfahren festzuhalten. Ein starrer, nur vom Streitwert abhängiger Entschädigungstarif ist ungeeignet für die Bestimmung dessen, was im Sinne des Gebührentarifs zum SchKG angemessen ist. Demgemäss werden die Entschädigungen für summarische Verfahren in anderen Gebührenordnungen wesentlich tiefer als bei ordentlichen Verfahren angesetzt (vgl. SJZ 68 1972 Nr. 42 S. 111; § 5 der Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren vom 10. Juni 1987). Soweit es das Prozessverhältnis zwischen den Parteien – nicht dasjenige einer Partei zu ihrem Rechtsanwalt

– betrifft, will Art. 62 GebVSchKG eine abschliessende Schadensregelung für Summarverfahren treffen. Diese muss – soweit den mittelbaren Verfahrensschaden betreffend – auch für die Festsetzung der Arrestkaution nach Art. 273 SchKG wegleitend sein. Der Ansicht des Beschwerdegegners, die Honorarvereinbarung zwischen ihm und seinem Anwalt unterliege der freien Vereinbarung, und welches die für den entsprechenden Arrestschaden vom Arrestgläubiger zu tragenden Auslagen seien, bestimme sich daher ausschliesslich und ohne weitere Prüfung nach dem Auftragsverhältnis zwischen dem Arrestschuldner und seinem Anwalt, ist zu widersprechen. Wollte man dieser Argumentation folgen, wäre es ins Belieben des Arrestschuldners gestellt, durch Abrede mit seinem Rechtsvertreter den Schaden in die Höhe zu treiben. Das kann – unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten im Verhältnis zum Arrestgläubiger – nicht sein. Den Arrestschuldner trifft eine Schadenminderungspflicht; er ist auf den Ersatz dessen beschränkt, was für die Durchsetzung seines Rechtsstandpunkts im summarischen Arrestbewilligungsverfahren notwendig und angemessen ist (PKG 1973 Nr. 20 E. 2). Hält er sich im Verhältnis zu seinem Rechtsvertreter nicht daran, hat er die Mehrkosten selbst zu tragen. In diesem Umfang kann unnötiger Schaden auch nicht Grundlage für die Bemessung der Arrestkaution sein.

Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei allein schon auf Grund der Komplexität des Falles in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die Erhebung eines Interessewertzuschlages statthaft, übersieht, dass sich diese Komplexität nur auf das Arrestbewilligungsverfahren bezieht und dort durch die Tatsache, dass bloss eine Glaubhaftigkeitsprüfung stattfindet, relativiert wird. Der so verstandenen Fallkomplexität sowie dem Aspekt der

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zeitlichen Dringlichkeit des Arrestbewilligungsverfahrens ist vom Vorderrichter dadurch genügend Rechnung getragen worden, dass er gegenüber dem normalen Stundenansatz von Fr. 200.– einen erhöhten Ansatz von Fr. 300.– veranschlagt hat. SKG 01 6 Urteil vom 29. Januar 2001

16 – Arrest; Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 278 Abs. 3 SchKG, Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). Echte Noven können vom Arrestgläubiger im Arrestbeschwerdeverfahren letztmöglich mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist geltend gemacht werden. Gleiches gilt für den Konkursgläubiger in Beschwerdeverfahren in Konkurssachen.

Aus den Erwägungen:

2.b) Bei den nachträglichen Vorbringen der Beschwerdeführer vom

7. Februar 2001, 14. Februar 2001 und 17. April 2001 handelt es sich durchwegs um echte Nova.

Der Arresteinspracheentscheid kann gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG innert 10 Tagen an die obere Gerichtsinstanz weitergezogen werden, wobei vor der Rechtsmittelinstanz neue Tatsachen geltend gemacht werden können. Damit sind nur echte Nova gemeint (Hans Reiser, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998,

N. 46 zu Art. 278 SchKG; Walter A. Stoffel, AJP 1996 S. 1411). Die Geltendmachung echter Nova ist zeitlich befristet. Der letzte Tag der Rechtsmittelfrist – vorliegend der 2. Januar 2001 – stellt den letztmöglichen Zeitpunkt dar, um derartige neue Tatsachen vorzutragen; ein Nachbessern innert der Weiterziehungsfrist dürfte zulässig sein (vgl. Jürgen Brönnimann, in Festschrift Walder, Zürich 1994, S. 442), wobei vorausgesetzt ist, dass sich die neuen Tatsachen verwirklicht haben. Der Zweck dieses verfahrensrechtlichen Aspekts ist klar. Es muss im Sinne der Eventualmaxime einen Zeitpunkt geben, auf den die Rechtsmittelinstanz in tatsächlicher Hinsicht abstellen kann. Es kann namentlich nicht ins Belieben einer Partei gestellt sein, während eines Verfahrens beliebig neue Tatsachen zu schaffen und vorzutragen, um damit das Verfahren hinauszuzögern oder neue Rechtslagen zu schaffen. Zu jeder neuen Eingabe müsste die Gegenpartei grundsätzlich zur Vernehmlassung eingeladen werden, so dass man bei zeitlich unbeschränkter Zulassung neuer Vorträge Gefahr liefe, nie zu einem Entscheid zu kommen. Es muss eine zeitliche Schranke geben. Dies kann nur die Rechtsmittelfrist sein. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 18 GVVzSchKG in Verbindung mit Art. 98 Ziff. 1 ZPO, wonach neue Urkunden noch innert ei-