Appeal Route for Evidence Preservation Discontinuation Order

PKG 2001 12

1999/2000 S. 426).Aus einer Gesamtwürdigung geht indessen klar hervor, dass der Kantonsgerichtsausschuss im neuen Recht nicht mehr als Beschwerdeinstanz vorgesehen war und im Zuge der Revision eine Anpassung von Art. 232 ZPO an die neue Rechtsmittelordnung durch Streichung von Ziff. 6 offensichtlich vergessen ging. Die Belassung von Art. 232 Ziff. 6 ZPO in der bisherigen Form erweist sich mithin als gesetzgeberisches Versehen.Vielmehr steht dem Rechtsuchenden nach revidiertem Recht gegen einen Amtsbefehl des Kreispräsidenten nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO einzig die in nArt. 263 ZPO statuierte Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten zur Verfügung. ZB 01 11 Urteil vom 14. Februar 2001

12 – Sicherstellung eines gefährdeten Beweises (Art. 209 ff.

ZPO, Art. 237 ZPO). Die Abschreibung eines Verfahrens zur Sicherstellung eines gefährdeten Beweises ist eine Verfügung über Anordnung und Vollzug von Beweissicherungen im Sinne von Art. 212 ZPO. Dagegen kann innert 20 Tagen Beschwerde beim betreffenden Gerichtsausschuss geführt werden. Eine falsche Rechtsmittelbelehrung begründet keine neuen Rechtsmittel und Zuständigkeiten.

Aus den Erwägungen:

2.c) Wenn Gefahr besteht, dass bei längerer Verzögerung ein Beweismittel verloren geht oder sein Gebrauch wesentlich erschwert wird, kann unabhängig davon, ob ein Streit schon anhängig ist oder nicht, die sofortige vorsorgliche Erhebung verlangt werden (Art. 209 Abs. 1 ZPO). Ist ein Streit schon anhängig, ist das Gesuch schriftlich an den Präsidenten des betreffenden Gerichts zu richten (Art. 210 Abs. 1 ZPO). In einer noch nicht anhängigen Streitsache dagegen ist das Gesuch vorbehältlich Art. 52 Abs. 1 ZPO an den Präsidenten des Kreises zu richten, in dem sich der fragliche Zeuge oder

Gegenstand befindet (Art. 210 Abs. 2 ZPO). Die Sicherstellung eines Beweises dient der Vorbereitung eines Prozesses. Eine Abschreibungsverfügung in einem solchen Verfahren stellt nun aber keine Entscheidung bezüglich des eingeklagten Anspruches dar, ebenso wenig einen Entscheid über Prozessvoraussetzungen oder die gehörige Klageeinleitung. Vielmehr handelt es sich um eine Präsidialverfügung im Sinne der Sicherstellung eines gefährdeten Beweises nach Art. 209 ff. ZPO und nicht um ein das Klageverfahren zu Ende führendes Sachoder Prozessurteil. Solche Verfügungen kennen nach der bündnerischen Zivilprozessordnung aber eine eigene Rechtsmittelordnung. Verfügungen über Anordnung und Vollzug von Beweissicherungen unterliegen in anhängigen Fällen – sowohl nach altem als auch nach neuem Recht

– der Beschwerde gemäss Art. 237 ZPO (Art. 212 Abs. 1 ZPO). Danach kann

12 PKG 2001

gegen prozessleitende und vorsorgliche Präsidialverfügungen innert 20 Tagen beim betreffenden Gerichtsausschuss Beschwerde geführt werden (Art. 237 Abs. 1 ZPO).

d) Vorliegend hatten die Beschwerdeführer nach Einreichung der Vermittlungsbegehren gemäss Art. 210 Abs. 1 ZPO den Bezirksgerichtspräsidenten um die Sicherstellung eines gefährdeten Beweises ersucht. Diese war alsdann angeordnet und nach der Bezeichnung der Experten auch vollzogen worden. Mit der aufgrund des Klagerückzugs erlassenen Abschreibungsverfügung schloss der Bezirksgerichtspräsident M. den Vollzug der vorläufigen Beweissicherung – im Rahmen des zurückgezogenen Klageverfahrens – ab. Eine Abschreibungsverfügung des vorsorglichen Beweissicherungsverfahrens stellt selbst nach Klagerückzug noch eine Handlung im Rahmen einer Beweissicherung in einem hängigen Fall dar. Folglich unterliegt sie wie alle im Zusammenhang mit der Beweissicherung erlassenen Verfügungen der in Art. 212 ZPO als lex specialis ausgestalteten Rechtsmittelordnung. Diese sieht in Art. 212 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 237 Abs. 1 ZPO die Präsidialbeschwerde an den Ausschuss des jeweiligen Gerichtes vor. Weil die Abschreibungsverfügung vom Bezirksgerichtspräsidenten M. erlassen wurde, hätte im vorliegenden Fall die Beschwerde innert 20 Tagen an den Bezirksgerichtsausschuss M. gerichtet werden müssen. Ein beschwerdefähiger Entscheid im Sinne von Art. 232 ZPO an den Kantonsgerichtsausschuss liegt demgegenüber nicht vor, weil die Abschreibung des Beweissicherungsverfahrens kein Hauptverfahren darstellt. Der angerufene Kantonsgerichtsausschuss ist folglich im vorliegenden Fall nicht zuständig. Auf die eingereichte Beschwerde kann daher grundsätzlich nicht eingetreten werden.

e) Daran kann auch die vom Bezirksgerichtspräsidenten in der Abschreibungsverfügung erteilte falsche Rechtsmittelbelehrung, wonach gegen den Entscheid innert 20 Tagen seit der Mitteilung beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwerde erhoben werden könne, nichts ändern (vgl. BGE 100 Ib

119 f., 92 I 77). Eine falsche Rechtsmittelbelehrung vermag keine neuen Rechtsmittel zu begründen und schafft damit auch keine neuen Zuständigkeiten beim Kantonsgerichtsausschuss (vgl. BGE 108 III 25 f.; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, S. 374). ZB 00 43 Urteil vom 29. Januar 2001