Eligibility for Free Legal Aid in Private Criminal Prosecution

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10 – Unentgeltliche Rechtspflege im Privatstrafklageverfahren (Art. 162 ff. StPO, Art. 42 ff. ZPO).

– Anwendbare Bestimmungen (Erw.1).

– Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht bereits im Sühneverfahren. Über die Anspruchsberechtigung hat der Präsident des in der Hauptsache zuständigen Gerichts zu befinden (Erw. 2.b).

– Zum Kriterium der Aussichtslosigkeit. Die Strafzumessung ist Teil des Prozesses. Hat der Angeklagte die Chance, mit einer kleineren Strafe davonzukommen, oder steht der bedingte Strafvollzug auf dem Spiel, ist dasVerfahren als aussichtsreich zu qualifizieren (Erw. 4).

Aus dem Sachverhalt:

A. reichte am 13. September 1999 beim Kreispräsidenten Z. gegen ihren früheren Ehemann B. Privatstrafklage wegen übler Nachrede und Beschimpfung ein. Gleichzeitig sollte B. gestützt auf Art. 28 ff. ZGB und Art. 49 OR A. eine Genugtuung von Fr. 2000.– bezahlen. Am 5. Dezember 2000 reichte A. eine zweite Strafklage wegen übler Nachrede, Verleumdung und Beschimpfung ein und forderte eine weitere Genugtuungszahlung von Fr. 2000.–. Nach Erhalt der Kostenvorschussverfügung stellte B. in seiner Wohnsitzgemeinde X. ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Die Gemeinde wies dieses ab. Der Kreispräsident Z. forderte die Parteien am

25. Januar 2001 auf, im zweiten Verfahren einen Kostenvorschuss von je Fr. 1000.– zu leisten. Am 26. März 2001 stellte B. beim Bezirksgerichtspräsidenten M. das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in beiden Verfahren und Verbeiständung mit Rechtsanwalt Y. Das Gesuch wurde wegen fehlender Bedürftigkeit abgewiesen. In der Folge stellte B. dem Bezirksgerichtspräsidenten ein identisches Gesuch, wonach er nicht in der Lage sei, für seinen Lebensaufwand aufzukommen. Der Bezirksgerichtspräsident wies das Begehren abermals ab. Gegen beide Verfügungen erhob B. Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss mit den Begehren, ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege unter Beigabe von Rechtsanwalt Y. als Rechtsbeistand zu bewilligen.

Aus den Erwägungen:

1. Bei Vergehen gegen die Ehre finden im Strafverfahren die besonderen, dem Zivilverfahren angenäherten Vorschriften von Art. 162 ff. StPO Anwendung. Ergänzend finden die Vorschriften des ordentlichen Strafverfahrens und subsidiär jene der Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 162 StPO; PKG 1993 Nr. 23 E. b). Die Bestellung eines amtlichen Verteidigers ist ausgeschlossen. Hingegen haben die Parteien das Recht, auf eigene Kosten

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einen Rechtsvertreter beizuziehen, der die entsprechenden Anforderungen der Zivilprozessordnung erfüllen muss (Art. 167 Abs. 1 StPO). Der jeweils zuständige Richter kann sodann von den Parteien in jedem Stadium des Verfahrens angemessene Kostenvorschüsse verlangen und dafür Frist ansetzen mit der Anordnung, dass bei deren unbenütztem Ablauf die Klage oder die Anträge des Angeschuldigten abgeschrieben werden. Dabei finden für unbemittelte Parteien die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die unentgeltliche Rechtspflege Anwendung (Art. 167 Abs. 4 StPO), wobei davon auszugehen ist, dass diese Verweisung nicht nur für die gegenüber dem Staat geschuldeten Verfahrenskosten (Art. 45 Abs. 1 ZPO) gilt, sondern auch für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Art. 46 ZPO).

Entscheide über die unentgeltliche Rechtspflege, die Bestellung eines Rechtsvertreters und die Festlegung seiner Entschädigung sind den Betroffenen mitzuteilen und können mit zivilrechtlicher Beschwerde gemäss Art. 232 angefochten werden (Art. 47a ZPO, Art. 232 Ziff. 8 ZPO).

2. Gemäss Art. 43 Abs. 1 ZPO ist das Gesuch beim zuständigen Einzelrichter, beim Präsidenten des angerufenen erstinstanzlichen Gerichts und für das Rechtsmittelverfahren beim Präsidenten der angerufenen Rechtsmittelinstanz einzureichen. Bei den Genannten liegt auch die sachliche Zuständigkeit zur Behandlung der Gesuche.

Aus den Umständen, dass B. seine Gesuche ausdrücklich für beide Strafverfahren gestellt hat und der Vorderrichter in jeder Hinsicht darauf eingetreten ist, ergibt sich, dass mit den angefochtenen beiden Verfügungen die unentgeltliche Rechtspflege jeweils in beiden Strafverfahren verweigert wurde:

a) Das erste der beiden Strafverfahren befindet sich seit der Rechtskraft der Anklageverfügung vom 4. Juli 2000 im Stadium der Anklage vor dem Kreisgerichtsausschuss Z. beziehungsweise nunmehr auf Grund der auf den 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Änderungen in der sachlichen Zuständigkeit (Gesetz über die Änderung der Gerichtsorganisation vom 12. März 2000, Art. 2 und 4 (AGS 2000 S. 4675; Amtsblatt des Kantons Graubünden vom 30. März 2000, S. 1026) vor dem Bezirksgerichtsausschuss M. Insofern ist die vorinstanzliche Feststellung, es handle sich um ein Verfahren vor dem Kreisamt Z., unzutreffend. Die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten M. für die Behandlung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege in diesem Verfahren ist daher grundsätzlich gegeben und der Beschwerdeweg gegen seinen Entscheid an den Kantonsgerichtsausschuss damit offen.

b) Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass sich das zweite Strafverfahren noch im Stadium der Vermittlung beziehungsweise der Strafuntersuchung befindet. Einerseits wurde dem Antrag der Strafklägerin auf Vereinigung beider Privatstrafklageverfahren bislang keine Folge gegeben. Nachdem im ersten Verfahren bereits Anklage erhoben wurde,

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wäre eine solche vorderhand auch nicht denkbar, würden doch sonst Handlungen zu gerichtlicher Beurteilung gelangen, bezüglich derer das Aussöhnungsund Untersuchungsverfahren nicht abgeschlossen wurde und eine Anklageverfügung fehlt. Ferner hat der Kreispräsident für das zweite Verfahren auch eine separate Kostenvorschussverfügung erlassen. Befindet sich dieses Verfahren noch im Stadium des Aussöhnungsund Untersuchungsverfahrens vor dem Kreispräsidenten, stellt sich die grundsätzliche Frage, ob es einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Aussöhnungsverfahren gibt, und bejahendenfalls die weitere Frage, ob der Bezirksgerichtspräsident bereits im Aussöhnungsverfahren für die Beurteilung der unentgeltlichen Rechtspflege zuständig ist. Beides ist zu bejahen.

aa) Zunächst ist festzuhalten, dass aus dem Wortlaut von Art. 167 Abs. 4 StPO und dem Umstand der Zuständigkeit zur Einforderung von Kostenvorschüssen nicht geschlossen werden darf, dass der Kreispräsident auch für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Vermittlungsund Untersuchungsstadium zuständig sein soll. Er ist zwar der «jeweils zuständige» Richter im Sinne dieser Bestimmung, doch kann sich dies systematisch nur auf die Zuständigkeit zur Anordnung von Kostenvorschüssen beziehen. Die Verweisung des zweiten Satzes dieser Bestimmung auf die ZPO ist vielmehr eine formelle Globalverweisung, welche bei der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege uneingeschränkt auch die entsprechenden Zuständigkeitsbestimmungen der Zivilprozessordnung zur Anwendung bringen will. Eine dem Zivilverfahren analoge Behandlung der Zuständigkeitsvorschriften für die unentgeltliche Rechtspflege im Privatstrafklageverfahren drängt sich auch wegen seiner Nähe zum Zivilprozess auf.

bb) Wer im Stadium des Vermittlungsverfahrens für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zuständig ist, wird durch die Zivilprozessordnung nicht ausdrücklich geregelt, ebensowenig die Frage, ob für diesen Verfahrensabschnitt überhaupt ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht. Die Materialien zum neuen Recht geben dazu keinen Aufschluss (GRP 1999/2000, S. 240 – 245, 423 – 425). Dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Vermittlungsverfahren besteht, lässt sich jedoch bereits hinreichend aus dem kantonalen Recht durch Auslegung herleiten. Nach Art. 47 Abs. 4 ZPO setzt der zuständige Einzelrichter oder der Präsident des angerufenen erstinstanzlichen Gerichts oder der Rechtsmittelinstanz nach Abschluss des Verfahrens und Anhörung des Kostenträgers die Entschädigung für die in seinem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten des Rechtsvertreters fest. In den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind jene für das Verfahren vor dem Kreispräsidenten als Vermittler enthalten. Der zweite Satz von Art. 47 Abs. 4 ZPO kann nur dahin verstanden werden, dass der unentgeltliche Rechtsbeistand auch die Kosten für seinen im

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Sühnverfahren getätigten Aufwand in Rechnung stellen kann, was nach den Prinzipien der Logik voraussetzt, dass sein Mandant einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch für diesen Verfahrensabschnitt hat. Wollte man dennoch auf ein qualifiziertes Schweigen der Zivilprozessordnung schliessen, wäre dessen Folge im Lichte von Art. 29 Abs. 3 BV kaum haltbar, ist doch das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege gerade als Instrument gedacht, um den Zugang zum Recht für alle zu gewährleisten. Der Anspruch ist auch für das Sühnverfahren schon von Verfassungs wegen zu bejahen (vgl. Beat Ries, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, Diss. Zürich 1990, S. 18; Andreas Edelmann, Zur Bedeutung des Bundesrechts im Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1990, S. 137; anders Barbara Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, N. 15 zu § 80, N. 4 zu § 117; für das Ehrverletzungsverfahren vgl. Irma Baumann, Der gewöhnliche Ehrverletzungsprozess gemäss der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1988,

S. 252; Roland Meier, Der zugerische Ehrverletzungsprozess, Diss. Zürich 1993, S. 225–227; Thomas Maurer, Das bernische Strafverfahren, Bern 1999,

S. 133 f.). Kostenbarrieren auf dem Weg zum Recht müssen unter bestimmten Voraussetzungen aus übergeordneten Gründen der Würde und der Rechtsund Waffengleichheit beseitigt werden. Es kann – Mittellosigkeit und intakte Aussichten stets vorausgesetzt – nicht die Meinung sein, ausgerechnet das Sühnverfahren als den ersten prozessualen Schritt und Hürde zum Recht davon auszunehmen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die im Sühnverfahren anfallenden Kosten seien relativ gering (Edelmann, a. a. O., S. 138; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998, N. 1 zu § 153), denn wer nichts entbehren kann, soll auch nicht wenig entbehren müssen. Dies gilt sowohl in Bezug auf die Befreiung von Gerichtskosten als auch hinsichtlich der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (anders, jedoch problematisch § 153 ZPO AG, welcher den Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand vor dem Friedensrichter ausschliesst; die Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmung bezweifelnd: Edelmann, a. a. O., S. 145 f.; Ries, a.a.O., S. 21 f./24 f.; Bühler/Edelmann/Killer, a. a. O., N. 2 zu § 153).

cc) Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist beim zuständigen Einzelrichter, beim Präsidenten des angerufenen erstinstanzlichen Gerichts und für das Rechtsmittelverfahren beim Präsidenten der angerufenen Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 43 Abs. 1 ZPO). Auf Grund dieses Wortlauts liegt nahe, dass das Gesetz sachlich und funktionell die Kompetenz zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege dem in der Hauptsache zuständigen Einzelrichter beziehungsweise dem Präsidenten des in der Hauptsache zuständigen Kollegialgerichts übertragen will. Dies aus der Überlegung, dass der über die unentgeltliche Rechtspflege befindende Rich-

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ter die Erfolgsaussichten des vom Gesuchsteller angestrebten Verfahrens zu prüfen hat und dafür der in der Hauptsache zuständige Richter am besten geeignet erscheint. Somit ist für die unentgeltliche Rechtspflege stets, das heisst auch im Vermittlungsstadium, der später für die Beurteilung der Hauptsache zuständige Sachrichter anzugehen (vgl. die Lösungen in Art. 78 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a ZPO BE; Art. 284 ZPO SG, Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999,

N. 1 zu Art. 284; § 132 Abs. 1 ZPO LU, wobei dort nach § 186 Abs. 2 das Sühnverfahren vor dem Vermittler durch den Einigungsversuch vor dem Sachrichter ersetzt wird, wenn unentgeltliche Rechtspflege vor Prozessbeginn beantragt wird, so dass sich die Zuständigkeitsfrage nicht stellt, Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N. 1 zu § 130,

N. 1/2 zu § 133). Dies führt dazu, dass der Kreispräsident wohl in seiner Funktion als Einzelrichter jedoch nicht in seiner Funktion als Vermittler über die unentgeltliche Rechtspflege befinden kann. Es mag erstaunen, dass der Kreispräsident als Einzelrichter in einer Streitsache über eine Forderung bis zu Fr. 1000.– für die Prüfung der unentgeltlichen Rechtspflege zuständig ist und die gleiche Behörde als Vermittler in der nämlichen Streitsache mit einem Streitwert von über Fr. 1000.– (vgl. Art. 16 ZPO) dazu nicht befugt sein soll. Indessen ist dies bloss die konsequente Folge der sachlich funktionellen Betrachtungsweise in der Zuständigkeitsfrage (vgl. Annette Dolge, Der Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstinstanzlichen ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 77) und des Umstandes, dass zwar über die unentgeltliche Rechtspflege in jeder Instanz gesondert zu befinden ist (Art.

43 Abs. 4 ZPO), das Sühnverfahren jedoch nicht als eigene Instanz gilt. Auch aus der Vorschrift über die Rechnungsprüfung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes nach Abschluss des Verfahrens (Art. 47 Abs. 4 ZPO, insbesondere letzter Satz) folgt, dass für die Belange der unentgeltlichen Rechtspflege das Vermittlungsverfahren zum Verfahrensabschnitt vor dem Bezirksgericht und seinen Abteilungen gehört. Die Wendung «in seinem Verfahrensabschnitt» ist allenfalls als Einschränkung der Zuständigkeit im Verhältnis zu einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren zu sehen, nicht aber zum vorangehenden Sühnverfahren. Dies hat zur Folge, dass der Bezirksgerichtspräsident in Fällen, in denen kein Leitschein ausgestellt oder dieser nicht prosequiert wird und damit in der Hauptsache nicht bei ihm hängig werden, dennoch über die unentgeltliche Rechtspflege zu befinden haben wird. Dies muss hingenommen werden. Die Alternative bestünde darin, durchgehend dem Vermittler die Kompetenz für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sühnverfahren und für die Festsetzung der Rechnung des Rechtsbeistandes zuzuweisen (vgl. § 86 ZPO ZH, Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A. Zürich 1997, N. 1 zu § 86, N. 3 zu § 98; § 156 ZPO AG).Abgesehen davon, dass dies in der bünd-

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nerischen Ordnung keine Stütze findet, wäre ein erheblicher Mehraufwand die Folge, weil eine neue Instanz hinzukäme und die unentgeltliche Rechtspflege nur für jeweils eine Instanz zu bewilligen ist. Eine weitere Möglichkeit bestünde darin, in jenen Fällen, in denen es zufolge Anerkennung, Rückzug oder Vergleichs vor dem Vermittler nicht zur Ausstellung des Leitscheins und gerichtlicher Beurteilung kommt, die Kompetenz in Analogie zu den Kosten und Parteientschädigungen (vgl. Art. 70 Abs. 1 ZPO) beim Vermittler zu belassen und nur in jenen Fällen, welche zu gerichtlicher Beurteilung gelangen, dem Sachrichter zuzuweisen (vgl. Dolge, a. a. O., S. 76 f., zur Kritik an der entsprechenden schaffhausischen Praxis, wobei in diesem Kanton der Vermittler keinerlei richterliche Funktion ausübt). Auch für diese Lösung bieten die Art. 42 ff. ZPO jedoch keine Handhabe. Sie müsste darüber hinaus im Licht der Natur des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege deshalb als fragwürdig erscheinen, weil sie voraussetzt, dass das Ergebnis des Sühnverfahrens abzuwarten ist, was sich schlecht mit dem Anspruch des Bedürftigen auf beförderliche Behandlung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege vertrüge.

Zusammenfassend muss es somit bei der Lösung bleiben, dass für die unentgeltliche Rechtspflege im Vermittlungsstadium der nachmalig in der Hauptsache zuständige Bezirksgerichtspräsident, sei es als Einzelrichter oder als Präsident des Kollegialgerichts, zuständig ist.

4. Die unentgeltliche Rechtspflege soll nicht in ein von vornherein aussichtsloses Verfahren münden. Als aussichtslos sind diejenigen Prozessbegehren einzustufen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Halten sich die Gewinnund Verlustaussichten die Waage oder differieren diese nur gering, so gilt ein derartiger Prozess immer noch als «aussichtsreich». Massgebend ist dabei die Hypothese, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung ebenso zu einem Prozess entschliessen oder davon absehen würde. Die unentgeltliche Prozessführung deckt deshalb auch ein gewisses, vernünftiges Verlustrisiko. Die Rechtsprechung zieht das hypothetische Verhalten einer vermögenden Partei heran, die sich bei vernünftiger Überlegung als Selbstzahler zu einem Prozess entschliessen oder davon absehen würde (BGE 125 II 275 E. 4b, 124 I 307 E. 2c, 122 I 271 E. 2, 119 Ia 253).

Aussichtslosigkeit aus der Sicht des Klägers bedeutet, dass er von der Einleitung oder Fortsetzung von rechtlichen Schritten Abstand nehmen sollte; aus der Sicht des Beklagten bedeutet sie, dass er sich nicht weiter gegen den Anspruch zur Wehr setzen sollte. Im Bereich des Strafrechts, namentlich für die Seite des Angeschuldigten/Angeklagten, kann diesem Schema nur bedingte Tauglichkeit als Kriterium für die unentgeltliche Rechtspflege zuerkannt werden. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die po-

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tentiell kostenbelastete Gemeinde X. eingewendet, dass die gerichtlichen Auseinandersetzungen zu Lasten der Öffentlichkeit bereits seit etlichen Jahren andauerten und man sich die Frage stellen müsse, ob der Prozess auch geführt würde, wenn die unentgeltliche Rechtspflege nicht zugestanden würde. Soweit es sich um einen Gesuchsteller in der Parteirolle des Angeschuldigten/Angeklagten handelt, geht diese Überlegung von vorneherein fehl. Die Frage stellt sich nicht, beziehungsweise es steht fest, dass der Prozess auch dann geführt wird, wenn dem Angeschuldigten /Angeklagten die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt wird. Denn er hat es nicht in der Hand, das Verfahren durch einseitige Klageanerkennung zu beenden. Das Rechtsbegehren des Strafklägers im Privatstrafklageverfahren kann nicht zum Urteil erhoben werden, da allein der Richter die Strafe bemessen und ausfällen kann. Bei dieser Konstellation kann die Hypothese, ob eine Partei mit genügend eigenen Mitteln sich bei vernünftiger Betrachtungsweise ebenso zu einem Prozess entschliessen würde, nicht zur Klärung beitragen.

… Objektiv ist der Tatbestand der Beschimpfung erfüllt, der Entlastungsbeweis unzulässig, und es wäre daher als aussichtslos einzustufen, wenn er sich dagegen wehren wollte. Bei einer Verurteilung im Strafrecht sind neben dem Schuldspruch jedoch weiter die dem Verschulden angemessene Strafe zu fällen, gegebenenfalls über den bedingten Strafvollzug, und ferner über Massnahmen zu befinden. In diesem Bereich ist das Verfahren in mehrerlei Hinsicht für den Gesuchsteller «aussichtsreich». In Bezug auf die Strafzumessung dürfte dies regelmässig zutreffen. Im Forderungsprozess – wie vorliegend in Bezug auf die Genugtuung – weiss der Beklagte spätestens seit der Sühnverhandlung, womit er zu rechnen hat. Ganz anders im Punkt der Strafzumessung. Die Strafklägerin hat Antrag auf «angemessene Bestrafung» gestellt. Bezüglich der Höhe der Strafe bleibt der Angeklagte im Ehrverletzungsprozess, abgesehen vom sehr weiten gesetzlichen Strafrahmen, bis zur Urteilsfällung im Unklaren. Es ist objektiv aus der Sicht jedes Angeklagten angezeigt, sich gegen eine möglicherweise zu hohe Strafe zu wappnen. Wenn ein Angeklagter die Chance hat, mit ein paar Wochen Gefängnis weniger oder erheblich tieferer Busse davonzukommen, ist das Verfahren für ihn bereits aussichtsreich im Sinne der Terminologie zur unentgeltlichen Rechtspflege. Vorliegend trifft dies umso mehr zu, als der Umfang der Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 StGB) und das Zusammentreffen mehrerer Handlungen und verschiedener Straftatbestände (Art. 68 StGB), beides mit Auswirkungen auf die Strafzumessung, eine Rolle spielen werden. Gemäss Aktenlage ist der Angeklagte nicht vorbestraft. Gleichwohl ist nicht auszuschliessen, dass der bedingte Strafvollzug auf dem Spiel stehen könnte. Der Beschwerdeführer hat während hängigen Verfahrens einschlägig weiterdelinquiert, weshalb sich in subjektiver Hinsicht die Frage nach der günstigen Prognose (Art. 41 Ziff. 1 StGB) stellt. Ist aus der Sicht des Angeklagten hinreichend Grund gegeben,

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dementsprechend und mit intakten Erfolgschancen zu plädieren, kann nicht die Rede davon sein, dass solches Prozessverhalten offensichtlich mutwillig und aussichtslos im Sinne von Art. 42 Abs. 2 ZPO wäre. ZB 01 12 Urteil vom 7. November 2001

11 –Vollstreckung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheide (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO, Art. 263 ZPO). Entscheide des Kreispräsidenten über die Vollstreckbarkeit und den Vollzug von Urteilen können nach neuem Recht einzig mit Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden.

Die Belassung von Art. 232 Ziff. 6 ZPO mit dem Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz stellt ein gesetzgeberisches Versehen dar.

Aus den Erwägungen:

3.b) … Die gesetzlichen Bestimmungen über die Rechtsmittelordnung bei der Vollstreckung von Urteilen nach Art. 252 ff. ZPO bedürfen indessen einer Klarstellung. Gemäss nArt. 263 ZPO können Entscheide des Kreispräsidenten über die Vollstreckbarkeit oder den Vollzug eines Urteils nach neuem Recht innert 10 Tagen mit Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Demgegenüber führt Ziffer 6 von Art. 232 ZPO weiterhin, aber im Widerspruch dazu aus, dass gegen Verfügungen betreffend die Vollstreckbarkeit und den Vollzug eines Urteils (Art. 263 ZPO) Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss geführt werden könne. Wie den Materialien zur Reform der bündnerischen Gerichtsorganisation zu entnehmen ist, sollte die Weiterzugsordnung im Befehlsverfahren bei der Vollstreckung ausländischer Urteile, beim Vollzug inländischer Urteile wie auch für das normale Befehlsverfahren neu einheitlich ausgestaltet werden (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom 23. Februar 1999 über die Reform der bündnerischen Gerichtsorganisation, Heft Nr. 2/1999 –2000,

S. 117). Dabei wollte der Gesetzgeber den Kantonsgerichtspräsidenten in allen Amtsbefehlsverfahren als kantonale Rechtsmittelinstanz verankern (vgl. Reform der bündnerischen Gerichtsorganisation 1998, Bericht und Vorentwurf mit Erläuterungen von Kantonsgerichtspräsident Dr. Alex Schmid, in: ZGRG 3/1998 S. 104 ff., S. 123; vgl. Botschaft, a. a. O., S. 91 und 117; GPR 1999/2000 S. 425). Dies gilt auch für das Vollzugsverfahren von Urteilen. Soweit die ZPO nun zwei Bestimmungen mit widersprüchlichen Rechtsmittelwegen kennt, so geht die neue Rechtsmittelordnung als späteres Recht der früheren Regelung vor. Weshalb Art. 232 Ziff. 6 ZPO in der bisherigen Fassung mit der Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss belassen wurde, kann den Materialien nicht entnommen werden (vgl. dazu GRP