Debt Enforcement Venue Determined by Civil Law Domicile Overrides Secondary Indicators

PKG 2000 26

26 – Betreibungsort des Wohnsitzes (Art. 46 SchKG); Bestimmung des Wohnsitzes (Art. 23 Abs.1 ZGB; Art. 20 Abs.1 lit. a IPRG). Wohnsitz in Monaco in casu bejaht gestützt auf entsprechende Bescheinigungen der monegassischen Behörden und eine entsprechende Staatsangehörigkeitsund Immatrikulationsbescheinigung des zuständigen schweizerischen Generalkonsulats; (fehlende) Bedeutung des im Handelsregister aufgeführten Wohnsitzes des Schuldners als Organ und Domizil einer Genossenschaft sowie des gelegentlichen Aufenthalts in einem Ferienhaus der Ehefrau.

Erwägungen:

1. Der Einwand mangelnder örtlicher Zuständigkeit des Betreibungsamtes für die Zustellung des Zahlungsbefehls ist mit Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG und nicht mit Rechtsvorschlag oder erst im Rechtsöffnungsverfahren geltend zu machen (Ernst F. Schmid, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N 25 zu Art. 46; Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 4. A. Zürich 1997, N 7 zu Art. 46; BGE 120 III 9 E. 3). Der Zahlungsbefehl ist am 5. Juni 2000 zugestellt worden; die Beschwerde ist am 15. Juni 2000 der Post übergeben worden. Auf die am letzten Tag der Beschwerdefrist und im Übrigen formgerecht eingelegte Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Der Schuldner macht geltend, weil er in Monaco Wohnsitz habe, finde Art. 46 SchKG keine Anwendung. Er irrt. Gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG ist der (natürliche) Schuldner an seinem (schweizerischen) Wohnsitz zu betreiben. Dieser ordentliche Betreibungsort gilt für alle Schuldner, wobei sich dies nur auf schweizerische Wohnsitze bezieht, denn das schweizerische Recht kann selbstredend nicht bestimmen, wo im Ausland eine Betreibung beziehungsweise die ihr vergleichbare Vollstreckungshandlung anzuheben ist. Im Verhältnis zum Ausland gilt Art. 46 Abs. 1 SchKG daher zumindest insoweit in negativem Sinne, als der Schuldner, welcher einen Wohnsitz hat, der sich nicht in der Schweiz befindet, hier auch nicht betrieben werden kann. Die Betreibung gegen einen solchen Schuldner ist in der Schweiz regelmässig ausgeschlossen, es sei denn, es treffe einer der hier nicht interessierenden besonderen Betreibungsstände von Art. 48 – 52 SchKG zu (Ernst F. Schmid, a. a. O., N 1 zu Art. 48; Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. A. Bern 1997, § 10 N 12; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e édition, Lausanne 1993, p. 81; BGE 119 III 54). Strittig ist im Übrigen vorliegend nicht die Rechtsfrage, wo der Schuldner zu betreiben ist, sondern die

26 PKG 2000

Frage, wo er tatsächlich seinen Wohnsitz im Sinne von Art. 46 Abs. 1 SchKG habe.

2.a. Das SchKG definiert den Wohnsitz nicht selbst. Abzustellen ist auf den zivilrechtlichen Wohnsitz, das heisst auf die einschlägigen Bestimmungen von Art. 23 – 26 ZGB; dies zumindest, solange nicht eine Betreibung nach Art. 48 SchKG in Frage steht. Der Begriff des Wohnsitzes der handlungsfähigen Person wird im ZGB und im IPRG gleich umschrieben (Art. 23 Abs. 1 ZGB, Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG). Zur Bestimmung des Wohnsitzes und damit des ordentlichen Betreibungsstandes einer natürlichen Person ist somit der Ort festzustellen, wo sich diese in objektiver und für Dritte erkennbarer Weise mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer persönlichen Lebensbeziehungen und Interessen gemacht hat. Im Normalfall befindet sich der Wohnsitz am Wohnort, wo man schläft, die Freizeit verbringt und wo sich die persönlichen Effekten befinden. Angesichts des Zwecks des Wohnsitzes als Anknüpfungspunkt für Drittpersonen und Behörden ist bei der Wohnsitzbestimmung nicht auf den inneren Willen des Betreffenden abzustellen, sondern worauf die von aussen erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen. Einen eindeutigen, massgeblichen Beweis des Wohnsitzes in dem Sinne, dass eine bestimmte Tatsache alle anderen einschlägigen Anhaltspunkte verdränge, gibt es ebensowenig wie eine bestimmte Rangfolge unter allen möglichen Indizien für die Wohnsitzbestimmung. Entscheidend ist der objektive Gesamteindruck. Indizien zur Wohnsitzbestimmung können im Ort liegen, wo die Schriften hinterlegt sind, eine polizeiliche Niederlassungsoder Aufenthaltsbewilligung erteilt ist (BGE 116 II 503 E. 4c), die Steuern bezahlt werden, Sozialversicherung besteht, das Stimmrecht ausgeübt wird, Wohnung (zur Miete oder Eigentum) genommen wird, eine Bankverbindung besteht, ein Telefonanschluss besteht, die Post zugesandt wird und dergleichen. Das Hauptgewicht liegt dabei nicht auf dem Ort der Berufstätigkeit, sondern auf den Beziehungen zum Ort, an den stets zurückgekehrt wird, wo sich das häusliche Leben abspielt und die familiären und gesellschaftlichen Bindungen bestehen (vgl. zum Ganzen Schmid, a. a. O., N 32 – 40, mit Hinweisen; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, Bd. I, § 11 Rz 3). Die Nationalität des Schuldners spielt bei der Bestimmung des Betreibungsortes keine Rolle (Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 2 zu Art. 46).

b. Der Betreibungsort ist derjenige Ort, an welchem von Gesetzes wegen die Schuldbetreibung anzuheben und durchzuführen ist. Die gesetzliche Ordnung der Betreibungsstände ist zwingend, abschliessend und vom Betreibungsamt von Amtes wegen zu beachten. Gleichwohl ist es Sache des Gläubigers, dem Betreibungsamt die nötigen Angaben zum Wohnsitz des Schuldners oder der sonstigen zuständigkeitsbegründenden Umstände zu

PKG 2000 26

machen. Das Betreibungsamt stellt primär auf die Angaben des Gläubigers ab, es sei denn, sie stünden mit notorischen oder ohne weiteres zu ermittelnden Tatsachen in Widerspruch (Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 7 zu Art. 46). Der Schuldner hat dem Betreibungsamt Oberengadin bereits in einer früheren Betreibung (Nr. 993314) am 11. Februar 1999 mitgeteilt, es sei nicht zuständig, weil er seit 33 Jahren in Monaco wohne und sich nur gelegentlich in St. Moritz zur Erholung aufhalte. Auf Grund welcher Anhaltspunkte das Betreibungsamt Oberengadin in den vorliegend strittigen Betreibungen zunächst davon ausging, der Schuldner habe seinen Wohnsitz nicht in St. Moritz, ist nicht eindeutig aktenkundig. Es kann offen bleiben, hat das Betreibungsamt doch in der Folge auf Insistieren der Gläubigerin die Zustellung trotzdem vorgenommen. Hat nun der Gläubiger – wie vorliegend

– eine Wohnsitzangabe gemacht, welche vom Betreibungsamt schliesslich als nicht offensichtlich unrichtig qualifiziert wurde, so erzeugt dies einen gewissen Rechtsschein zu Gunsten dieses Wohnsitzes, was dazu führt, dass jenem Schuldner, welcher einen davon abweichenden Wohnsitz behauptet, hierfür die Beweislast zugeschoben wird. Vom Betreibungsamt kann nicht verlangt werden, dass es selber umfangreiche Abklärungen über den schuldnerischen Wohnsitz anstellt (Schmid, a. a. O., N 4, 7, 23 – 25, 51; BGE 120 III 111 f. E. 1a). Dieser Mitwirkungspflicht ist der Beschwerdeführer nachgekommen, indem er selbst verschiedene Belege beigebracht beziehungsweise deren Originale zur Edition benannt hat. Davon wurden zwei Belege während des Beschwerdeverfahrens nachgereicht, was angesichts von Art. 20 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG und des Umstandes, dass die Betreibungsbehörden die Einhaltung zwingender Gesetzesbestimmungen von Amtes wegen beachten, unbedenklich erscheint.

3.a. Der Erlass des Zahlungsbefehls durch ein örtlich unzuständiges Betreibungsamt ist nicht absolut nichtig, sondern bloss anfechtbar (BGE 96 III 92). Wird indessen eine Beschwerde dagegen unterlassen, kann im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden, die Betreibung erfolge am falschen Ort (BGE 112 III 11 E. 2). Damit in Einklang steht das Urteil des Kantonsgerichtsausschuss vom 27. Oktober 1999 (SKG 99 43) in einer Rechtsöffnungssache zwischen den nämlichen Parteien. Mit den darin getroffenen Feststellungen, dass die Gläubigerinnen auf Grund der von ihnen geltend gemachten Indizien ohne gegen Treu und Glauben zu verstossen von einer Wohnsitznahme in St. Moritz ausgehen konnten, die Fragen des Wohnsitzes und des Aufenthalts jedoch im Rechtsöffnungsverfahren nicht näher zu prüfen seien, wird somit – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerinnen – eben gerade nicht festgestellt, der Betreibungsort gegen R. habe sich damals in St. Moritz befunden. Erst recht ist für die vorliegenden Betreibungsverfahren eine Wohnsitzfeststellung und Festlegung des Betreibungsortes durch das damalige Ur-

26 PKG 2000

teil abzulehnen. Ein Wohnsitz St. Moritz wurde weder anerkannt noch verworfen. Aus dem genannten Urteil kann hinsichtlich des Wohnsitzes demzufolge nichts abgeleitet werden – weder für noch gegen St. Moritz beziehungsweise einen anderen Ort.

b. Von monegassischen Behörden liegen insgesamt 3 Bestätigungen jüngeren und jüngsten Datums (certificat de résidence vom 17. September 1999; certificat d’existence en vie, d’état civil et de domicile vom 29. März 2000, certificat de vie vom 23. Juni 2000) vor, wonach R. in Monaco wohnt (reside, habite, demeure à Monaco), – und dies seit 34 Jahren und zusammen mit seiner Ehefrau. Die Beschwerdegegnerinnen wenden ein, im certificat de résidence vom 17. September 1999 werde bloss festgehalten, wo der Beschwerdeführer in Monaco lebe, wenn er sich im Fürstentum aufhalte, nicht aber, dass er in Monaco auch Wohnsitz habe. Diese Auffassung ist nicht zu teilen. Klar ist, dass aus der Bescheinigung nicht abgeleitet werden kann, dass sich der Betreffende ausschliesslich dort aufhalte. Das ist aber auch nicht erforderlich. Der Ausdruck résidence geht jedoch über die Örtlichkeit des Aufenthalts hinaus. Eindeutig ist diesbezüglich das certificat d’existence en vie, d’état civil et de domicile vom 29. März 2000, entspricht doch das französische «domicile» dem deutschsprachigen Rechtsbegriff Wohnsitz (vgl. Art. 34 al.1, Art. 102 CCfr. sowie den französischen Text von Art. 46 Abs. 1 SchKG und Art. 23 Abs. 1 ZGB; Art. 108 – 1 CCfr. verwendet den Begriff résidence als Synonym zu domicile). Diesen behördlichen Bescheinigungen ist daher für die Wohnsitzbestimmung erhebliches Gewicht beizumessen.

c. Das für das Fürstentum Monaco zuständige schweizerische Generalkonsulat in Marseille hat ferner am 20. September 1999 eine Staatsangehörigkeitsund Immatrikulationsbescheinigung ausgestellt, woraus hervorgeht, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau seit 1970 beim Generalkonsulat in Marseille registriert sind und sich ihr Wohnsitz in Monaco befindet. Der Hinweis der Beschwerdegegnerinnen, die Wohnsitzangabe sei ungeprüft auf Grund der Angaben des Beschwerdeführers in dieses Dokument aufgenommen worden und demzufolge nicht konstitutiv, ist zwar insoweit zutreffend, als darin keine Wohnsitzkonstitution erblickt werden kann. Gleichwohl handelt es sich auch bei dieser Bescheinigung einer schweizerischen Behörde um ein Indiz für den Wohnsitz, dem im Verein mit der Tatsache, dass die monegassischen Behörden unabhängig davon mehrfach das Gleiche bestätigen, erhebliches Gewicht zukommt. Zudem ist festzustellen, dass diese Bescheinigung dem Beschwerdeführer an seine Adresse in Monaco geschickt und von ihm dort offensichtlich auch in Empfang genommen worden ist. Er ist also dort auf postalischem Weg erreichbar.

Insoweit mit dem Hinweis, die Wohnsitzangabe Monaco sei lediglich auf Grund von Angaben des Beschwerdeführers ins Dokument gelangt, geltend gemacht werden will, das Konsulat habe diese Angaben nicht geprüft,

PKG 2000 26

täuschen sich die Beschwerdegegnerinnen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Reglements des schweizerischen diplomatischen und konsularischen Dienstes vom 24. November 1967 (SR 119.1) führen die schweizerischen Vertretungen im Ausland ein Matrikelregister über die Auslandschweizer ihres Bezirks. Beabsichtigt ein Schweizer Bürger, während mehr als zwölf Monaten in einem Konsularbezirk Wohnsitz zu nehmen, so ist er verpflichtet, sich bei der zuständigen Vertretung zur Eintragung anzumelden und bei endgültigem Verlassen des Bezirks abzumelden (Art. 11 Abs. 1 und 3 Reglement); die Streichung aus dem Matrikelregister geschieht unter anderem auf Abmeldung hin oder von Amtes wegen bei Aufgabe des Wohnsitzes im Konsularbezirk oder nach Feststellung eines anderen massgeblichen Wohnsitzes ausserhalb des Konsularbezirks (Art. 14 Abs. 2 und 3 lit. a und b Reglement). Die Rede ist also stets von Wohnsitz, und das Konsulat hat diesen als Voraussetzung für die Immatrikulation und Exmatrikulation jeweils zu prüfen. Die Immatrikulation des Beschwerdeführers in Marseille erfolgte mithin nur unter der Voraussetzung, dass er sich in der Schweiz polizeilich abgemeldet und dort auch keinen Wohnsitz hat.

d. Die Beschwerdegegnerinnen weisen darauf hin, der Beschwerdeführer habe am 29. März 1994 eine Handelsregisteranmeldung für seine Baugenossenschaft X als einziger Zeichnungsberechtigter unterzeichnet. Dabei habe er als seinen Wohnsitz St. Moritz angegeben. Insofern damit behauptet werden will, darin liege ein Indiz, dass der Beschwerdeführer heute noch seinen Wohnsitz dort habe, ist der Hinweis mutwillig, weil die dazugehörige Beweisofferte (Handelsregisterauszug vom 29. März 1994) irreführend ist. Wahr ist, dass der Beschwerdeführer seit dem 1./ 7. Dezember 1998 nicht mehr im Handelsregister eingetragen ist, dafür aber seine Ehefrau und zwar mit der Angabe «in Monte Carlo (Monaco)» (Handelsregisterauszug vom 20. September 1999). Wenn sich also aus dem Handelsregistereintrag der Baugenossenschaft X etwas ableiten lässt, dann ein Indiz, dass der Beschwerdeführer in Monaco wohnt, denn angesichts von Art. 162 ZGB haben in ungetrennter Ehe lebende Eheleute im Normalfall denselben Lebensmittelpunkt (BGE 115 II 121 E. 4a).

Die Beschwerdegegnerinnen machen weiter geltend, der Sitz der Baugenossenschaft X befinde sich in St. Moritz und ihr im Handelsregister eingetragenes Domizil laute «c/o R., Via Y, 7500 St. Moritz». Ein solches Zustelldomizil setze jedoch voraus, dass die Post dort zustellbar sei, was wiederum voraussetze, dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich die meiste Zeit dort aufhalte. Damit verkennen die Beschwerdegegnerinnen den Zweck der Domizilangabe der Gesellschaft. Mit ihr will nicht über den zivilrechtlichen Wohnsitz der natürlichen Person als Domizilträgerin, sondern nur über eine Zustelladresse orientiert werden. Auch wenn sich die natürliche Person tatsächlich nicht meistens dort aufhält, braucht die im Register

26 PKG 2000

eingetragene Domizilangabe – entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerinnen – deshalb nicht unwahr zu sein. Ein Briefkasten genügt.

e. Allgemein zugängliche Tatsache ist ferner, dass der Beschwerdeführer in St. Moritz keinen Telefonanschluss hat, jedenfalls keinen publizierten. Dies spricht eher gegen einen dauernden Lebensmittelpunkt an diesem Ort.

f. Die Beschwerdegegnerinnen wenden ein, es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sein ganzes Beziehungsgefüge nicht zuletzt deshalb in St. Moritz habe, weil er dort geboren sei. Der Einwand geht fehl. Aus dem Geburtsort allein kann ebensowenig etwas abgeleitet werden wie aus der Nationalität. Welche persönlichen gesellschaftlichen Beziehungen der Beschwerdeführer in St. Moritz haben soll, sagen die Beschwerdegegnerinnen nicht. Auch wenn solche zufolge seiner dortigen Geburt beziehungsweise eines daselbst früher bestehenden Lebensmittelpunkts noch vorhanden sein sollten, würden diese nicht a priori ausschliessen, dass er heute an einem anderen Ort seinen Wohnsitz hat.

g. Unbestritten ist, dass die Ehefrau des Schuldners Eigentümerin eines an der Via Y in St. Moritz gelegenen Hauses (Villa mit Schwimmbad und Garage, 1116 m2 Gebäudegrundfläche und Umschwung) ist. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er sich «ab und zu im Engadin zu Erholungszwecken» aufhalte. Dass die Ehefrau des Betroffenen anderswo ein Ferienhaus zu Eigentum hat, ist möglich und kommt oft vor. Im gelegentlichen Aufenthalt am Ferienort ist ein Sonderzweck zu erblicken, durch welchen nicht zwangsläufig Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB begründet wird.

Im Rahmen des Gegenbeweises behaupten die Beschwerdegegnerinnen schliesslich, der Schuldner gebe seinen wahren Wohnsitz jedenfalls dann an, wenn er nicht gerade glaube, auf der Flucht vor seinen Gläubigern einen Wohnsitz Monaco behaupten zu müssen. Sie wollen in diesem Sinne den Wohnsitz in St. Moritz aus der Tatsache ableiten, dass dem Schuldner daselbst eine Rechnung über Fr. 139.75 für einen Klinikaufenthalt vom 10. bis 28. Dezember 1998 zugestellt worden ist. Das gelingt ihnen nicht, denn ein solcher Vorgang ist auch bei jedem Fahrenden oder Ferienreisenden ohne weiteres denkbar, ohne dass an der Zustelladresse deshalb Wohnsitz anzunehmen wäre. Die Angabe des Schuldners gegenüber der Klinik war augenscheinlich auf den Zweck der Rechnungsstellung beschränkt. Gegenüber den zahlreichen Hinweisen auf den Wohnsitz Monaco vermag dieser Umstand deshalb nicht aufzukommen.

Keinen Wohnsitz begründet, wer die Schriften bloss deshalb an einem bestimmten Ort hinterlegt, um die Betreibung an einem bestimmten Ort zu ermöglichen und von jenem Ort wieder wegzuziehen gedenkt, wenn das Verfahren erledigt ist (vgl. Schmid, a. a. O., N 39 zu Art. 46). Gleiches

PKG 2000 26

muss für eine entsprechende Vereitelungshandlung gelten. Solches ist hier jedoch nicht dargetan und wäre angesichts der bescheinigten Tatsache, dass die Schriftenhinterlegung in Monaco vor 34 Jahren erfolgte, wohl auch nicht leichthin anzunehmen.

5. Auf Grund vorstehender Überlegungen müssen für den unbefangenen Betrachter in quantitativer und qualitativer Hinsicht jene Anzeichen überwiegen, welche für den Lebensmittelpunkt in Monaco sprechen. Ist mit hinreichender Gewissheit davon auszugehen, dass der Schuldner seinen Wohnsitz im Sinne von Art. 46 SchKG in Monaco hat, besteht kein Betreibungsstand in St. Moritz. Die in St. Moritz zugestellten Zahlungsbefehle sind folglich aufzuheben. SKA 00 22 Entscheid vom 30. August 2000 SKA 00 23

27 – Pfändung; Kosten für Aufbewahrung und Unterhalt (Art.

98 ff., Art. 105 SchKG). Reparatur des gepfändeten, kaskoversicherten Personenwagens; Selbstbehalt der Kaskoversicherung als Teil der – gemäss Art. 68 SchKG vom Gläubiger zu bevorschussenden – Betreibungskosten (Erw. 2, 3).

– Freihandverkauf; «Verrechnung» des Kaufpreises mit der Betreibungsforderung samt Betreibungskosten durch den als Käufer auftretenden einzigen Betreibungsgläubiger (Art.

129, Art. 130 SchKG)(Erw. 4 f.).

Erwägungen:

1. Der angefochtene betreibungsamtliche Akt verfügt über die Höhe und die Tragung von Betreibungskosten. Er stellt damit eine anfechtbare Verfügung gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG dar, gegen welche die Beschwerde im Sinne dieser Bestimmung gegeben ist (Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, 4. A. Zürich 1997, N 6 zu Art. 68; Frank Emmel, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N 22 zu Art. 68). Weiter muss davon ausgegangen werden, dass die 10-tägige Beschwerdefrist eingehalten ist, obwohl die angefochtene Verfügung vom 15. Dezember 1999 und die Beschwerde vom 30. Dezember 1999 datiert. Die Beschwerdeführerin behauptet, die Verfügung sei ihr per B-Post erst am 21. Dezember 1999 zugegangen. Dies wird vom Betreibungsamt nicht bestritten. Sodann ist auf Grund der Akten ein früherer Empfang durch die Beschwerdeführerin nicht bewiesen. Auf die im Übrigen formgerecht eingelegte Beschwerde ist daher einzutreten.