Evidentiary Deficiency Due to Failure to Conduct Confrontation Hearing for Key Informants

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16 – Konfrontverhör (Art. 87 Abs. 9 StPO; Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK). Zur Abgrenzung zwischen dem eigentlichen Konfrontverhör – der gemeinsamen Einvernahme sich widersprechender Personen – und dem Anspruch des Angeschuldigten, an der Einvernahme von Belastungszeugen teilzunehmen und Fragen an sie zu stellen. Zu den Voraussetzungen des Anspruchs des Angeschuldigten auf Durchführung eines Konfrontverhörs mit einem Belastungszeugen (Erw. 3, 4).

– Berufungsverfahren; Ergänzung des Beweisverfahrens;

Rückweisung an die Vorinstanz (Art. 145 Abs. 3, Art. 146 Abs.

2 StPO). Gestattet die Aktenlage nach erfolgter Ergänzung des Beweisverfahrens durch die Staatsanwaltschaft ein neues Urteil, erübrigt sich die Rückweisung zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz (Erw. 5).

Erwägungen:

Gegen Urteile der Kreisgerichte und ihrer Ausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung führen (Art. 141 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids einzureichen; sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Gerügt werden können weiter Mängel des vorinstanzlichen Gerichtsverfahrens und des Strafuntersuchungsverfahrens, namentlich, dass das Recht, den Entlastungsbeweis mit allen tauglichen Mitteln zu führen, und die Teilnahmerechte des Berufungsklägers an der Beweisabnahme in den vorangegangenen Verfahren verletzt worden sind. Bereits früher gestellte Anträge auf Beweisabnahme, denen nicht stattgegeben wurde, können wiederholt werden; ebenso können neue Beweisanträge gestellt werden. Wiederholung und Ergänzung des Beweisverfahrens kann die Rechtsmittelinstanz auch von Amtes wegen anordnen (vgl. Art. 145 Abs. 2 und 3 StPO).

2.a. Die Anklage wirft dem Berufungskläger vor, gegen Art. 19 Ziff.

1 BetmG verstossen zu haben, indem er bei neun Gelegenheiten insgesamt

26 g Kokain und 10,5 g Heroin an M., B. und S. verkauft habe. Anklage und Schuldspruch der Vorinstanz stützen sich dabei im Wesentlichen, das heisst entscheidend wenn nicht gar ausschliesslich auf die belastenden Aussagen der ihrerseits wegen Drogenund/ oder anderen Delikten verurteilten Zeugen und Auskunftspersonen M. und B. sowie auf jene von S. Nachdem der Zeuge S. seine vor der Polizei gemachten belastenden Aussagen in der Einvernahme durch das Bezirksamt Sargans widerrufen hat, stellen die belas-

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tenden Aussagen M. und B. die ausschlaggebenden Beweise gegen den Angeklagten dar. Der Angeklagte hat zwar telefonischen Kontakt mit M., anlässlich dessen ihn M. um Drogen angegangen sei, zugegeben. Dagegen hat er stets und kategorisch bestritten, die ihm vorgeworfenen Taten begangen zu haben. Bei ihm wurden keine verbotenen Substanzen gefunden, und das angefochtene Urteil macht, abgesehen davon, dass es die Glaubhaftigkeit des Widerrufs durch S. in Zweifel zieht, auch sonst keine direkten Beweise oder eine lückenlose Indizienkette gegen den Berufungskläger namhaft. Insoweit das angefochterie Urteil den Eindruck erweckt, die abgehörten Telefongespräche zwischen M. und dem Berufungskläger belegten intensive Kontakte zwischen den Zeugen und dem Berufungskläger und den Verkauf von Drogen durch den letzteren, ist dieser Eindruck kaum haltbar, werden doch dort weder die Namen von Begleitern oder weiteren Personen genannt, noch ist von Drogen die Rede. Aktenwidrig ist die Annahme, S. habe beim Widerruf seiner ersten Zeugenaussage gelogen, weil der Berufungskläger selbst zugegeben habe, dass ihn S. wiederholt in seiner Wohnung in Mels aufgesucht habe. S. war nach Angaben des Berufungsklägers nie in seiner Wohnung.

b. Zum Ablauf der Untersuchung ist Folgendes festzustellen:

Der Berufungskläger wurde am 15. Mai 1998 erstmals von der Kantonspolizei St. Gallen im Zuge erster Ermittlungen zur Sache als Angeschuldigter befragt. Er hat dabei, also zum frühest möglichen Zeitpunkt, den Antrag schriftlich zu Protokoll gegeben, er sei mit all den ihn beschuldigenden Personen (M., B., S.) zu Konfrontationseinvernahmen vorzuladen. Am 1. Juli 1998 wurde das Strafverfahren von der Staatsanwaltschaft Graubünden gegen den Berufungskläger formell eröffnet. Zumindest insoweit die Mitwirkungsrechte des Berufungsklägers im Strafverfahren (Stellung von Beweisanträgen, Teilnahme an angeordneten Beweisabnahmen) auf dem Spiele stehen, ist mithin der Gang des Untersuchungsverfahrens vor dem 15. Mai 1998 nicht von Interesse. Bei sämtlichen vor diesem Zeitpunkt erfolgten polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen von M., B., und S. konnten die Mitwirkungsrechte des Berufungsklägers objektiv weder gewahrt noch verletzt werden.

B. wurde nach dem 15. Mai 1998 weder jemals polizeilich noch untersuchungsrichterlich einvernommen. Er wurde überhaupt nie als Zeuge in der Strafuntersuchung gegen den Berufungskläger befragt. Die Aussagen, auf welche sich Anklage und angefochtenes Urteil stützen, hat er ein Jahr zuvor als Tatverdächtiger beziehungsweise Angeschuldigter in eigener Sache gemacht. Zu einer weiteren Einvernahme von B. beziehungsweise zu einem Konfront mit dem Berufungskläger kam es daher nie.

M. wurde in der Strafuntersuchung gegen den Berufungskläger nach dem 15. Mai 1998 drei Mal vorgeladen, zunächst vom Bezirksamt Sargans am

21. September 1998 auf den 22. Oktober 1998 als Auskunftsperson. M. erschien

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nicht. Auf den gleichen Zeitpunkt war der Berufungskläger zur Einvernahme als Angeschuldigter und zwecks Konfront mit M. (obligatorisch) vorgeladen worden. Er leistete der Vorladung Folge. Am 26. Oktober 1998 lud das Untersuchungsrichteramt Chur M., unter Androhung polizeilicher Vorführung, auf den 16. und den 17. November 1998 als Zeuge in der Untersuchung gegen den Berufungskläger vor. Gleichzeitig lud es den Berufungskläger auf den 17.November 1998 vor; für die Einvernahme von M. vom 16. November 1998 erhielt er eine fakultative Vorladung. Vorgesehen war, M. am 16. November 1998 als Zeuge zu befragen und am darauffolgenden Tag M. und den Berufungskläger im Konfront miteinander einzuvernehmen. Am 16. November 1998 erschien M., nicht aber der Berufungskläger. Der Vorladung vom 17. November 1998 leistete der Berufungskläger Folge, nicht aber M. Am 23. November 1998 wurde M. auf den 3. Dezember 1998 erneut vorgeladen, wobei dem Berufungskläger mittels fakultativer Vorladung die Möglichkeit eröffnet wurde, an der Einvernahme teilzunehmen. M. leistete auch dieser Vorladung keine Folge. Gemäss den nicht aktenkundigen polizeilichen Erhebungen am Wohnort des Zeugen in Domat/ Ems müsse M. nach Jugoslawien ausgereist sein; jedenfalls war er in der Folge bis April 1999 nicht an seinem Wohnort in Domat/ Ems anzutreffen. Zu einer weiteren Einvernahme von M. beziehungsweise zu einem Konfront mit dem Berufungskläger kam es daher nie.

S. wurde nach Schluss der Untersuchung, auf Beweisergänzungsantrag des Berufungsklägers hin, vom Bezirksamt Sargans am 21. Juni 1999 ein erstes Mal untersuchungsrichterlich als Auskunftsperson befragt. Dabei war der Berufungskläger mit seinem in der Zwischenzeit beigezogenen privaten Verteidiger anwesend. S. widerrief seine Beschuldigungen gegen den Berufungskläger vollumfänglich. Eines Konfronts bedurfte es nicht. Ein Konfront im engeren Sinne, das heisst einer gleichzeitigen untersuchungsrichterlichen Befragung von S. und dem Berufungskläger im Sinne einer direkten Gegenüberstellung, wurde entgegen der Meinung der Verteidigung nicht durchgeführt.

Zusammenfassend ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht im Resultat daher festzustellen, dass die Strafuntersuchung am 29. April 1999 geschlossen und die Sache anschliessend zur Anklage gebracht wurde, ohne dass der Berufungskläger je bei einer Einvernahme der ausschlaggebenden Belastungszeugen M. und B. zugegen war, und ohne dass es je mit diesen beiden Belastungszeugen zu einer Konfrontationseinvernahme gekommen war. Der dritte Belastungszeuge S. hat seine belastenden Aussagen widerrufen.

3. Der Berufungskläger macht nun geltend, in Verletzung der ihm aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 4 aBV zustehenden Rechte auf Anhörung in billiger Weise sei ihm nicht mindestens einmal Gelegenheit gegeben worden, Fragen an die Belastungszeugen M. und B. zu stellen oder stellen zu lassen beziehungsweise mit diesen direkt konfrontiert zu werden.

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Das Recht, Belastungsund Entlastungszeugen zu befragen, untersteht primär dem kantonalen Verfahrensrecht. Entsprechende Gesuche um Zeugenbefragungen sind daher den Untersuchungsbehörden formgerecht einzureichen. Der Beschuldigte kann den Untersuchungsbehörden grundsätzlich keinen Vorwurf machen, gewisse Zeugen nicht vorgeladen zu haben, wenn er es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht die entsprechenden Beweisanträge zu stellen (BGE 125 I 127 E. 6. c) bb)). Art. 76c Abs. 2 StPO verlangt diesbezüglich weder eine besondere Form noch setzt er Fristen. Entsprechende Anträge können jederzeit gestellt werden. Es ist unzweifelhaft, dass der Berufungskläger im vorgenannten Sinne fristund formgerecht den Antrag auf Konfrontation mit M., B. und S. gestellt hat, indem er ihn anlässlich seiner ersten Befragung zu Protokoll gab.

Nach Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK hat jedermann allgemein Anspruch auf ein faires Verfahren; der Angeschuldigte hat im Speziellen das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Die Verwendung von Aussagen, die im Vorverfahren gemacht worden sind, sind als solche allerdings nicht unvereinbar mit den Garantien von Art. 6 EMRK, sofern die Rechte der Verteidigung dabei respektiert worden sind. In der Regel erfordern diese Rechte, dass der Angeklagte eine angemessene und ausreichende Gelegenheit zur Widerlegung und Befragung eines Belastungszeugen entweder zu dem Zeitpunkt, zu dem dieser seine Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium erhält. Eine einmalige Gelegenheit der tatsächlich wirksamen Möglichkeit der Befragung genügt (BG– E 125 I 127 E. 6. a) und b)).

Vom Berufungskläger werden zwei Verfahrensmängel gerügt, die es auseinanderzuhalten gilt:

a. Die Frage, ob dem Angeschuldigten und/oder seinem Verteidiger die Gelegenheit einzuräumen ist, einem Zeugen bei dessen Einvernahme selbst Zusatzfragen zu stellen oder durch seinen Verteidiger stellen zu lassen, betrifft das Wie einer in ihrer Anordnung an sich unbestrittenen Untersuchungsmassnahme. Dabei wird nur der Zeuge befragt, wobei auch hier die Verfahrensherrschaft beim Untersuchungsrichter liegt; ein parteigeführtes Kreuzverhör kennt die Strafprozessordnung nicht. Das Recht des Angeschuldigten, an dieser Beweisabnahme teilzunehmen, das heisst, dabei zu sein und auf ihren Gang einzuwirken, steht auf dem Spiel. Die Antwort geben die aus dem Prinzip der Parteiöffentlichkeit fliessenden Regeln (Art. 76c StPO), indem der Angeschuldigte und /oder sein Verteidiger das Recht haben, der Einvernahme physisch beizuwohnen und über den Untersuchungsrichter Ergänzungsfragen an den Zeugen zu stellen (Art. 76c

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Abs. 3 – 5). Dem Anspruch, den geladenen Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt ein absoluter Charakter zu. Dies gehört zu den Grundzügen des fair trial und des rechtsstaatlichen Verfahrens nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 aBV. Es soll garantiert werden, dass keine Verurteilung sich auf Aussagen stützt, zu denen sich der Beschuldigte nicht hat äussern und deren Urheber er nicht hat befragen können (BGE 125 I 127 E. 6. c. cc). Das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Abschwächung, indem es uneingeschränkt nur in all jenen Fällen gilt, in denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, das Zeugnis also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (BGE 125 I 127 E. 6. c) cc) und dd)).

b. Die Frage hingegen, ob eine eigentliche Konfrontationseinvernahme mit dem Angeschuldigten und dem Zeugen, das heisst ihre gleichzeitige Befragung durch den Untersuchungsrichter in einer direkten Gegenüberstellung mit Protokollierung ihrer beider Aussagen durchzuführen ist oder nicht, betrifft das Was der Untersuchung. Die Antwort gibt die Grundregel von Art. 75 StPO über den Zweck der Strafuntersuchung in Verbindung mit dem Recht, Beweisanträge zu stellen (Art. 76c Abs. 2 StPO) sowie im Speziellen Art. 87 Abs. 9 StPO. Es handelt sich um den Entscheid, ob ein bestimmter Beweis abzunehmen ist. Unter Konfront versteht man dabei eine gemeinsame Einvernahme im Sinne einer Ausnahme von der Regel, dass Einvernommene einzeln zu befragen sind (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. A. Chur 1996,

S. 192, 199). Bei der Konfrontationseinvernahme werden – im Gegensatz zu einer einfachen Zeugenbefragung, sei es mit oder ohne Zusatzfragen durch den Angeschuldigten – sowohl Zeuge wie Angeschuldigter befragt, wobei die Verfahrensherrschaft auch hier beim Untersuchungsrichter liegt. Während es beim Recht, an der Befragung von Zeugen anwesend zu sein und Zusatzfragen zu stellen um die Art und Weise der Durchführung eines unstreitig abzunehmenden Zeugenbeweises geht, beschlägt die Frage, ob eine Konfronteinvernahme durchzuführen ist oder nicht, das fundamentale Verteidigungsrecht, den Entlastungsbeweis mit allen tauglichen Beweismitteln führen zu können. Das Recht des Angeschuldigten, Beweisanträge zu stellen, steht auf dem Spiel. Dieses ist im Gegensatz zum vorgenannten Teilnahmerecht nur von relativer Natur. Der Untersuchungsrichter hat nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechtsund entscheidungserheblich sind. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verlangt nicht die Befragung jedes beantragten Entlastungszeugen; die Bestimmung bezweckt lediglich, wie der Hinweis auf «dieselben Bedingungen» zeigt, die Herstellung der vollen Waffengleichheit auch im Bereiche der Entlastungszeugen. In diesem Sinne lässt auch das Bundesgericht die Abweisung von Beweisbegehren und Zeugen-

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befragungen wegen Untauglichkeit oder in antizipierter Beweiswürdigung zu (BGE 125 I E. 6. c) bb)).

4. a. Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die Rügen, der Berufungskläger habe nicht oder nicht ausreichend Gelegenheit gehabt, an den Einvernahmen von M. und B. teilzunehmen, unbegründet sind.

Im Falle von M. ist dies offensichtlich. Denn der Berufungskläger hat es nicht für notwendig erachtet, an der Einvernahme von M. vom 16. November 1998, zu der er entgegen seiner aktenwidrigen Behauptung fakultativ vorgeladen, das heisst eingeladen war, auf freiwilliger Basis zu erscheinen, teilzunehmen. Der Berufungskläger hatte damals noch keinen Verteidiger, war aber zuvor auf das Recht, einen solchen beizuziehen, hingewiesen worden und es lag kein Fall zwingender Verteidigung im Untersuchungsverfahren vor (Art. 76a StPO). Erwiesen ist ferner, dass er sich mit diesem Zeugen sprachlich verständigen kann. Damit ist hinreichend erstellt, dass die Möglichkeit einer tatsächlich wirksamen Teilnahme an der Beweiserhebung gegeben war. Wenn er dennoch nicht erschienen ist, so hat er sich durch konkludentes Verhalten freiwillig seines entsprechenden Teilnahmerechts begeben. Der Beschuldigte kann auf das Recht zur Teilnahme an einer Zeugenbefragung verzichten (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N 472); es besteht dannzumal auch kein Verwertungsverbot (ZGGVP 1991 / 92, 230 f.). Der berufungsweise vorgebrachte Einwand der Verteidigung, der Berufungskläger habe an der Einvernahme von M. vom 16. November 1998 deshalb nicht teilnehmen können, weil am darauf folgenden Tag eine Konfronteinvernahme mit ihm und M. vorgesehen gewesen sei, ist nicht nachvollziehbar. Dieser Umstand konnte ihn an der Teilnahme mitnichten hindern. Der Berufungskläger durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Zeuge mit Sicherheit zum Konfront vom 17. November 1998 erscheinen werde, und aus diesem Grund die Teilnahme an dessen Einvernahme am Vortag als überflüssig einstufen.

Im Falle von B. ist eine Verletzung der Teilnahmerechte an den tatsächlich erfolgten Beweisabnahmen schon deshalb objektiv ausgeschlossen, weil der Zeuge nach Anhebung der Untersuchung gegen den Berufungskläger gar nicht mehr befragt worden ist. Diesfalls wäre zu erwägen, ob die Einvernahme unter Gewährung der Teilnahmerechte zu wiederholen ist. Im Umstand, dass eine solche nicht angeordnet worden ist, liegt indessen nicht eine Verletzung der Teilnahmerechte an einer bereits erfolgten Beweisabnahme, sondern allenfalls eine Verletzung des Rechts zu jederzeitiger Stellung von Beweisanträgen im Sinne von Art. 76c Abs. 2 StPO. Zu prüfen wäre dannzumal, ob ausreichende Nachforschungen nach dem Verbleib des Zeugen und Anstrengungen, ihn einzuvernehmen, erfolgt sind und schliesslich, ob die früheren, ohne Teilnahme des Berufungsklägers gemachten Aussagen des Zeugen trotz Unmöglichkeit der Wiederholung verwertet werden

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dürfen, oder ob davon auszugehen ist, dass die Untersuchungsbehörden durch ihr Zuwarten den Entlastungsbeweis des Berufungsklägers in unzulässiger Weise durchkreuzt haben. Angesichts der nachfolgenden Erwägungen zur Frage des Konfronts können diese Fragen zur Verwertbarkeit der Aussagen von B. indes vorderhand offen bleiben (vgl. PKG 1992 Nr. 54

E. 2).

b. Die Rügen, es sei kein eigentliches Konfrontverhör mit dem Angeklagten und M. einerseits und mit dem Angeklagten und B. andererseits durchgeführt worden, sind demgegenüber begründet.

Die Strafprozessordnung verlangt, dass der Untersuchungsrichter bei sich widersprechenden Aussagen verschiedener Personen in wesentlichen Punkten in der Regel ein Konfrontverhör durchzuführen hat (Art. 87 Abs. 9 StPO). Es ist also nicht nur im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK angemessene Gelegenheit zur «Konfrontation» im Sinne von Stellungnahme und der Möglichkeit von Zusatzfragen zu geben, was grundsätzlich bereits durch eine fakultative Vorladung des Angeschuldigten mit dem Recht Zusatzfragen an den Zeugen zu stellen, erreicht wird, sondern darüber hinaus ein Konfront im technischen Sinne durchzuführen, das heisst eine unmittelbare Gegenüberstellung «Stirn an Stirn» (vgl. Markus Hug, in Festschrift

125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, S. 391) der sich widersprechenden Personen mit gleichzeitiger untersuchungsrichterlicher Befragung und Protokollierung ihrer Aussagen. Diese besondere Beweisart des Konfronts im engeren Sinne hat objektiv den Zweck, Widersprüche in den Aussagen verschiedener Personen zu klären. Das kantonale Verfahrensrecht geht also über die Mindestgarantien der Konvention hinaus. Zwischen Belastungszeugen und Angeschuldigtem – wie vorliegend – ist, wenn immer möglich, eine Konfronteinvernahme durchzuführen (PKG 1992 Nr. 54 E. 1). Dies gilt hier um so klarer, als die Widersprüche in den Aussagen einerseits fundamental sind, und sich andererseits die Belastung des Angeschuldigten mittlerweile praktisch in den Aussagen der beiden genannten Belastungszeugen erschöpft. Es gibt keine weiteren schlüssigen Beweise, die es erlaubten, in antizipierter Beweiswürdigung von vorneherein auf die Konfronteinvernahmen zu verzichten. Die Frage, ob ein Konfront durchgeführt werden muss, ist sodann nicht nur im Licht der subjektiven Parteirechte des Angeschuldigten zu sehen, sondern auch im objektivierten Licht von Art. 75 StPO, der vorschreibt, dass die Untersuchung dem Zweck dient, den Tatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht abzuklären, den Täter zu ermitteln sowie dessen Persönlichkeit und Verhältnisse zu erforschen. Dabei sind alle wesentlichen Beweise zu erheben und sowohl die für die Schuld als für die Unschuld des Angeschuldigten in Betracht fallenden Feststellungen zu machen. Die Untersuchung ist soweit zu führen, dass entweder Anklage erhoben oder die Untersuchung eingestellt werden kann. Jedenfalls sollen

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Beweismittel nur soweit gesammelt werden, als es zur Durchführung der Hauptverhandlung notwendig erscheint. In diesem Sinne ist vorliegend der verlangte Konfront, angesichts des übrigen Beweisergebnisses, notwendig. Er hätte auch ohne Antrag des Angeschuldigten, von Amtes wegen angeordnet werden müssen. Von der Notwendigkeit ist augenscheinlich auch der Untersuchungsrichter ausgegangen, hat er doch den Konfront mit S. durchgeführt und jenen mit M. mehrfach angeordnet. Nachdem der Konfront mit

S. entlastend ausging, war ein Konfront mit den weiteren Belastungszeugen um so dringender. Die Durchführung des Konfronts «wenn immer möglich» bedeutet, dass es trotz der absoluten Natur des Rechts des Beschuldigten auf Befragung von Belastungszeugen keinen unabdingbaren Anspruch auf Durchführung eines Konfrontverhörs gibt, auch nicht nach der EMRK (Padrutt, a. a. O., S. 200). Das ist dahingehend zu verstehen, dass Beweisabnahmen, die schlicht nicht oder nur unter unverhältnismässigem Aufwand zu bewerkstelligen sind, nicht verlangt werden können; so zum Beispiel wenn ein zu konfrontierender Zeuge gestorben ist, wenn fest steht, dass er von einem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen wird, dauernd einvernahmeunfähig ist oder trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar bleibt (BGE 125 I 127 E. 6. c) dd)). Auch kann nach einer sorgfältigen Abwägung der gegensätzlichen Interessen bei erstzunehmender Furcht der Zeugen darauf verzichtet werden (Padrutt, ebenda).

Ein Absehen vom Konfront, weil sich M. angeblich fürchtet, ist nicht angezeigt. Die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sind höher einzustufen als die vorliegend bloss vage geäusserte, durch den Belastungszeugen

M. nicht weiter konkretisierbare Furcht vor Repressalien (PKG 1992 Nr. 54

E. 2). Als M. vor dem Konfront den Untersuchungsrichter anrief und verlauten liess, er werde nicht zu diesem erscheinen, hätte des weiteren seine polizeiliche Vorführung auf der Stelle angeordnet werden müssen. Angesichts der bekannten Tatsache, dass er fremdenpolizeilich auszuweisen war, ist wenig nachvollziehbar, dass damit eine weitere Woche zugewartet wurde. Nebenbei bemerkt entsprach die weitere Vorladung von M. auf den 3. Dezember 1998 mit fakultativer Einladung des Berufungsklägers nicht den Erfordernissen für ein Konffrontverhör im Sinne von Art. 87 Abs. 9 StPO. Diesfalls müssen alle zu Konfrontierenden obligatorisch vorgeladen werden, ansonsten sie nicht polizeilich zugeführt werden können. Hinsichtlich der Verfügbarkeit der Zeugen fällt weiter auf, dass S., M. und B. am 2. Februar 1998 und 3. April 1998 angeblich fremdenpolizeilich nach Jugoslawien ausgeschafft worden sind; M. und B. wurden ausserdem mit Strafurteilen vom

28. Juli 1997 und 21. August 1997 des Landes verwiesen. Dennoch konnten die Zeugen S. und M. nach den genannten Zeitpunkten durch den Untersuchungsrichter einvernommen werden. Bei diesen Verhältnissen steht für den Kantonsgerichtsausschuss nicht fest, dass sie heute nicht mehr greifbar sind.

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Es sind alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um die Zeugen ausfindig zu machen und einem Konfrontverhör mit dem Berufungskläger zuzuführen. Die Anstrengungen sind aktenkundig zu machen.

5. a. Der Berufungskläger beantragt, die belastenden Zeugenaussagen nicht zu verwerten und ihn angesichts des übrigen Beweisergebnisses freizusprechen. Mit seinem Antrag geht er stillschweigend davon aus, dass die Sache spruchreif, namentlich das Beweisergebnis weder ergänzungsbedürftig noch ergänzungsfähig, sei. Beides ist unzutreffend. Das Beweisergebnis ist ergänzungsbedürftig, weil hinsichtlich zweier ausschlaggebender Zeugenaussagen ein Konfront unterblieben ist; es ist ergänzungsfähig, weil nicht auszuschliessen ist, dass die Konfrontationen nicht doch noch durchgeführt werden können. Zumindest ist die Unmöglichkeit seitens der Untersuchungsbehörden nicht genügend dargetan.

b. Nach Art. 145 Abs. 3 StPO kann der Kantonsgerichtsausschuss in allen Fällen auf Antrag oder von Amtes wegen das Beweisverfahren selbst ergänzen oder wiederholen. Er kann nötigenfalls auch die Verhandlung vertagen, um die Strafuntersuchung mit Auftrag an die Staatsanwaltschaft beziehungsweise den Kreispräsidenten ergänzen zu lassen. Findet keine mündliche Berufungsverhandlung statt und gestattet die Aktenlage kein neues Urteil, wird der Fall gemäss Art. 146 Abs. 2 StPO an die Vorinstanz zurückgewiesen. Wie bereits festgestellt, hat sich vorliegend die Untersuchung als ergänzungsbedürftig erwiesen. Da das vorinstanzliche Gerichtsverfahren andererseits keine verfahrensrechtlichen Mängel aufweist und die Aktenlage nach Ergänzung durch die Staatsanwaltschaft ein neues Urteil durchaus zulässt, erübrigt sich eine Rückweisung zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario; vgl. zum Ganzen auch PKG 1995 Nr. 31). Die Verhandlung wird daher vertagt und die Akten werden zur Ergänzung der Untersuchung im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurückgewiesen, welche den Fall nach Ergänzung der Untersuchung dem Kantonsgerichtsausschuss zu neuer Entscheidung vorzulegen hat. Dem Berufungskläger wird dann Gelegenheit einzuräumen sein, sich zum Resultat der Beweisergänzung vernehmen zu lassen.

6. Die Vertagung des Berufungsverfahrens und Anordnung der Ergänzung des Untersuchungsverfahrens durch die Untersuchungsbehörden mittels Beschluss ist prozessleitender Natur. Die neue Entscheidung obliegt in jedem Fall der Berufungsinstanz, so dass die Kosten dieses Beschlusses bei der Prozedur bleiben. Über sie wird im prozesserledigenden Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses zu befinden sein. Die Staatsanwaltschaft Graubünden wird eine neue beziehungsweise eine zusätzliche Kostennote einzureichen haben. SB 00 16 Beschluss vom 15. März 2000