Employee Compensation and Arbitral Impartiality Case

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tage dürfen demnach nicht einfach zu Ungunsten des Arbeitnehmers beliebig herabgesetzt werden, nur um auszuschliessen, dass sowohl ein Anspruch auf Entschädigung von Überstunden als auch ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich der nicht bezogenen Ruhetage entsteht.

Ergibt sich aber nach dem Gesagten, dass der Anspruch auf Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage unabhängig davon besteht, ob der Arbeitnehmer lediglich die Sollarbeitsstunden oder darüber hinaus Überstunden geleistet hat, so wird im Ergebnis deutlich, dass T. seitens der Arbeitgeberin neben der von der Vorinstanz zugesprochenen Überstundenentschädigung auch eine Entschädigung für die nicht bezogenen Ruhetage auszuzahlen ist. Soweit die Vorinstanz festhält, dass beim Arbeitgeber offenbar von Anfang an der Wille bestanden habe, die 6-Tage-Woche freiwillig zu leisten, ist diese Feststellung für den Kantonsgerichtsausschuss zwar bindend. Sie vermag jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten nichts daran zu ändern, dass dem Arbeitnehmer nebst der unbestrittenen Entschädigung für Überstunden auch der Ausgleich für die nicht bezogenen Ruhetage zu bezahlen ist. Eine zum Voraus vereinbarte, regelmässige Entschädigung oder Auszahlung von zustehenden Ruhetagen ist nämlich unzulässig (vgl. Kommentar zum L-GAV des Gastgewerbes 1998, S. 32). Auch wenn T. also bereits bei Abschluss des Vertrages damit einverstanden war, bloss einen statt zwei Ruhetage zu beziehen, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass der Arbeitnehmer im Hinblick auf eine vorgängig vereinbarte Abgeltung durch zusätzliche Geldleistungen auf den finanziellen Ausgleich der nicht bezogenen Ruhetage verzichtet hat.

Die Beschwerde von T. erweist sich demnach im Ergebnis als begründet und ist gutzuheissen. Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils ist aufzuheben und T. ist zu verpflichten, dem Kläger für seine Ansprüche auf Entschädigung von Überstunden sowie auf Ausgleich von nicht bezogenen Ruhetagen Fr 1923.45 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 1999 zu bezahlen. ZB 00 34 Urteil vom 11. Oktober 2000

12 – Ablehnung der Schiedsrichter (Art. 18 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff .1 EMRK).

Befangenheit wegen Verstosses gegen das Verbot des Berichtens bejaht für Schiedsrichter eines gesamtarbeitsvertraglichen Schiedsgerichts, die mit der als Beklagte fungierenden Paritätischen Berufskommission unter Ausschluss der als Klägerin auftretenden Arbeitgeberfirma im Zusammenhang mit dem hängigen Verfahren über Richtlinien für die Bemessung von Konventionalstrafen diskutiert haben.

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Aus den Erwägungen:

Zur Begründung ihres Antrages, es sei das angefochtene Urteil des Schiedsgerichtes der Paritätischen Berufskommission für das Baugewerbe Graubünden aufzuheben, beruft sich die X AG unter anderem auf die in Art. 30 Abs. 1 BV (Art. 58 Abs. 1 aBV) und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Garantie des verfassungsmässigen Richters, wonach der Einzelne einen Anspruch besitzt, dass sein Fall von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, ist die Garantie verletzt (vgl. BGE 126 I 73). Was für Richter gilt, ist nach Art. 18. Abs. 1 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit in Verbindung mit Art. 22 und 23 OG sowie nach Art. 180 Abs. 1. lit. b und c IPRG sinngemäss auch bei der Ernennung und Einsitznahme von Schiedsrichtern zu beachten (vgl. Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 174 ff. und

S. 185 ff.; Peter/ Freymond, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel und Frankfurt am Main 1996, Art. 180 IPRG

N. 11; Andreas Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel und Frankfurt am Main 1989, S. 67; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 6. Aufl., München 2000, S. 130 ff.).

Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache zu tun hatten. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch sein Mitwirken an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unbefangen und die das Verfahren entsprechend nicht mehr als offen erscheinen lassen. Ob dem so ist, kann nicht allgemein gesagt werden; es muss vielmehr im Einzelfall untersucht werden, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als offen erscheint (vgl. BGE 126 I 73, 119 Ia 226).

Wenn in Art. 18 GVG, der den Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter für das Verfahren vor den Gerichten im Kanton Graubünden konkretisiert, unter lit. d vorgeschrieben wird, ein Richter oder Aktuar habe in den Ausstand zu treten, sollte er einer Partei oder einem Geschädigten in der gleichen Sache Rat erteilt haben, betrifft dies zunächst den Fall, in welchem der Richter oder Aktuar als Anwalt einer Partei in derselben Angelegenheit beigestanden hat. Darin eingeschlossen ist aber auch das in den Verfahrensgesetzen anderer Kantone ausdrücklich angeführte so genannte Verbot des Berichtens, dessen Zweck darin besteht, eine unlautere Beeinflussung des Richters oder gerichtlicher Beamter zu verhindern (vgl. ZGRG 1/98 S. 30; Beschluss der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichtes von

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Graubünden vom 15. Juni 1998, AB 98 2, sowie Rüede/Hadenfeldt, a. a. O.,

S. 156). Noch nicht verletzt wird dieses Verbot nach Auffassung des Bundesgerichtes, wenn eine Partei mehrmals beim Gerichtspräsidenten und beim Gerichtsschreiber vorspricht, indessen nie versucht, auf einen bevorstehenden Entscheid in einem laufenden Verfahren Einfluss zu nehmen, es bei den Begegnungen nie zu eigentlichen Gesprächen kommt und die beiden Justizpersonen die Partei immer wieder darauf hinweisen, dass es ihnen nicht erlaubt sei, über hängige Fälle zu diskutieren (vgl. ZGRG 1 / 98, S. 30). Da Aussenstehende allerdings nicht verlässlich abschätzen können, was Gegenstand solcher Treffen und anderer Kontaktaufnahmen ist, und da in gewissem Mass jedes unter Ausschluss der einen Seite geführtes Gespräch den Richter dem Verdacht aussetzt, er könnte der anderen Seite Zusicherungen gemacht und Hinweise erteilt haben oder er habe sich von ihr beeinflussen lassen, ist bei der Prüfung der Frage, ob die bei Begegnungen der geschilderten Art zu beachtenden Schranken überschritten wurden, insoweit ein strenger Massstab anzuwenden, als geringe zusätzliche Verdachtsmomente ausreichen, um die betreffende Justizperson wegen Befangenheit in den Ausstand zu versetzen (vgl. SJZ 93 [1997] S. 465 f.).

2. Überträgt man diese Grundsätze sinngemäss auf den vorliegenden Fall, kann nicht zweifelhaft sein, dass das Schiedsgericht der PBK gegen die Garantie des verfassungsmässigen Richters verstossen hat. Als das Verfahren zwischen der PBK und der X AG nach der Rückweisung durch den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden (dessen Urteil datiert vom

11. Mai 1999 und wurde am 25. Mai 1999 mitgeteilt) bereits wieder beim Schiedsgericht der PBK anhängig war, trafen sich der Präsident sowie drei Mitglieder des Schiedsgerichts am 25. August 1999 mit Angehörigen der PBK zu einer Besprechung, zu der die X AG nicht eingeladen und von der ihr unbestrittenermassen auch sonstwie keine Kenntnis gegeben worden war; ebenso wenig wurde sie in der Folge mit einem Exemplar des den Verlauf der Gespräche wiedergebenden Sitzungsprotokolls bedient. Letzteres überrascht nicht, ging es doch entgegen dem, was in der Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht wurde, nicht einfach darum, ohne konkreten Sachbezug gemeinsame Richtlinien darüber zu erarbeiten, auf welche Umstände PBK und Schiedsgericht der PBK künftig bei der Bemessung von Konventionalstrafen abstellen und wie sie sie im Einzelnen gewichten würden. Vielmehr wurde, wie bereits auf der Traktandenliste vorgesehen, ausdrücklich und im Widerspruch zu den einleitenden Bemerkungen des Präsidenten, wonach über hängige Fälle nicht diskutiert werden könne, auch die Streitsache der X AG verhandelt. Dabei schloss sich das Schiedsgericht der PBK der Meinung der PBK an und sicherte ihr förmlich zu, massgeblicher Ausgangspunkt für die Festlegung der Konventionalstrafe werde die gesamte vorenthaltene Lohnsumme sein. Darüber hinaus einigte man

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sich dahin, dass der so ermittelte Betrag noch nach oben oder unten angepasst werden könne, in dem Umfang, als die im zuvor verabschiedeten Bemessungsraster angeführten Strafschärfungsund Strafmilderungsgründe auf den vorliegenden Fall anwendbar seien.

Eine derartige Abmachung, wie sie im Protokoll Nr. 73 der PBK enthalten ist, vermag nicht nur bei der unmittelbar betroffenen X AG erhebliche Zweifel an der Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit des mit der Angelegenheit befassten Schiedsgerichtes zu wecken, sondern sie lässt es auch für den objektiven Betrachter in hohem Masse fraglich erscheinen, ob jene vier Mitglieder des Schiedsgerichtes der PBK, die an der Zusammenkunft vom 25. August 1999 teilgenommen hatten, überhaupt noch fähig und gewillt waren, vorurteilsfrei auf die von der betroffenen Firma vorgebrachten, vermeintlich oder tatsächlich zu ihren Gunsten sprechenden Argumente einzugehen und sie sachgerecht zu würdigen. Dies hätte von ihnen unter anderem die grundsätzliche Bereitschaft erfordert, nach einlässlicher Prüfung der konkreten Umstände bei Bedarf die Gegenstand der genannten Vereinbarung bildenden Bemessungskriterien anders zu gewichten, als es dort geschehen war, und nötigenfalls auch zusätzliche Gesichtspunkte in die Entscheidfindung einfliessen zu lassen. Solches war indessen bei nüchterner Betrachtung nach dem Ergebnis der Gespräche vom 25. August 1999 nicht mehr zu erwarten. Die vier Mitglieder des Schiedsgerichts wären deshalb verpflichtet gewesen, bei der erneuten Behandlung des Rechtsmittels, das die X AG gegen den Entscheid der PBK vom 21. August 1998 erhoben hatte, in den Ausstand zu treten. Da sie dies nicht taten, muss das Schiedsgerichts-

urteil vom 15. März 2000 wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters aufgehoben werden. ZB 00 28 Urteil vom 11. Oktober 2000