Overtime and Rest Day Compensation Rights

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bungsarten nach Art. 651 ZGB, inklusive jener der Versteigerung unter den Miterben oder öffentlich (Art. 651 Abs. 2 ZGB), den Vorrang geniesst. ZB 00 38 Urteil vom 13. Dezember 2000

11 – Arbeitsvertrag; Überstundenarbeit und Freizeit (Art. 321c, Art.

329 OR). Bei Arbeit an Ruhetagen kann die – durch Gesamtarbeitsvertrag bestimmte – Entschädigung für nicht kompensierte Überstundenarbeit und nicht bezogene Ruhetage bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses kumulativ gefordert werden.

Aus den Erwägungen:

3. Im Beschwerdeverfahren ist schliesslich nur noch die Höhe der aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemachten Entschädigung für Überstundenarbeit und nicht bezogene Ruhetage streitig. Die übrigen im vorinstanzlichen Entscheid behandelten Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis wurden dagegen nicht angefochten, so dass darauf nicht eingegangen werden muss und im Folgenden lediglich die eingangs aufgeworfene Frage zu prüfen ist (vgl. Art. 233 Abs. 2 ZPO).

Nach den in Bezug auf den Streitpunkt unangefochten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz hat T. entgegen den geltenden Bestimmungen des L-GAV des Gastgewerbes sechs Tage in der Woche gearbeitet und damit bloss einen Ruhetag statt deren zwei pro Woche bezogen. Ausgehend von den jeweiligen Sollarbeitszeiten pro Monat und den gemäss Arbeitskontrolle effektiv geleisteten Arbeitsstunden berechnete der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, dass der Arbeitnehmer dadurch insgesamt 100,42 Stunden mehr gearbeitet hat, als er gemäss den geltenden L-GAV-Vorschriften zu leisten verpflichtet war. Gestützt auf die gleichen Grundlagen ermittelte er zudem ein Guthaben von gesamthaft 13,21 nicht bezogenen Ruhetagen. Die Vorinstanz stellte in ihren Erwägungen fest, dass nicht nur die vom Kläger errechnete Anzahl Überstunden und nicht kompensierter Ruhetage, sondern auch die gestützt darauf geltend gemachten Guthaben für sich alleine betrachtet korrekt ermittelt seien. In dieser Hinsicht liegen mithin Tatsachenfeststellungen vor, welche für die Beschwerdeinstanz bindend sind und im Übrigen auch unter den Parteien unbestritten bleiben. Denn auch seitens der Arbeitgeberin wird anerkannt, dass sowohl die vom Arbeitnehmer ermittelte Anzahl Überstunden und nicht bezogener Ruhetage als auch die gestützt darauf geltend gemachten Guthaben für sich getrennt betrachtet korrekt berechnet wurden. Demgemäss hat E. den Anspruch von T. auf Überstundenentschädigung bereits in ihrer Prozessantwort akzeptiert und gestützt darauf Fr. 664.45 der vom Kläger geltend gemachten

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Forderung anerkannt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Überstundenentschädigung gemäss L-GAV bleibt mithin unbestritten. Die Beschwerdegegnerin teilt jedoch die Auffassung der Vorinstanz, wonach es im Ergebnis stossend ist, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Bereitschaft, einen zusätzlichen Tag zu arbeiten, von einander unabhängig, beruhend auf zwei verschiedenen Artikeln des L-GAV, zwei Entschädigungen erhält, nämlich einerseits die Überstundenentschädigung mit Zuschlag von 25 % und zudem die Ruhetagsentschädigung. Demgegenüber verlangt der Beschwerdeführer nicht bloss die anerkannte Überstundenentschädigung, sondern darüber hinaus eine Entschädigung für die nicht kompensierten Ruhetage. Beschwerdethema bildet somit allein die Frage, ob T. nebst der unbestrittenen Überstundenentschädigung entgegen den Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil auch eine Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage zusteht.

4. Ist eine Kompensation nicht möglich, so sind Überstunden am Ende des Arbeitsverhältnisses bei festen Lohnbestandteilen mit 125 % des Bruttolohnes zu bezahlen ( Art. 15 Abs. 5 L-GAV). Nicht bezogene Ruhetage, deren Kompensation nicht möglich ist, sind ebenfalls am Ende des Arbeitsverhältnisses zu entschädigen und zwar mit je 1⁄ 30 des monatlichen Bruttolohnes (vgl. Art. 16 Abs. 5 L-GAV). Dass dem Arbeitnehmer im konkreten Fall eine Überstundenentschädigung zusteht, wurde bereits von der Vorinstanz festgehalten und wird von der Gegenpartei auch nicht bestritten. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass dem Arbeitgeber für die am Ruhetag geleisteten Überstunden eine zusätzliche Ruhetagsentschädigung gemäss Art. 16 L-GAV zuzusprechen ist. Denn wie anhand der folgenden Ausführungen zu zeigen sein wird, erweist sich die Auffassung der Arbeitgeberin, wonach die Entschädigung der Überstunden und der nicht bezogenen Ruhetage im Ergebnis auf eine nicht gerechtfertigte doppelte Entschädigung hinausliefe, bei näherer Betrachtung als unzutreffend.

Ausgangspunkt bildet die Grundüberlegung, dass die Leistung einer Ruhetagsentschädigung nicht davon abhängen kann, ob der Arbeitnehmer lediglich die vereinbarte Normalarbeitszeit geleistet oder ob er darüber hinaus Überstunden gemacht hat. Wenn dem Arbeitnehmer schon bei Leistung der Sollarbeitszeit eine bestimmte Anzahl Ruhetage zu gewähren ist, so ist nicht einzusehen, weshalb ihm für Arbeitsleistung, die darüber hinaus geht, kein entsprechendes Guthaben an Ruhetagen zustehen sollte, welches – soweit es nicht bezogen werden kann – entschädigt werden muss. Es kann wohl kaum im Sinne der anzuwendenden Vorschriften des L-GAV sein, dass derjenige, welcher Überstunden leistet, in Bezug auf sein Ruhetagsguthaben schlechter gestellt sein soll als derjenige, welcher lediglich die Normalarbeitszeit einhält. Gemäss Art. 16 Abs. 1 L-GAV hat der Arbeitnehmer Anspruch auf zwei Ruhetage pro Woche. Die wöchentliche Ruhezeit ist nach Möglichkeit zusammenhängend zu gewähren. Pro Woche ist mindestens ein

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ganzer Ruhetag zu beziehen. Die übrige Ruhezeit kann auch in halben Ruhetagen oder für mehrere Wochen zusammenhängend gewährt werden (Art. 16 Abs. 2 L-GAV). Hingegen ist eine Kompensation nicht bezogener Ruhetage durch den Bezug einzelner arbeitsfreier Stunden auszuschliessen, soweit diese nicht jeweils mindestens einen halben Ruhetag ausmachen. Würde man eine Kompensation durch Bezug einzelner Stunden zulassen, könnte nämlich die gesetzlich vorgeschriebene Ruhezeit unterlaufen werden, indem beispielsweise ein Arbeitnehmer keine Ruhetage beziehen würde, dafür aber morgens seine Arbeit immer eine Stunde später als üblich beginnen würde.

In Anbetracht dessen wird ersichtlich, dass es bei der Beantwortung der Frage, ob ein Arbeitnehmer bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch Anspruch auf Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage hat, nicht darauf ankommen kann, ob sich die vertragliche Sollarbeitszeit und die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden die Waage halten. Vielmehr ist dafür einzig ausschlaggebend, ob die dem Arbeitnehmer zustehenden Ruhetage bezogen wurden oder nicht. So ist ein Anspruch auf Entschädigung nicht bezogener Ruhetage auch dann zu bejahen, wenn aus dem Arbeitsverhältnis keine Überstunden resultieren.

Es ist nämlich nach dem Gesagten denkbar, dass die aus der Arbeit an Ruhetagen resultierenden zusätzlichen Stunden durch den Bezug einzelner freier Stunden nach und nach kompensiert werden, ohne dass dadurch die nicht bezogenen Ruhetage nachgeholt werden. Ist die Ruhetagsentschädigung aber schon bei Leistung der Normalarbeitszeit zu bejahen, so sind keine vernünftigen Gründe dafür ersichtlich, weshalb sie nicht auch bei Leistung von Überstunden geschuldet wäre. Dies um so weniger, als auch die umgekehrte Betrachtungsweise des vorliegenden Problems deutlich zeigt, dass die Ansprüche für nicht bezogene Ruhetage und geleistete Überstunden nicht miteinander vermengt werden dürfen.

Die Frage nach dem Anspruch auf eine Überstundenentschädigung ist nämlich ebenfalls unabhängig vom Vorliegen eines Anspruchs auf Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage zu beurteilen. Als Überstundenarbeit gilt jede Arbeitsleistung, die über das vertraglich verabredete Mass hinausgeht. Das bedeutet, dass jede die vertragliche (wöchentliche) Höchstarbeitszeit überschreitende Arbeit als Überstundenarbeit entschädigt werden muss, falls sie nicht kompensiert werden kann (vgl. Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14. Aufl., Bern 1999, § 8 Rz 45,

S. 59; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N 12 a) zu Art. 321 c OR). Dementsprechend ist es völlig unerheblich, wann die zusätzlich zur Sollarbeitszeit geleisteten Stunden erbracht wurden beziehungsweise ob diese zusätzlichen Arbeitsstunden aus den nicht bezogenen Ruhetagen resultieren (vgl. zum Ganzen OGer OW JAR 1988, S. 192, Ziff.

2 b). Wesentlich ist lediglich, ob sich bei einem Vergleich der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit der Sollarbeitszeit ein Überschuss von Ar-

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beitsstunden ergibt, welcher nicht mehr kompensiert werden kann. Ist dies der Fall, so sind diese zusätzlichen Arbeitsstunden nach Art. 15 Abs. 5 L- GAV zu entschädigen. Insbesondere der Umstand, dass diese zusätzlich zur Sollarbeitszeit geleisteten Stunden aus den Ruhetagen resultieren, vermag keine plausible Begründung dafür zu liefern, von einer Überstundenentschädigung abzusehen. Allfällige Überstunden sind daher zusätzlich zu entschädigen (vgl. OGer OW JAR 1988, S. 192 sowie Brühwiler, a. a. O., N 12 a) zu Art. 321 c OR).

Im Lichte des Gesagten wird mithin deutlich, dass der Anspruch auf eine Ruhetagsentschädigung getrennt vom Anspruch auf Entschädigung geleisteter Überstunden zu prüfen ist. Die vorstehenden Erwägungen bestätigen, dass die Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen eines Anspruchs auf Entschädigung nicht bezogener Ruhetage nicht davon abhängig sein kann, ob der Arbeitnehmer lediglich während der vertraglich vereinbarten Sollarbeitszeit gearbeitet oder zudem Überstunden geleistet hat. Soweit also der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ruhetage bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht beziehen kann, steht ihm dafür ein finanzieller Ausgleich nach Art. 16 Abs. 5 L-GAV zu, und zwar unabhängig davon, ob er lediglich die Sollstunden gearbeitet oder darüber hinaus Überstunden geleistet hat, wofür ihm gemäss Art. 15 Abs. 5 L-GAV bereits ein Anspruch auf Entschädigung der zusätzlichen Arbeitsstunden zu 125 % zusteht.

Daran vermag auch die Behauptung der Vorinstanz nichts zu ändern, wonach die zusätzliche Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage deshalb abzulehnen sei, weil der Arbeitnehmer dadurch eine zweimalige Bezahlung für eine einmalige Leistung erhalte. Diese Betrachtungsweise verkennt nämlich den Zweck von Ruhetagen und damit auch den Charakter der Entschädigung für nicht gewährte Ruhetage. Zweck der Ruhetage ist es, dem Arbeitnehmer die im zustehende und notwendige Erholung zu gewähren. Musste ein Arbeitnehmer an ihm zustehenden Ruhetagen arbeiten und ist wegen Vertragsauflösung ein Nachbezug dieser Tage nicht mehr möglich, so ist er dadurch eines Teils seiner Erholungsphase verlustig gegangen. Die Entschädigung nicht bezogener Ruhetage muss demnach als Ausgleich für Arbeit unter erschwerten Umständen verstanden werden (vgl. Brühwiler, a. a. O., N 12 a zu Art. 321 c, S. 78 sowie OGer OW JAR 1988 Ziff. 2 c, S. 192). Dies ergibt sich auch aus Art. 16 Abs. 5 L-GAV. Danach sind nicht bezogene Ruhetage in erster Linie zu kompensieren. Die Bezahlung einer Entschädigung dafür ist nur vorgesehen, falls die Kompensation nicht möglich ist und darf erst am Ende des Arbeitsverhältnisses entrichtet werden. Eine Abgeltung der Ruhezeit durch Geld während des Arbeitsverhältnisses ist demzufolge untersagt (vgl. auch Rehbinder, Berner Kommentar, Band IV, 2. Abteilung, 2. Teilband, Der Arbeitsvertrag, 1. Abschnitt, Bern 1985, Rz 13 zu Art. 329 OR, S. 446). Wird dagegen verstossen, gelten die Regeln über die

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unzulässige Ferienabgeltung mit ihrer Kumulation von Lohnanspruch und Abgeltungsanspruch (vgl. OGer. AG JAR 1993, S. 175; Rehbinder, a. a. O., § 19 Rz 187, S. 195 mit Verweis auf § 9 Rz 108, S. 113). Auch daraus erhellt mithin, dass die Entschädigung für nicht kompensierte Ruhetage als Ausgleich des Nachteils anzusehen ist, den der Arbeitnehmer durch den Verlust der Freizeit hinnehmen muss, die seiner Erholung dient. Eine andere Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass zum Beispiel derjenige Arbeitnehmer, der zwar eine bestimmte Anzahl Ruhetage nicht bezogen hat, dessen tatsächlich geleistete Arbeitsstunden aber nicht über die Sollarbeitszeit hinausgehen, keinen Anspruch auf Entschädigung nicht bezogener Ruhetage hätte (vgl. auch OGer OW JAR 1988, S. 190).

Dies kann keinesfalls gerechtfertigt sein. Anhand der vorstehenden Ausführungen wird folglich klar dargelegt, dass der Beschwerdeführer keineswegs eine doppelte Entschädigung für die geleisteten Überstunden erhält, wenn ihm nebst der anerkannten Überstundenentschädigung auch eine solche für die nicht bezogenen Ruhetage zugesprochen wird. Die entsprechende Argumentation der Beschwerdegegnerin geht also völlig fehl und die von der Arbeitgeberin in ihrer Beschwerdeschrift dargelegten Beispiele, welche den Kantonsgerichtsausschuss von der Richtigkeit ihrer Betrachtungsweise überzeugen sollen, erweisen sich als unbehelflich.

Insbesondere ist es unzutreffend, wenn E. behauptet, die Bejahung einer zusätzlichen Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage führe im umgekehrten Fall, wenn ein Arbeitnehmer nur vier Tage anstatt sechs Tage arbeite, zu einer unmöglichen Bevorzugung des Arbeitgebers. Es ist zwar richtig, dass in diesem Fall die entsprechende Entschädigung für die nicht geleisteten Arbeitsstunden vom Lohn abzuziehen ist, da der Arbeitnehmer weniger gearbeitet hat, als er gemäss vereinbarter Sollarbeitszeit verpflichtet gewesen wäre. Entgegen der Berechnung der Beschwerdegegnerin ist jedoch in diesem Fall nicht noch ein Abzug für den zusätzlich bezogenen Ruhetag vorzunehmen.

Neben dem Umstand, dass der Arbeitnehmer einen Tag weniger gearbeitet hat als vereinbart, ist dem Arbeitgeber nämlich kein zusätzlicher Nachteil entstanden, der ihm entsprechend zu entschädigen wäre. Ebensowenig kann die vorliegende Frage dadurch geregelt werden, dass die Sollarbeitszeit zwar so belassen wird, wie sie vereinbart wurde, im Gegenzug dafür jedoch die Sollruhetage auf lediglich einen Tag statt deren zwei reduziert werden. Soweit die Beschwerdegegnerin darin eine Lösung für den konkreten Fall erblickt, verkennt sie, dass sich die Sollarbeitszeit sowie der Anspruch auf zwei Ruhetage aus dem L-GAV ergeben beziehungsweise durch Einzelarbeitsvertrag vereinbart sind.

Es kann nicht angehen, dass demjenigen,welcher Überstunden leistet, kein entsprechendes Ruhetagsguthaben zustehen soll, wenn gemäss der anwendbaren Vorschriften schon auf der Normalarbeitszeit eine bestimmte Anzahl Ruhetage geschuldet ist. Die dem Arbeitnehmer gemäss L-GAV zustehenden Ruhe-

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tage dürfen demnach nicht einfach zu Ungunsten des Arbeitnehmers beliebig herabgesetzt werden, nur um auszuschliessen, dass sowohl ein Anspruch auf Entschädigung von Überstunden als auch ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich der nicht bezogenen Ruhetage entsteht.

Ergibt sich aber nach dem Gesagten, dass der Anspruch auf Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage unabhängig davon besteht, ob der Arbeitnehmer lediglich die Sollarbeitsstunden oder darüber hinaus Überstunden geleistet hat, so wird im Ergebnis deutlich, dass T. seitens der Arbeitgeberin neben der von der Vorinstanz zugesprochenen Überstundenentschädigung auch eine Entschädigung für die nicht bezogenen Ruhetage auszuzahlen ist. Soweit die Vorinstanz festhält, dass beim Arbeitgeber offenbar von Anfang an der Wille bestanden habe, die 6-Tage-Woche freiwillig zu leisten, ist diese Feststellung für den Kantonsgerichtsausschuss zwar bindend. Sie vermag jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten nichts daran zu ändern, dass dem Arbeitnehmer nebst der unbestrittenen Entschädigung für Überstunden auch der Ausgleich für die nicht bezogenen Ruhetage zu bezahlen ist. Eine zum Voraus vereinbarte, regelmässige Entschädigung oder Auszahlung von zustehenden Ruhetagen ist nämlich unzulässig (vgl. Kommentar zum L-GAV des Gastgewerbes 1998, S. 32). Auch wenn T. also bereits bei Abschluss des Vertrages damit einverstanden war, bloss einen statt zwei Ruhetage zu beziehen, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass der Arbeitnehmer im Hinblick auf eine vorgängig vereinbarte Abgeltung durch zusätzliche Geldleistungen auf den finanziellen Ausgleich der nicht bezogenen Ruhetage verzichtet hat.

Die Beschwerde von T. erweist sich demnach im Ergebnis als begründet und ist gutzuheissen. Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils ist aufzuheben und T. ist zu verpflichten, dem Kläger für seine Ansprüche auf Entschädigung von Überstunden sowie auf Ausgleich von nicht bezogenen Ruhetagen Fr 1923.45 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 1999 zu bezahlen. ZB 00 34 Urteil vom 11. Oktober 2000

12 – Ablehnung der Schiedsrichter (Art. 18 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff .1 EMRK).

Befangenheit wegen Verstosses gegen das Verbot des Berichtens bejaht für Schiedsrichter eines gesamtarbeitsvertraglichen Schiedsgerichts, die mit der als Beklagte fungierenden Paritätischen Berufskommission unter Ausschluss der als Klägerin auftretenden Arbeitgeberfirma im Zusammenhang mit dem hängigen Verfahren über Richtlinien für die Bemessung von Konventionalstrafen diskutiert haben.