Conciliator's Duty to Proceed Despite Jurisdictional Concerns

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- Vermittlungsverfahren (Art. 63 ff. ZPO). Dem Vermittler

14 steht im Sühneverfahren keinerlei Entscheidungsbefugnis, auch nicht bezüglich Prozessvoraussetzungen (wie der örtlichen Zuständigkeit oder der in casu umstrittenen Frage der Litispendenz), zu. Beharrt der Kläger trotz der Bedenken des Vermittlers - die zu äussern ihm unbenommen ist - auf der Durchführung der Sühneverhandlung und der Ausstellung des Leitscheins, so hat der Vermittler diesem Begehren Folge zu leisten und den Entscheid über die Prozessvoraussetzungen dem erkennenden Gericht zu überlassen.

Aus den Erwägungen:

1. Der Vermittler des Kreises O. ist auf die Scheidungsklage von R. A. nicht eingetreten, weil bereits eine solche ihres Ehemannes H. A. rechtshängig sei und deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der Zulassung einer zweiten identischen Klage fehle. Die vom Vermittler angenommene Rechtshängigkeit einer identischen Klage beziehungsweise das Fehlen von Rechtshängigkeit ist eine negative Prozessvoraussetzung, welche wie auch die weiteren Prozessvoraussetzungen (Zulässigkeit des Rechtsweges, Zuständigkeit, Parteiund Prozessfähigkeit, materielle Rechtskraft etc.) Bedingung des Eintretenauf die Sache ist. Denn bei Fehlen von Prozessvoraussetzungen darf nicht zur Sache verhandelt und es darf kein Sachurteil gefällt werden. Der Entscheid über Vorhandensein oder Fehlen von Prozessvoraussetzungen erfolgt durch Prozessurteil und lautet auf «Nichteintreten» oder auf «Verwerfung der Einrede» und «Eintreten auf die Klage». Richtig hat der Vermittler im übrigen festgehalten, dass die Prozessvoraussetzungen grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen sind (vgl. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., Bern 1992, S. 179 ff.). Indessen wendet die Beschwerdeführerin nun dagegen ein, dass die Tätigkeit des Vermittlers in Scheidungsverfahren allein auf den Sühneversuch (Art. 69 ZPO) beschränkt sei, dieser mithin keinen Entscheid zu fällen und insbesondere auch nicht das Vorhandensein von Prozessvoraussetzungen zu prüfen oder gar darüber zu entscheiden habe (vgl. Beschwerde vom 12. Mai 1999, S. 4). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet somit die grundsätzliche und allgemeine Frage der Entscheidungsbefugnis des Vermittlers als «Sühnebeamter».

2. In diesem Zusammenhang ist zur Verdeutlichung des Beschwerdethemas vorab festzuhalten, dass im bündnerischen Zivilprozess zwischen dem Verfahren, in welchem der Vermittler als Einzelrichter - bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zum Betrage von Fr. 1000 100 entscheidet (Art.

16 und 78 ff. ZPO), und demjenigen, in welchem der Vermittler als Friedensrichter - Streitigkeiten, deren Beurteilung in die Kompetenz des Bezirksge-

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richtspräsidenten als Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses oder des Bezirksgerichtes fällt - amtet (Art. 63 ff. ZPO), zu unterscheiden ist. Es besteht nun kein Zweifel, dass der Vermittler in seiner Funktion als Sachrichter über das Vorhandensein oder Fehlen der Prozessvoraussetzungen zu befinden hat. Schon im Grundsatz anders stellt sich diese Frage dagegen im Sühneverfahren, hat doch der Vermittler dort eine ganz andere Funktion.

3. Unter dem Titel «Verfahren vor dem Vermittler als Friedensrichter» (Art. 63 ff. ZPO) wird in Art. 63 ZPO einmal festgehalten, dass Streitigkeiten, deren Beurteilung in die Kompetenz des Bezirksgerichtspräsidenten als Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses oder des Bezirksgerichtes fällt, durch ein Sühneverfahren vor dem Vermittleramt eingeleitet werden müssen. Der Vermittler ist verpflichtet, den Streitfall womöglich gütlich beizulegen. Er soll daher die Parteien zur Güte ermahnen und ihnen, wenn sie sich nicht selbst verständigen, von sich aus Vergleichsvorschläge, die er als dem Recht und der Billigkeit angemessen erachtet, unterbreiten (Art. 69 ZPO).

Sinn und Zweck der vorgängig des Erkenntnisverfahrens stattfindenden Vermittlung ist es, die Parteien auszusöhnen und damit die Austragung eines Prozesses nach Möglichkeit zu vermeiden. Dadurch kann der Rechtsfrieden in einem frühen Zeitpunkt in einem einfachen und kostengünstigen Verfahren wiederhergestellt werden und darüberhinaus werden - wie die Statistik zeigt - die Gerichte wesentlich entlastet (vgl. PKG 1996 Nr. 19). Das Vermittlungsverfahren versteht sich als anderes Mittel der Konfliktlösung als die nachfolgende urteilsmässige Entscheidung.

Dementsprechend sind etwa vor dem Vermittleramt erfolgte Zugeständnisse und Vergleichsvorschläge für den Prozess als ungeschehen und unpräjudizierlich zu betrachten (Art. 75 ZPO) und kommt dem Vermittler als Friedensrichter insbesondere keine Entscheidigungsbefugnis in der Sache zu (vgl. PKG 1994 Nr. 24,1961 Nr. 38). Bei erfolgloser Vermittlung hat er vielmehr bloss den Leitschein mit den darin aufzunehmenden Angaben den Parteien zuzustellen (Art. 73 ZPO), welcher es diesen als konstitutives Element der Klageerhebung erst ermöglicht, die Angelegenheit dem erkennenden Sachrichter zu unterbreiten und damit den eigentlichen Prozess einzuleiten (Art. 82 und 83 ZPO;

PKG 1996 Nr. 19). Steht dem Vermittler als Friedensrichter aber keine Gerichtsbarkeit zu, so kann er in diesen Streitigkeiten auch nicht über seine Aussöhnungstätigkeit hinaus über bestrittene Prozessvoraussetzungen entscheiden; es steht ihm mithin auch keine formelle Entscheidungsbefugnis zu (vgl. Frank / Sträuli /Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3 zu § 94; Hauser/Hauser, GVG, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 1978, Anm. 3 zu § 8; Schnyder, Der Friedensrichter im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1985, S. 87;

Weber, Die Rechtshängigkeit und ihre Wirkungen im bündnerischen Zivilprozess, Diss., Chur 1959, S. 28; Berther, Prozessvoraussetzungen im bündnerischen Zivilprozessrecht,

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Diss., Disentis 1958, S. 61). Die Prozessvoraussetzungen sind vielmehr erst von dem mit Leitschein und Prozesseingabe angegangenen Sachrichter im Prozessvorbereitungsverfahren oder dann auch erst im Hauptverfahren zu prüfen. Im Bezug auf die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit hat das Kantonsgericht bereits ausdrücklich dergestalt entschieden (vgl. PKG 1994 Nr. 24) und i m weiteren ergibt sich dies in aller Deutlichkeit auch schon aus der gesetzlichen Ordnung, die den Entscheid über Prozessvoraussetzungen (Art. 93 ZPO) der Prozessvorbereitung zuordnet und bestimmt, dass der Gerichtspräsident des angegangenen Gerichtes in jedem Stadium des Verfahrens eine Gerichtsverhandlung ansetzen kann, an welcher über die Prozessvoraussetzungen entschieden wird. Sodann wird in Art. 107 ZPO statuiert, dass das Gericht zu Beginn der Hauptverhandlung (Art. 105 ff. ZPO) unter anderem die Prozessvoraussetzungen, soweit zwingende Vorschriften in Betracht fallen, von Amtes wegen prüft. In den Bestimmungen über das Verfahren vor dem Vermittler als Friedensrichter finden sich dagegen keine entsprechenden Kompetenzen und Pflichten, und nicht selten wäre dieser denn auch gar nicht in der Lage, über diese mitunter rechtlich heiklen Fragen zu befinden, liegen doch in diesem Verfahrensstadium die hierfür notwendigen Entscheidungsgrundlagen vielfach noch nicht vor und ist der Vermittler - anders als der Gerichtspräsident des erkennenden Gerichts im Prozessvorbereitungsverfahren gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO - nicht befugt, die dazu erforderlichen Beweise zu erheben. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang ausserdem von Bedeutung, dass formelle Einreden erst in den Rechtsschriften geltend gemacht werden müssen (Art. 87 Abs. 1 ZPO). All dies lässt klar erkennen, dass die Prüfung und der Entscheid über die Prozessvoraussetzungen allein dem erkennenden Gericht vorbehalten und dem Vermittler solches nach der bündnerischen Zivilprozessordnung verwehrt ist. Zwar ist es ihm unbenommen, die klagende Partei auf allenfalls fehlende Prozessvoraussetzungen aufmerksam zu machen und seine diesbezüglichen Bedenken zu äussern. Beharrt diese indessen trotzdem auf der Durchführung einer Sühneverhandlung und der Ausstellung des Leitscheines, so hat der Vermittler diesen Begehren Folge zu leisten und den Entscheid über die Prozessvoraussetzungen dem erkennenden Gericht zu überlassen, an welches die Klage prosequiert wird.

Nach den vorstehenden grundsätzlichen Ausführungen war es dem Vermittler des Kreises O. verwehrt, über das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen zu befinden. Der angefochtene Entscheid, in welchem erkannt wurde, dass infolge Litispendenz auf die Klage von R.A. nicht eingetreten werde, erweist sich damit als gesetzwidrig. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der angefochtene Entscheid des Vermittlers des Kreises O. aufzuheben und dieser anzuweisen, die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Sühneverhandlung unverzüglich anzusetzen und durchzuführen. ZB 99 21 Urteil vom 17. August 1999