Timeliness of Challenge to Contract Expert Opinion Form

50 - Werkvertrag; Prüfung des Werkes durch Sachverständige

(Art. 367 Abs. 2 OR). Zulässigkeit der Beauftragung einer

juristischen Person, die ihren Sachbearbeiter selbst be-

stimmen kann. Abgrenzung zum Sachverständigengut-

achten gemäss Art. 188 ff. ZPO.

Aus den Erwägungen:

3. a) Nach Art. 367 Abs. 2 OR hat grundsätzlich jede

Vertragspartei das Recht, auf ihre Kosten die Prüfung eines Werkes

durch einen Sachver- ständigen zu verlangen. Der Sachverständige wird

dabei voraussetzungslos auf Antrag einer Partei im Rahmen der

freiwilligen Gerichtsbarkeit durch die zuständige Behörde am Ort der

Ablieferung amtlich ernannt (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich

1996, N 1517). Die amtlich angeordnete Tatbestandsaufnahme und

deren Beurkundung hat gegenüber einer blossen Parteibehauptung

erheblich mehr Beweiskraft (Bühler, Zürcher Kommen- tar, Zürich

1998, N 43 f. zu Art. 367 OR; Gautschi, Berner Kommentar, Bern 1967, N

23 zu Art. 367 OR). Hinsichtlich der Kosten für den Beizug einer

amtlich angeordneten sachverständigen Begutachtung hält Art. 367

Abs. 2 OR fest, dass diese zulasten derjenigen Partei gehen, welche die

Erstellung eines Gutachtens verlangt hat. Unmassgeblich sind dabei die

kantonalen Prozessrechte, weil sich die Kostentragung als

eidgenössisches Recht direkt aus dem Wortlaut von Art. 367 Abs. 2 OR

ergibt (vgl. Bühler, a.a.O., N 43 zu Art. 367 OR). Die entstandenen

Kosten dürfen von der zusändigen Behör- de nicht an die Gegenpartei

überbunden werden, sondern sind von der Ge- suchstellerin

grundsätzlich vollumfänglich zu tragen. Derartige Aufwendun- gen

können vom Gesuchsteller gegenüber dem Ersteller eines mangelhaften

Werkes allenfalls als Mängelfolgeschäden zu einem späteren Zeitpunkt

gel- tend gemacht werden (Gauch, a.a.O., N 1524).

b) Soweit die Rekurrentin vorbringt, sie sei von der Kostentra-

gungspflicht für das vorinstanzliche Verfahren zu befreien, da die

Expertise nicht von Dr. W., sondern von H. für die X. AG erstellt und

unterzeichnet worden sei und deshalb formelle Mängel enthalte, ist

anzufügen, dass das Gutachten von der X. AG der Vorinstanz am 12.

Februar 1998 mitgeteilt und von der Vorinstanz den Parteien am 16.

Februar 1998 zugestellt wurde. Spä- testens zu diesem Zeitpunkt konnte

die Rekurrentin zur Kenntnis nehmen, dass der Bericht von H., nicht

aber von Dr. W. unterschrieben worden war. Mit der Zustellung des

Gutachtens an die Parteien war das Verfahren für den

Bezirksgerichtspräsidenten bezüglich des Inhaltes und der Form der

Tatsachenfeststellung abgeschlossen. Die Zustellung ist daher in Bezug

auf die mängelfreie Ausfertigung des Gutachtens als rechtserheblicher

Akt des Bezirksgerichtspräsidenten mit der Wirkung einer Verfügung

aufzufassen. Dementsprechend begann mit der Kenntnisnahme des

Gutachtens in Bezug

auf dessen Form die 20-tägige Rekursfrist gemäss Art. 4 VVzOR in

Verbin- dung mit Art. 12 Abs. 1 EGzZGB zu laufen. Diese war bei

Einreichung vor- liegender Rekursschrift am 17. März 1998 jedoch

bereits verstrichen. Ist die Rekursfrist gegen das Gutachten aber

ungenützt abgelaufen, kann auf die den Hauptantrag bildende Rüge der

mangelhaften Form der Expertise nicht eingetreten werden.

c) Selbst wenn auf den Hauptantrag der Rekurrentin eingetreten

würde, wäre der erhobene Rekurs aus folgenden Gründen abzuweisen.

Den Akten kann entnommen werden, dass der Bezirksgerichtspräsident

die X. AG mit der Ausarbeitung eines Sachverständigengutachtens

betraut und nicht Dr. W als Experten eingesetzt hat. Letzterer fungierte

als blosser Sach- bearbeiter der besagten Unternehmung und ist in

dieser Funktion gegenü- ber der Vorinstanz denn auch aufgetreten. Dies

ist insbesondere aus den Un- terlagen bezüglich der Einholung eines

Kostenvorschusses deutlich zu ersehen. Dass auch eine juristische

Person mit der Erstellung einer Experti- se beauftragt werden darf, lässt

sich dem Sinn und Zweck der Ernennung ei- nes Sachverständigen

gemäss Art. 367 Abs. 2 OR entnehmen. Im Rahmen der freiwilligen

Gerichtsbarkeit steht vor allem das Interesse an einer mit- tels eines

Berichtes beweisbar gemachten Tatsache im Vordergrund (vgl.

Gautschi, a.a.O., N 23 zu Art. 367). Die Einsetzung eines

Sachverständigen dient daher in erster Linie der Beweissicherung im

Hinblick auf eine allfäl- lige spätere Auseinandersetzung (vgl. BGE 96

II 270 ff.). Sie hat folglich eine andere Zielsetzung als ein

Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 188 ff. ZPO, bei welchem

es um die Feststellung einer Tatsache im Gerichtsver- fahren durch

Personen mit besonderen Fachkenntnissen geht, welche als so- genannte

Gehilfen des Richters auch die für die Richter vorgesehenen Ei-

genschaften besitzen müssen (Art. 190 Abs. 1 ZPO) und den Ausstands-

und Ablehnungsregeln von Art. 17 ff. GVG unterliegen. Diese

zivilprozessualen Sachverständigen müssen zwingend natürliche Person

sein und sind auf die strafrechtlichen Folgen eines wissentlich falschen

Gutachtens aufmerksam zu machen (vgl. Vogel, Grundriss des

Zivilprozessrechts, 5. Aufl., Zürich 1997,

S. 271 ff.). Demgegenüber ist die Beauftragung einer juristischen

Person durch Art. 367 Abs. 2 OR nicht ausgeschlossen, will diese

Bestimmung für die Beweiserhebung bloss die Gewissheit besonderer

Fachkenntnis ver- schaffen, unabhängig, ob diese von juristischen oder

natürlichen Personen garantiert werden kann. Die von der Rekurrentin

genannten Ausführungen des Bezirksgerichtspräsidenten bezüglich der

Strafandrohung gemäss Art. 190 Abs. 3 ZPO in der Verfügung vom 15.

Dezember 1997 sind daher gar nicht auf Art. 367 Abs. 2 OR anwendbar

und vorliegend ohne jede Bedeu- tung. Wurde aber die X. AG vom

Bezirksgerichtspräsidenten als Sachver- ständige eingesetzt, musste es

selbstredend in deren Ermessen liegen, einen Sachbearbeiter ihrer Wahl

zu bestimmen. Es konnte ihr deshalb unbenom-

men bleiben, H. anstelle von Dr. W. als Sachbearbeiter einzusetzen. Dass

die- ser die notwendigen Fachkenntnisse und Objektivität besessen hat,

wurde von der Rekurrentin gar nicht in Abrede gestellt.

Im Weiteren bleibt festzuhalten, dass die X. AG am 19. Januar

1998 eine Objektbesichtigung durchführte, an welcher neben den

Rekursparteien auch H. und P von der X. AG, nicht aber Dr. W

teilnahmen. Die Rekurren- tin war daher bereits zu diesem Zeitpunkt in

der Lage, zu erkennen, dass das Gutachten nicht von Dr. W. verfasst

werden würde, zumal sie sich im Klaren sein musste, dass der

Augenschein für die Ausarbeitung des Berichtes von grösster Wichtigkeit

war. Überdies konnte bereits dem Einladungsschreiben vom 13. Januar

1998 entnommen werden, dass von der X. AG nur die be- sagten

Personen, möglicherweise auch noch S. an der Objektbesichtigung zu-

gegen sein werden. Wenn nun die anwesenden Personen nicht als Sachbe-

arbeiter akzeptiert worden wären, hätte die Rekurrentin nach Treu und

Glauben bereits anlässlich dieses Augenscheins darauf hinweisen müssen,

dass die betreffenden Personen für sie als Sachbearbeiter unerwünscht sei-

en. Dies hat sie offensichtlich nicht getan. Es kann aber nicht angehen,

die- sen Umstand erst zu einem Zeitpunkt als Grund für die Aufhebung

der Ex- pertise geltend zu machen, an welchem diese bereits ausgearbeitet

worden ist.

PZ 98 27 Verfügung vom 15. Juni 1998