Contestability of Realization Notification and Deadline for Declaratory Action Against Debt

39 - Die Mitteilung des Verwertungsbegehrens gemäss Art.

120 SchKG stellt eine anfechtbare Verfügung im Sinne von

Art. 17 Abs. 1 SchKG dar (Erw. 1).

- Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG); Klagefrist.

Eine verspätet eingereichte Rechtsöffnungsbeschwerde

vermag den Lauf der Klagefrist nicht zu hemmen; die

zwanzigtägige Verwirkungsfrist für die Aberkennungskla-

ge beginnt diesfalls nach Ablauf der zehntägigen Rechts-

mittelfrist für die Rechtsöffnungsbeschwerde (Art. 236

ZPO) zu laufen. Eine klar als Rechtsöffnungsbeschwerde

bezeichnete und ausgestaltete - als solche verspätete -

Rechtsmitteleingabe an den Kantonsgerichtsausschuss

kann nicht in eine - innert Frist bei einer unzuständigen

I nstanz eingereichte - Aberkennungsklage umgedeutet

werden, die von Amtes wegen an den Aberkennungsrich-

ter zu überweisen wäre bzw. gemäss Art. 32 Abs. 3

SchKG eine neue Klagefrist für die Aberkennungsklage

auslösen würde (Erw. 3).

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 120 SchKG (Anzeige an den Schuldner) benachrich-

tigt das Betreibungsamt den Schuldner binnen drei Tagen von dem Verwer-

tungsbegehren. Die Parteien und die Vorinstanz gehen stillschweigend da-

von aus, dass diese Anzeige eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von

Art. 17 Abs. 1 SchKG darstellt. Das bleibt zu prüfen.

Die Anzeige des Verwertungsbegehrens an den Schuldner gemäss

Art. 120 SchKG ist keine Betreibungsferien und Rechtsstillstand unterlie-

gende Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG (so jedenfalls:

Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A. 1997, Art. 120 N 3). Es stellt sich

hier vorab die Frage, ob diese betreibungsamtliche Handlung (im Titel: An-

zeige; im Text: benachrichtigen) dennoch eine Verfügung (frz. mesure, ital.

provvedimento) gemäss Art. 17 Abs. 1 SchKG darstellt und damit Anfech-

tungsobjekt einer betreibungsrechtlichen Beschwerde im Sinne dieser Be-

stimmung sein kann. Soweit ersichtlich fehlt ein Präjudiz, welches ausdrück-

lich die Anzeige nach Art. 120 SchKG als anfechtbare Verfügung gemäss

Art. 17 Abs. 1 SchKG qualifiziert.

Als Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG ist anzusehen:

«tout acte d'autorite accompli par l'office en execution d'une mission offi-

cielle dans une affaire concrète; il s'agit d'un acte materiel qui a pour objet la

continuation ou l'achèvement de la procedure d'ex&ution forcee et qui pro-

duit des effets externes», welche auf der andern Seite nicht «simplement une

déclaration d'ordre general, une communication de l'office sur ses intentions

ou un avis» ist (BGE 116 III 91 Erw. 1, 82 III 134 Erw. 1, 85 III 92 Erw. 2, 94

III 88 Erw. 2). Keine Verfügungen sind somit: unverbindliche Rechtsaus-

künfte, eine blosse Mitteilung, der Meinungsaustausch, die Bestätigung einer

früheren Verfügung, der Bericht über den Stand des Verfahrens, eine An-

sichtsäusserung oder die allgemeine Bekanntmachung des Betreibungsam-

tes über die Art künftigen Vorgehens (vgl. BGE 113 III 27 Erw. 1, 96 III 35

Erw. 2c, 82 III 134 Erw. 1; SJZ 8 [1912] S. 370 Nr. 367; Otto Deggeller, Die

Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das Schweizeri-

sche Bundesgericht, Diss. Zürich 1923, S. 10; Hans Sorg, Das Beschwerde-

verfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich,

Diss. Zürich 1954, S. 19 f.; Bruno Weiss, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Wi-

derruf von Betreibungshandlungen, Diss. Zürich 1957, S. 9).

Die Anzeige nach Art. 120 SchKG ist zweifellos eine Amtshandlung

(Amonn/Gasser, Grundriss SchKG, 6. A. Bern 1997, § 11 N 3); unbestritten

ist sodann, dass sie hier in Ausübung hoheitlicher Befugnisse nach SchKG

und in der Meinung, verbindliche Wirkung zu erzeugen, erfolgt ist. Die Mit-

teilung des Verwertungsbegehrens ist zunächst die schlichte Bekanntgabe

des Betreibungsamtes an den Schuldner, dass der Gläubiger in einer be-

stimmten Betreibung die Verwertung des Pfändungssubstrats verlangt hat.

Die Anzeige ergeht in der Form nach Art. 34 SchKG und hat darüber hinaus

nach Formular 28, dessen Verwendung obligatorisch ist (Art. 1, 3 Abs. 1 e

contrario VFRR), die folgenden Angaben zu enthalten:

- Name und Wohnort der Beteiligten

- Betreibungs-Nr./-Gruppe

- Zeitpunkt des Verwertungsbegehrens

- Verwertungsgegenstand (Fahrnis/Forderung/Recht/Grundstück)

- Zeit der Wegnahme des Verwertungsgegenstandes

- Zeitpunkt der Anordnung und Publikation der Steigerung

- Ort und Zeit der Steigerung

Ein unmittelbarer Eingriff in privatrechtliche Vermögens- oder Ver-

fügungsrechte durch Beschlagnahme, Wegnahme, Versilberung oder Ähnli-

ches erfolgt durch die Anzeige unbestreitbar nicht, und sie erscheint daher

als einfache Absichtserklärung des Betreibungsamtes, demnächst zur Ver-

wertung zu schreiten. Dennoch ist sie mehr als eine «blosse Mitteilung».

Auszugehen ist von einem materiellen Verfügungsbegriff. Sobald der Be-

schwerdeführer «an dem amtlichen Erlasse ein erhebliches Interesse hat»,

will heissen, ein schützenswertes Interesse an der Überprüfung durch die

Aufsichtsbehörde hat, liegt ein anfechtbares Beschwerdeobjekt vor (so be-

reits: ZR 5 [1906] Nr. 49). Es ist weiter schon erkannt worden, dass das voll-

ständige Unterbleiben der Mitteilung der Verwertung die nachfolgend trotz-

dem durchgeführte Versteigerung anfechtbar macht

(Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, a.a.O. Art. 120 N 3). Was die

Pfändungsankündigung für das Pfän- dungsstadium ist, ist in gewisser

Hinsicht die Mitteilung der Verwertung für das Verwertungsstadium. Die

Anzeige gemäss Art. 120 SchKG kündigt die Verwertung an. Der

Schuldner hat Anspruch auf die Mitteilung, weil sie ihm doch gewisse

Möglichkeiten eröffnet, auf das Verfahren einzuwirken, insbe- sondere

aber auch zu bestreiten, dass die Voraussetzungen für den ange- zeigten

nächsten Verfahrensschritt der Verwertung überhaupt gegeben sind. Die

wichtigste davon dürfte sein, dass es der richtige Zeitpunkt ist, um den

Einwand zu erheben, die Verwertung dürfe (noch) nicht verlangt werden.

In der Tat muss davon ausgegangen werden, dass das Betreibungsamt,

welches auf ein Verwertungsbegehren des Gläubigers dem Schuldner die

Verwertung anzeigt, damit implizite die Zulässigkeit der Verwertung,

namentlich die Ein- haltung der Sperrfristen nach Art. 116 Abs. 1 SchKG,

geprüft hat und bejaht. Ansonsten würde es nicht die Anzeige erlassen,

sondern das Verwertungs- begehren von Amtes wegen, das heisst ohne

vorgängige Konsultation und ohne nachgängige Information des

Schuldners, zurückweisen (vgl. dazu Art. 9 Abs. 2 VFRR). Die

(unwidersprochene) Mitteilung des Verwertungsbe- gehrens bringt den

Gläubiger insofern seinem Ziel näher, als damit ein Ent- scheid darüber

getroffen worden ist, dass grundsätzlich zur Verwertung ge- schritten

werden darf. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Schuldner

könne sich ja in jeder Hinsicht später gegen die Steigerungspu-

blikation beziehungsweise gegen die persönliche Bekanntgabe der

Steige- rung (Art. 125 SchKG) wehren. Will sich der Schuldner zum

Beispiel gegen den in der Mitteilung des Verwertungsbegehrens bekannt

gegebenen Steige- rungstermin wehren, kann er damit nicht zuwarten

(Entscheid Kantonsge- richtsausschuss vom 30. November 1992 i. S. G. L.

gegen Betreibungsamt Bel- fort, SchKG 47/92). Sind die

Voraussetzungen für die Verwertung nicht gegeben, hat der Schuldner

ein legitimes Interesse, der Steigerungspublika- tion rechtzeitig

vorzubeugen. Auch der Einwand, für die Sperrfrist sei der

Verwertungszeitpunkt massgebend, ginge fehl. Die Fristen von Art. 116

Abs. 1 SchKG beziehen sich klar auf den Zeitpunkt, in welchem die

Verwer- tung verlangt wird. Es handelt sich bei der Mitteilung des

Verwertungsbegeh- rens also nicht um eine blosse Nachricht ohne

jegliche Wirkung für den Fort- gang der Zwangsvollstreckung (vgl. dazu

den Hinweis von Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach

schweizerischem Recht, Bd. 1, 3. A., Zürich 1984, in § 29 Rz 8,

wonach die rote Farbe des Formulars 28 dem Schuldners offenbar

sagen soll, dass es nun Ernst gelte). Auch der vorliegend anstehende

Streit, ob der Rechtsvorschlag definitiv beseitigt sei, ist für die Frage

der Zulässigkeit der Verwertung von grundsätzlicher Bedeutung. In-

dem es die Anzeige nach Art. 120 SchKG erlassen hat, hat das

Betreibungs- amt stillschweigend angenommen, das

Verwertungshindernis Rechtsvor-

schlag bestehe nicht mehr. Das ist Rechtsanwendung im konkreten

Einzel- fall; wobei die Feststellung, dass verwertet werden darf, nicht

ohne Auswir- kungen auf das Verfahren bleibt. So muss sich der

Schuldner für eine allfäl- lig angekündigte Wegnahme des

Verwertungsgegenstandes zur Verfügung halten. Die Mitteilung des

Verwertungsbegehrens bleibt unwidersprochen. Schliesslich ist nach der

Mitteilung des Verwertungsbegehrens auch der rich- tige Zeitpunkt für

den Schuldner, um allenfalls Abschlagszahlungen und Ver-

wertungsaufschub zu beantragen. Die Mitteilung des

Verwertungsbegehrens an den Schuldner geht damit klar über einen

blossen Bericht betreffend den Stand des Verfahrens oder eine

wirkungslose Benachrichtigung hinaus. Das Betreibungsamt trifft mithin

eine Verfügung mit zwangsvollstreckungsrecht- licher Wirkung nach

aussen. Der Schuldner muss sich dagegen unmittelbar wehren können.

Dies wird durch folgende Überlegung erhärtet: Es dürfte unbestritten

sein, dass der Akt, mit welchem das Betreibungsamt gegenüber dem

Gläubiger die Anzeige des von ihm gestellten Verwertungsbegehrens

an den Schuldner verweigert (hier so geschehen am 23. Januar und 5.

Fe-

bruar 1998, act. 3.7, 3.10) eine beschwerdefähige Verfügung darstellt.

Wenn aber der Gläubiger die Frage, ob das Verfahren durch

Verwertung fortge- setzt werden darf, mittels Beschwerde vor die

Aufsichtsbehörde tragen kann, so muss dies auch dem Schuldner offen

stehen. Der Gläubiger hat Anspruch auf Durchführung der Verwertung,

wenn die Voraussetzungen hiezu gege- ben sind; der Schuldner hat

Anspruch darauf, dass die Verwertung nicht stattfindet, wenn die

Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind. Vernünfti- gerweise muss

daher der Anzeige gemäss Art. 120 SchKG Verfügungsqua- lität im

Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG zuerkannt werden.

2. a. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG kann der Betriebene innert 20

Ta- gen nach erteilter Rechtsöffnung auf dem Wege des ordentlichen

Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der

Forderung klagen. Sieht das kantonale Recht gegen den

Rechtsöffnungsentscheid ein ordentli- ches Rechtsmittel vor, so beginnt

die Frist für die Einreichung der Aber- kennungsklage erst mit der

Mitteilung des Entscheides der oberen Instanz - wenn das Rechtsmittel

eingelegt wurde - oder aber mit dem unbenutzten Ablauf der

Rechtsmittelfrist gegen den erstinstanzlichen Entscheid - wenn das

Rechtsmittel nicht eingelegt wurde - zu laufen. Das Erfordernis der

«Ordentlichkeit» des Rechtsmittels bezieht sich in diesem

Zusammenhang auf das Element der Suspensivwirkung. Hat die

Rechtsöffnungsbeschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung

oder wird ihr solche durch rich- terliche Anordnung verliehen, kann die

Frist für die Aberkennungsklage so- lange nicht zu laufen beginnen, als

diese aufschiebende Wirkung andauert (BGE 124 III 34 Erw. 2a, 115 III

91 Erw. 2, 104 II 141 f£, 101 III 40 Erw. 2,

100 III 76 /77), oder anders formuliert: Solange der Rechtsöffnungsentscheid

nicht rechtskräftig ist, beginnt die Frist für die Aberkennungsklage nicht zu

laufen. Umgekehrt kann nicht gesagt werden, dass die Frist für die Aber-

kennungsklage stets an dem auf den Eintritt der Rechtskraft folgenden Tag

zu laufen beginne. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Rechtskraft auf den

Tag der Entscheidfällung zurückbezogen wird und der Entscheid nicht am

Tag seiner Fällung mitgeteilt wird. Dannzumal muss für den Fristbeginn der

Aberkennungsklage die Mitteilung des Rechtsöffnungsentscheides massge-

bend sein, kann sich der Beschwerte doch nur nach dem richten, wovon er

Kenntnis hat.

b. Im Gegensatz zur früheren Ordnung (altArt. 265 Abs. 2 ZPO)

kommt der bündnerischen Rechtsöffnungsbeschwerde heute von Gesetzes

wegen die aufschiebende Wirkung zu (Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung

mit Art. 234 Abs. 3 ZPO; die präjudizielle Wirkung von BGE 101III40 Erw.

2 und 3 ist somit hinfällig). Rechtsöffnungsentscheide der Bezirksgerichts-

präsidenten können daher frühestens nach Ablauf von 10 Tagen seit erfolg-

ter Mitteilung in formelle Rechtskraft erwachsen. Vorliegend hat der Kan-

tonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz in Rechtsöffnungssachen in

seinem Urteil vom 5. November 1997 (SKG 97 59) festgestellt, dass J.

den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Oberlandquart

vom 14. August 1997, mitgeteilt am 4. September 1997, am 12. September

1997 in Empfang genommen und am 1. Oktober 1997 dagegen Beschwerde

geführt hat, weshalb er auf die Rechtsöffnungsbeschwerde zufolge Ver-

säumnis der Beschwerdefrist nicht eingetreten ist (act. 1.4). Die Rechtsöff-

nungsbeschwerde war um 9 Tage verspätet. Dieser Entscheid ist unange-

fochten geblieben. Tritt die Rechtsmittelinstanz auf das Rechtsmittel gar

nicht ein, so erfolgt keine materielle Rechtsprüfung. Hat die Rechtsmittel-

instanz die Frage, ob provisorische Rechtsöffnung zu erteilen ist, nicht über-

prüft, können sich die Wirkungen des Rechtsmittelentscheides von vorne-

herein gar nicht auf diese Frage erstrecken. Daran ändert nichts, dass im

Verlaufe der betreibungsrechtlichen Fortsetzung eine gerichtliche Beschei-

nigung beigebracht wurde, wonach der Nichteintretensentscheid des Kan-

tonsgerichtsausschusses am 5. November 1997 in Rechtskraft erwachsen ist

(act. 3.8). Mit dieser Rechtskraftbescheinigung hat es seine Richtigkeit. Sie

bezieht sich nach richtiger Lesart lediglich auf den Umstand, dass auf die

Rechtsöffnungsbeschwerde nicht eingetreten wird sowie auf den im Rechts-

mittelentscheid enthaltenen Kosten- und Entschädigungsspruch. Um die

Rechtskraft der provisorischen Rechtsöffnung zu dokumentieren, hätte rich-

tigerweise eine Rechtskraftbescheinigung des vorinstanzlichen Entscheides

beigebracht werden müssen.

Hat J. die 10-tägige Beschwerdefrist gegen den am 12. September

1997 empfangenen Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten

Oberlandquart unbenützt verstreichen lassen, ist die Erteilung der proviso-

rischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 9700584 des Betreibungsamtes

Davos am 23. September 1997 in formelle Rechtskraft erwachsen. Die

dar- an anschliessende 20-tägige Frist für die Aberkennungsklage

endete am

13. Oktober 1997. Der Beschwerdeführer liess auch diese

Verwirkungsfrist unbenützt verstreichen, stellte er doch erst mit

Eingabe vom 31. Dezember 1997 das Sühnbegehren für die

Aberkennnungsklage (act. 1.9, 1.10).

c.Eingangs wurde festgehalten, dass die Frist für die Einreichung

der Aberkennungsklage - falls die mit Suspensivwirkung ausgestattete

Rechts- öffnungsbeschwerde eingelegt wurde - erst mit der Mitteilung

des Ent- scheides der oberen Rechtsöffnungsinstanz zu laufen beginnt.

Für diese Hemmung des Fristbeginns der Aberkennungsklage ist im

Sinne einer Vor- aussetzung zu präzisieren, dass die

Rechtsöffnungsbeschwerde innert Frist einzulegen ist. Die verspätet

eingereichte Beschwerde kann weder die ein- getretene Rechtskraft

rückgängig machen noch den Beginn des Fristenlaufs für die

Aberkennungsklage hemmen (BGE 100 III 76 Erw. 1 und 2). Wollte man

dies nicht zur Voraussetzung machen, hätte es der Beschwerte in der

Hand, den Fristbeginn für die Aberkennungsklage nach seinem Belieben

zu bestimmen. Er könnte nach einem für ihn ungünstigen

Rechtsöffnungsent- scheid Monate zuwarten und - im Bewusstsein der

Verspätung - durch Pro- vokation eines Nichteintretensentscheides der

Rechtsmittelinstanz die Frist für die Aberkennungsklage auslösen. Es

kann nicht Sinn von Art. 83 Abs. 2 SchKG sein, derartige

Manipulationen zuzulassen (in diesem Sinne wohl schon BGE 77 III

138 f.).

d. Die Berufung des Beschwerdeführers auf eine analoge Anwen-

dung von Art. 139 OR und BGE 109 III 49 ff. ist ebenso unbehelflich.

Ganz abgesehen davon, dass eine lückenfüllende analoge Anwendung von

Art. 139 OR formell schon deshalb ausser Betracht fiele, weil die

bündnerische Zi- vilprozessordnung in ihrem Anwendungsbereich ein

entsprechendes zivil- prozessuales Institut in Art. 93 Abs. 5 ZPO kennt

(Fortbestand der Rechts- hängigkeit, wenn ein anderer bündnerischer

Richter zuständig ist), ist der beschwerdeführende Rechtsanwalt darauf

hinzuweisen, dass diesen Rechts- quellen seit der Revision des SchKG

keine unmittelbare Bedeutung mehr zukommen kann. Neu bestimmt

nämlich Art. 32 Abs. 3 SchKG, dass eine neue Klagefrist von gleicher

Dauer beginnt, wenn eine Klage nach diesem Gesetz wegen

Unzuständigkeit des Gerichts vom Kläger zurückgezogen oder durch

Urteil zurückgewiesen worden ist. Die Aufsichtsbehörde ist der

Auffassung, dass diese Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt

nicht anwendbar ist, weil sie ausdrücklich nur den Fall regelt, in welchem

der Rechtssuchende mit seiner Klage rechtzeitig an den unzuständigen

Richter gelangt. Art. 32 Abs. 3 SchKG ist nur in Fällen fehlender

Zuständigkeit an- zuwenden (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O. Art. 32

N 4). Hier dagegen ist der Beschwerdeführer mit seiner

Rechtsöffnungsbeschwerde verspätet an den zuständigen Richter gelangt.

Es handelt sich auch nicht um einen so

genannten Irrläufer im Sinne von Art. 32 Abs. 2 SchKG, wollte der

Be- schwerdeführer doch unzweifelhaft den Kantonsgerichtsausschuss

als Beschwerdeinstanz in Rechtsöffnungssachen anrufen

(Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, a.a.O., Art. 32 N 3). Das Ansinnen des

Beschwerdeführers be- schlägt ganz ein anderes Thema, nämlich die

Umdeutung eines eindeutig be- zeichneten und vom Beschwerdeführer

auch so gewollten Rechtsbehelfs in einen anderen Rechtsbehelf. Dies

lassen weder Art. 32 SchKG noch die vom Beschwerdeführer angerufene

bundesgerichtliche Rechtsprechung zu.

Das Bundesgericht ist bei der Art. 139 OR nachgebildeten

Notfrist für die Aberkennungsklage davon ausgegangen, dass diese nur

angerufen werden kann, wenn die Frist für die Aberkennungsklage

eingehalten worden ist (BGE 109 III 49 Erw. 2 und 4c). Der

Kantonsgerichtsausschuss hat die gleiche Praxis zu Art. 93 Abs. 5 ZPO

(PKG 1992 Nr. 23 Erw. 4). Die Frist, welche der Beschwerdeführer

retten will, ist jene für die Aberkennungs- klage. So gesehen hat er mit

seiner Rechtsöffnungsbeschwerde vom 1. Okto- ber 1997 das falsche

Rechtsmittel ergriffen. Wollte man nun Art. 32 Abs. 3 SchKG auf

diesen Fall ausdehnen, so müsste die Voraussetzung der Frist- wahrung

auch auf die Frist zur Erhebung der Rechtsöffnungsbeschwerde als

Hemmnis für den Beginn der Frist für die Aberkennungsklage ausge-

dehnt werden. Die Art. 139 OR nachgebildete Notfrist dient der

Behebung der unbilligen Härte, dass der Rechtssuchende innert Frist

bei einem sach- lich unzuständigen Richter gelandet ist, nicht jedoch zur

Wiederherstellung einer verpassten Verwirkungsfrist.

e. Der Beschwerdeführer, welcher selbst in Graubünden

zugelasse- ner Rechtsanwalt ist, macht geltend, der

Kantonsgerichtsausschuss als Be- schwerdeinstanz in

Rechtsöffnungssachen hätte dem - ausdrücklich als

Rechtsöffnungsbeschwerde gekennzeichneten und das typische

Begehren einer Rechtsöffnungsbeschwerde enthaltenden Schriftsatz des

Beschwerde- führers vom 1. Oktober 1997 (act. 1.4 S. 2 Ziff. C) - «den

klaren Sinn einer Aberkennungsklage beimessen und diese dem

sachlich und örtlich zu- ständigen Vermittler zur Behandlung

überweisen müssen». Allein schon aus der Tatsache der geplanten

Beschwerdeerhebung gegen den Rechtsöff- nungsentscheid gehe der

klare Wille hervor, es nicht beim angefochtenen

Rechtsöffnungsentscheid belassen zu wollen, und dies zu einem

Zeitpunkt, als die Frist für die Erhebung der Aberkennungsklage noch

offen gewesen sei. Eine geschriebene Vorschrift des Bundesrechts oder

des kantonalen Prozessrechts kann der Beschwerdeführer für seine

diesbezügliche Meinung nicht nennen. Es gibt keine. Der

Beschwerdeführer beruft sich indessen wie- derum auf den bereits

vorstehend zitierten BGE 109 III 49. Dass eine Art. 139 OR

nachgebildete neue Klagefrist beziehungsweise die Anwendung von Art.

32 Abs. 3 SchKG nur in Fällen fristwahrender Klagen an den unzu-

ständigen Richter in Frage kommt, wurde bereits dargelegt. Ferner

übersieht

der Beschwerdeführer, dass in BGE 109 III 49 ff. der Rechtssuchende

(in- nert Frist) tatsächlich Aberkennungsklage erhoben hatte, das heisst,

es war nach Benennung und Inhalt des Schriftsatzes unzweifelhaft, dass

er Aber- kennungsklage führen wollte. Es wurde also jener Rechtsbehelf

erhoben, um dessen Notfrist es geht. Von einer Uminterpretation einer

Rechtsöffnungs- beschwerde in eine Aberkennungsklage entgegen

klarer Bezeichnung und Rechtsbegehren ist nirgendwo die Rede.

Demgegenüber hat hier der Be- schwerdeführer entweder den falschen

Rechtsbehelf beim unzuständigen Richter innert Frist oder den richtigen

Rechtsbehelf beim zuständigen Rich- ter verspätet erhoben. Das

Ansinnen des Beschwerdeführers sprengt die Grenzen des

Zumutbaren. Auch der Richter muss sich auf gewisse äussere

Anzeichen dessen, was der Rechtssuchende will, verlassen können. Der

Beschwerdeführer räumt ein, dass seine Rechtsöffnungsbeschwerde vom 1.

Ok- tober 1997 kein Erklärungsirrtum war; er hat

Rechtsöffnungsbeschwerde er- klärt und wollte diese erklären (act. 1.5).

Seiner Rechtsöffnungsbeschwerde vom 1. Oktober 1997 konnte daher

mitnichten - auch nicht nach den im Pro- zessrecht nicht anwendbaren

Erklärungstheorien des Obligationenrechts -

«den klaren Sinn einer Aberkennungsklage» beigemessen werden.

Wenn nun der Beschwerdeführer im Nachhinein geltend macht, der

Richter hätte darin, wegen des Fristversäumnisses, eine

Aberkennungsklage erblicken müssen, so handelt er wider Treu und

Glauben; dies um so mehr, als es sich bei ihm um einen Rechtsanwalt

handelt. In diesem Zusammenhang ist fest- zuhalten, dass er gegen die

Pfändungsankündigung vom 4. Dezember 1997 und den

Pfändungsvollzug vom 9. Dezember 1997 nichts unternommen hat.

Ein Automatismus, wonach verspätete

Rechtsöffnungsbeschwerden von Amtes wegen dem

Aberkennungsrichter zur Beurteilung zu überweisen sind, ist abzulehnen.

Auch Art. 32 Abs. 3 SchKG sieht bei Klagen gewollt kei- ne Überweisung

an den zuständigen Richter vor (vgl. Botschaft über die Än- derung des

SchKG vom 8. Mai 1991, BB1 1991III S. 45). Dies wäre im Übri- gen

schon deshalb völlig unpraktikabel, weil entgegen der Ansicht des Be-

schwerdeführers aus dem Unterliegen des Schuldners im summarischen

Rechtsöffnungsverfahren noch lange nicht zwingend zu schliessen ist,

dass er Aberkennungsklage vor dem ordentlichen Zivilrichter erheben

wird. Den Entscheid, ob er ein ordentliches Zivilverfahren mit allen

Konsequenzen einleiten will, muss der in der Rechtsöffnung

unterliegende Schuldner ganz alleine fällen.

SKA 98 11 Entscheid vom 21. April 1998