Substitute Service of Payment Order Valid Under German Law Did Not Violate Swiss Public Order

d) Schuldbetreibungsund Konkursbeschwerden (Aufsichtsverfahren)

37 - Zustellung von Betreibungsurkunden an Schuldner imAusland (Art. 66 Abs. 3 SchKG; Haager Übereinkommen vom

15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivilund Handelssachen). Ersatzzustellung durch Niederlegung gemäss § 182 DZPO an einen Schuldner mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland ist rechtsgültig und verstösst nicht gegen den schweizerischen ordre public (Erw. 3).

- Wiederherstellung der Frist (Art. 33 Abs. 4 SchKG).

- Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde zur Wiederherstell ung der Frist für den Rechtsvorschlag (Erw. 1).

- Der Schuldner, der nach der Zustellung der Pfändungsankündigung geltend machen will, er habe unverschuldeterweise keine Kenntnis von der Zustellung des Zahl ungsbefehls in dieser Betreibung erhalten, hat das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag innert zehn Tagen seit Zustellung der Pfändungsankündigung einzureichen (Erw. 2).

Aus den Erwägungen:

1. W. S. reichte in seiner Rechtsschrift einerseits ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag ein, machte andererseits eine Nichtigkeitsbeschwerde geltend. Um Wiederherstellung einer Frist kann nach Art. 33 Abs. 4 SchKG die Aufsichtsbehörde oder die zuständige richterliche Behörde ersucht werden. Da der Rechtsvorschlag nicht bei einer richterlichen Behörde erhoben werden muss, ist nach Art. 13 SchKG in Verbindung mit Art.

11 GVVzSchKG der Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde für das Wiederherstellungsgesuch zuständig (vgl. Jäger/ Walder/Kuli/Kottmann, Kommentar zum SchKG, Bd. I, 4. Aufl., Zürich 1997, N 15 zu Art. 33). Bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde ist auszuführen, dass nichtige Betreibungshandlungen von der Aufsichtsbehörde von Amtes wegen formell aufzuheben sind, sobald diese von einer Rechtsverletzung Kenntnis erhalten hat. Die Beschwerde um Nichtigerklärung einer Betreibungshandlung hat die Funktion einer Anzeige und darf unbefristet erhoben werden (BGE

121 III 144; vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, N 34 zu § 6).

2.a) Nach Art. 33 Abs. 4 SchKG kann, wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, die Aufsichtsbehörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, innerhalb derselben Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen. Die Wiederherstellung wegen Versäumnis wurde mit der Revision vom 1. Januar 1997 in das SchKG eingefügt und lehnt sich an Art. 35 Abs. 1 OG und Art. 24 Abs. 1 VwVG an (BBI 1991 III 46; Jäger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 14 zu Art. 33). Folglich wird eine Wiederherstellung nur gewährt, wenn dem Rechtssuchenden aus den Umständen kein Vorwurf gemacht werden kann, diese also derart gelagert waren, dass sie den Betriebenen davon abhielten, rechtzeitig zu handeln. Der Gesuchsteller hat es unterlassen, in der Betreibung Nr. 980123 des Betreibungsamtes Oberengadin den Rechtsvorschlag zu erheben, welcher nach Art. 74 Abs. 1 SchKG innert 10 Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehles zu erklären ist. Er macht geltend, keine Kenntnis von der Zustellung des Zahlungsbefehls mittels Niederlegung gehabt und am 20. Mai 1998 zum ersten Mal von der gegen ihn laufenden Betreibung erfahren zu haben. Zwar habe der zur Entgegennahme bevollmächtigte Rechtsanwalt Z. bereits am

11. Mai 1998 die Pfändungsankündigung für den Gesuchsteller in Empfang genommen, dieser habe allerdings nichts von einem separaten Betreibungsverfahren gewusst. Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, die Zustellung an Rechtsanwalt Z. sei fristauslösend gewesen, weil sich der Gesuchsteller ab diesem Zeitpunkt ohne weiteres über den Stand der Betreibung hätte informieren können. Im folgenden gilt es zu prüfen, ob das Gesuch um Wiederherstellung innert 10 Tagen seit Wegfall eines unverschuldeten Hindernisses eingereicht und der Rechtsvorschlag innert Frist nachgeholt wurde.

b) Die versäumte Rechtshandlung des Rechtsvorschlages wurde vom Gesuchsteller am 25. Mai 1998 vorgenommen. Damit die Frist von 10 Tagen zur Erhebung des verspäteten Rechtsvorschlages eingehalten wurde, durfte ein unverschuldetes Hindernis frühestens am 15. Mai 1998 weggefallen sein und die Frist am 16. Mai 1998 zu laufen begonnen haben. Der vom Gesuchsteller zur Entgegennahme seiner Post beauftragte Rechtsanwalt Z.

hatte die vom Betreibungsamt Oberengadin am 20. April 1998 ausgestellte Pfändungsankündigung jedoch bereits am 11. Mai 1998 in Empfang genommen. Auf der Pfändungsankündigung waren sowohl die Parteien der Betreibung, die Betreibungsnummer, der Forderungsbetrag, ein Hinweis auf die Arrestkosten sowie das die Ankündigung ausstellende Betreibungsamt verzeichnet, mit anderen Worten befanden sich alle für die Betreibung notwendigen und vorhandenen Angaben auf der Pfändungsankündigung. Damit war es dem Rechtsvertreter des Gesuchsteller ohne weiteres möglich, sich über den Stand der fraglichen Betreibung zu informieren. Wenn nun der

Gesuchsteller geltend macht, der Rechtsvertreter habe die Pfändungsankündigung für einen Betreibungsakt in einem anderen Massnahmeverfahren gehalten, so erscheint dies nicht als glaubwürdig, zumal es diesem ohne weiteres zumutbar war, die Pfändungsankündigung genau durchzulesen und die darauf enthaltenen Informationen zu prüfen. Angesichts der auf der Urkunde vorhandenen Angaben ist der Einwand der Verwechslung jedenfalls unbehelflich und vermag ein unverschuldetes Hindernis nach dem

11. Mai 1998 nicht zu begründen. Vielmehr bestand spätestens seit diesem Tag kein unverschuldetes Hindernis mehr zur Erhebung des Rechtsvorschlages und begann demzufolge gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG am nachfolgenden Tag die Frist von zehn Tagen zur Erhebung des Rechtsvorschlages zu laufen. Demzufolge endete die Frist spätestens am 21. Mai 1998. Das Wiederherstellungsgesuch vom 25. Mai 1998 erfolgte daher offensichtlich nach Ablauf der Frist, so dass das eingereichte Gesuch als verspätet erfolgt abzuweisen ist. Offengelassen werden kann daher, ob bis zur Entgegennahme der Pfändungsankündigung durch den Rechtsvertreter des Gesuchstellers überhaupt ein unverschuldetes Hindernis bestanden hatte.

3.a) Im vorliegenden Fall muss aber geprüft werden, ob der Zahlungsbefehl durch die Zustellung in Deutschland überhaupt rechtsgültige Wirkung entfalten konnte. Eine fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehles ist grundsätzlich eine nichtige Betreibungshandlung, die von Amtes wegen jederzeit festgestellt werden kann und muss (BGE 117 III10, 110 III 12; BISchK 1996 S. 182). Wäre die Zustellung des Zahlungsbefehles an den Beschwerdeführer mit dem Mangel der Nichtigkeit behaftet, müsste auch die nachfolgend ergangene Pfändungsankündigung für nichtig erklärt und aufgehoben werden. Es dürften alsdann weder durch den Zahlungsbefehl noch durch die Zustellung der Pfändungsankündigung dem Beschwerdeführer nachteilige Rechtswirkungen entstehen. Der Beschwerdeführer macht mit Aufsichtsbeschwerde die Nichtigkeit der Zustellung des Zahlungsbefehles durch blosse Niederlegung der Urkunde und deren Mitteilung an den Konkursverwalter anstelle des Schuldners geltend. Diese Art der Zustellung und die Mitteilung vermöge den zwingenden Vorschriften des schweizerischen Schuldbetreibungsund Konkursrechtes nicht zu genügen. Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, die nach deutschem Recht erfolgte Zustellung verstosse nicht gegen den schweizerischen ordre public, da sie im wesentlichen der Rechtslage in der Schweiz entspreche. Zudem sei der Zahlungsbefehl ordnungsgemäss dem Konkursverwalter zugestellt worden, welcher die Post in der Folge ungeöffnet dem Beschwerdeführer weitergeleitet habe.

b) Nach Art. 64 Abs. 1 SchKG werden Betreibungsurkunden, worunter auch ein Zahlungsbefehl zu verstehen ist, dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt.

Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen. Wird ebenfalls keine der erwähnten Pesonen angetroffen, so ist die Betreibungsurkunde gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung zuhanden des Schuldners einem Gemeindeoder Polizeibeamten zu übergeben. Mitteilungen der Betreibungsämter werden grundsätzlich schriftlich erlassen und, sofern das Gesetz nicht etwas anderes vorschreibt, durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung zugestellt (Art. 34 SchKG). Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post (Art. 66 Abs. 3 SchKG). Ist eine Zustellung auch diesfalls nicht innert angemessener Frist möglich, wird sie durch eine öffentliche Bekanntmachung ersetzt (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 3 SchKG).

Die Zustellung einer schweizerischen Betreibungsurkunde in Deutschland richtet sich nach dem Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke in Zivilund Handelssachen vom 15. November 1965 (SR 0.274.131), welchem sowohl Deutschland als auch die Schweiz beigetreten sind und welches für die Schweiz seit dem 1. Januar 1995 in Kraft ist (AS 1995 935). Dieses findet auch für die Zustellung von Betreibungsurkunden wie Zahlungsbefehlen in Vertragsstaaten Anwendung (BGE 122 III 396). Nach Art. 17 in Verbindung mit Art. 5 lit. a des Haager Übereinkommens erfolgt die Zustellung in einer Form, welche der ersuchte Staat für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an eine dort befindliche Person vorsieht. Mit anderen Worten bestimmt für den vorliegenden Fall das deutsche Recht die Zustellungsform. Wurde die Zustellung in einem Vertragsstaat vorgenommen, stellt sich alsdann die Frage, ob diese als rechtsgültig erfolgt anzuerkennen sei. Die Anerkennung der Zustellung darf dabei gemäss Art. 13 Abs. 2 des Haager Übereinkommens nur aus Gründen des ordre publics versagt werden (Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 2. Aufl., Bern 1998, S. 299). Ein Verstoss gegen den schweizerischen ordre public liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind und der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechtsund Werteordnung schlechthin unvereinbar ist (BGE 119 II 266), mit anderen Worten vorliegend das einheimische Rechtsgefühl durch eine Anerkennung der Zustellung in unerträglicher Weise verletzt würde (BGE 103 Ia 352).

c) Kann die Betreibungsurkunde in Deutschland dem Schuldner oder einem Hausgenossen nicht zugestellt werden, so erfolgt die Zustellung gemäss § 182 DZPO dadurch, dass das zu übergebende Schriftstück auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichtes, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung gelegen ist, oder an diesem Ort bei der Postanstalt oder dem Gemeindevor-

steher oder dem Polizeivorsteher niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben oder, falls dies nicht tunlich ist, an die Tür der Wohnung befestigt oder einer in der Nachbarschaft wohnenden Person zur Weitergabe an den Empfänger ausgehändigt wird. Die Zustellung des Zahlungsbefehls vom

22. Januar 1998 erfolgte auf Antrag des Betreibungsamtes Oberengadin gemäss Zustellungszeugnis des Amtsgerichtes Neuss am 19. Februar 1998 durch Niederlegung des zuzustellenden Schriftstückes bei der Postanstalt in Meerbusch, da der Beschwerdeführer in seiner Wohnung nicht angetroffen worden war und eine Zustellung weder an einen zur Familie gehörenden erwachsenen Hausgenossen noch an eine in der Familie dienende Person, an den Hauswirt oder an den Vermieter vorgenommen werden konnte. Anschliessend wurde die schriftliche Mitteilung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben. Dass die Zustellung mittels Niederlegung des Zahlungsbefehles in einer § 182 DZPO entsprechenden Weise vorgenommen wurde, steht im vorliegenden Fall ausser Frage und wird vom Beschwerdeführer zu recht auch nicht bestritten. Hingegen erfolgte die Zustellung in einer Form, weiche das schweizerische Schuldbetreibungsrecht nach dem oben Ausgeführten nicht kennt. Der Beschwerdeführer macht hiezu geltend, es würden durch die nach deutschem Recht erfolgte Zustellung zwingende Vorschriften des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes - mithin der schweizerische ordre public - verletzt. Es ist daher zu prüfen, ob durch den Rechtsakt des Amtsgerichtes Neuss fundamentale Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung verletzt worden sind und der Zustellung infolgedessen die Anerkennung zu versagen ist.

d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aber nicht gesagt werden, die Zustellung eines Zahlungsbefehles mittels Niederlegung beim Amtsgericht weiche in solchem Masse von derjenigen des schweizerischen Rechts ab, dass sie einen Verstoss gegen den schweizerischen ordre public darstellen würde. So bieten die verschiedenen in der Schweiz vorgesehenen Zustellungsformen wie die Zustellung an eine zur Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten oder durch einen Gemeindeoder Polizeibeamten sowie eine öffentliche Bekanntmachung keine grössere Gewähr dafür, dass der Betriebene persönlich vom Zahlungsbefehl tatsächlich Kenntnis erlangt (BGE 107 III 15). Zudem kann der Betriebene, welcher ohne eigenes Verschulden vom Zahlungsbefehl keine Kenntnis erlangt hat, nach den unter Erwägung 2.a) aufgeführten Voraussetzungen um die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist nachsuchen, was im übrigen auch im für die Wiederherstellung der Frist vorliegend nicht anwendbaren - deutschen Recht der Fall ist (BGE 107 III 14). Ein Verstoss gegen fundamentale Prinzipien der schweizerischen Rechtsordnung ist je-

denfalls nicht zu ersehen, weshalb die nach § 182 DZPO erfolgte Zustellung als rechtsgültig erfolgt anzuerkennen ist. Demzufolge muss auch die Pfändungsankündigung nicht aufgehoben werden und können Rechtswirkungen daran geknüpft werden. SKA 98 30 Entscheid vom 15. Juli 1998

Den dagegen erhobenen Rekurs hat das Bundesgericht mit Urteil vom

10. November 1998 abgewiesen.

38 - Lohnpfändung (Art. 93 SchKG). Vorgehen bei schwankendem Lohn und bei Saisonlohn.

Erwägungen:

1. Unbestritten ist, dass beim Beschwerdeführer nur eine Lohnpfändung in Frage kommt, da er ansonsten in der Schweiz keine pfändbaren Aktiven besitzt.

In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz im Pfändungsprotokoll festgestellt, dass der italienische Staatsangehörige F jeweilen lediglich 6 1 /2 Monate pro Jahr in der Schweiz arbeitet; im laufenden Jahr bis zum 10. April und danach wieder ab dem 25. Juni. Die Feststellung der anrechenbaren Lohnhöhe stützt sich ebenfalls auf einen befristeten Arbeitsvertrag für die Sommersaison 1997. Mit der Beschwerde hat der Schuldner eine Aufenthaltsbescheinigung der Gemeinde St. Moritz eingereicht, aus welcher hervorgeht, dass er sich seit dem Jahre 1972, abgesehen von einem Unterbruch in den Jahren 1985-1988, regelmässig mit einer Saisonbewilligung A zunächst bis im Jahre 1982 jeweilen 4 Monate in der Wintersaison (Dezember bis März) und ab 1983 zusätzlich rund 2 1 /2 Monate in der Sommersaison (Juni bis September) in St. Moritz aufhält und dort in der Hotellerie arbeitet. Der Schuldner behauptet zudem, er erziele während seines Aufenthalts in seiner Heimat in den restlichen 5 1 /2 Monaten des Jahres keinerlei Erwerbseinkommen.

2.a. Zukünftiger Lohn kann längstens für die Dauer eines Jahres gepfändet werden. Das Betreibungsamt hat vorliegend bei der Pfändung nur jene Verhältnisse (Lohn, Notbedarf) berücksichtigt, wie sie während der 6 1 /2 Monate des Saisonerwerbs in der Schweiz bestehen. Im Übrigen hat es den Schuldner darauf verwiesen, allfällige durch Mindererwerb entstehende Unterdeckungen in seinem Notbedarf durch Revisionen der Einkommenspfändung geltend zu machen. Das von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang angerufene Präjudiz der bernischen Aufsichtsbehörde, publiziert in BISchK 1987, 5.193, betrifft die hier nicht interessierende Frage, wie Lohn, der in Bestand und Umfang vom Pfändungsschuldner und vom Lohnschuldner be-