Timeliness of Service in International Debt Collection Proceedings

28 - Rechtsöffnungsverfahren (Art. 25 Ziff. 2, Art. 84 Sch KG; Art.

137 f. ZPO). Rechtzeitigkeit der Vorladung zur Rechtsöff-

nungsverhandlung (Zusammenfassung der Rechtspre-

chung). Zulässigkeit der Zustellung der Vorladung an ei-

nen in Österreich wohnhaften Schuldner durch einge-

schriebenen Brief (Art. 1 Abs. 3 des Vertrages zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik

Österreich zur Ergänzung des Haager Übereinkommens

vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht).

Erwägungen:

1. Gemäss Art. 25 Ziff. 2 SchKG und Art. 137 Ziff. 2 ZPO ist in

Fäl- len der Rechtsöffnung das summarische Verfahren anwendbar.

Art. 138 Ziff. 3 ZPO statuiert dabei, dass die Parteien mindestens zwei

Tage vor der Hauptverhandlung aufzubieten sind. Diese Vorschrift wird

vom Kantonsge- richt in gefestigter Praxis dahin ausgelegt, dass die

Parteien zwei Tage vor dem Rechtstag im Besitz des Aufgebots sein

müssen. Andernfalls wäre ih- nen in tatsächlicher Hinsicht verwehrt,

sich genügend auf die Verhandlung vorzubereiten und noch

Beweismittel einzuholen (PKG 1975 Nr. 25). Für den Bereich des

Inlands ist überdies Praxis, dass sich der rechtsunkundige Bürger

darauf verlassen darf, dass ihm die von der Post mitgeteilte Ab- holfrist

von sieben Tagen (vgl. Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung (1) zum

Postverkehrsgesetz (PVG) [SR 783.01]) auch tatsächlich zur Verfügung

steht. Dies hatte unter anderem zur Folge, dass der

Rechtsöffnungsrichter die Vorgabe von aArt. 84 SchKG, binnen 5

Tagen seit Anbringung des Rechtsöffnungsgesuches zu entscheiden,

nicht immer einhalten konnte. Dies hatte zur Folge, dass die

Rechtsprechung diese Frist als blosse Ordnungsfrist qualifizierte, wenn

durch ihre Einhaltung den Parteien das rechtliche Gehör verweigert

würde (PKG 1992 Nr. 31; BGE 104 Ia 468). Die Revision des SchKG

hat hier insofern Abhilfe geschaffen, als nunmehr gemäss Art. 84 Abs.

2 SchKG der Entscheid innert fünf Tagen, nachdem der Gesuchsgegner

Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, zu eröffnen ist.

2. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin durch Einlage einer

ent- sprechenden Bescheinigung des Postamtes Lauterach nachgewiesen,

dass sie die Vorladung erst am 9. Dezember 1997 in Empfang genommen

hat, also ei- nen Tag nachdem die Hauptverhandlung stattgefunden hat.

Die Beschwer- deführerin hat weiter nach ihren eigenen, unbestrittenen

Angaben Wohnsitz in Lauterach (bei Bregenz), Österreich, und hält

sich nachweislich zu Stu- dienzwecken in Wien auf, von wo sie alle 2-3

Wochen mit der Bahn an ihren Wohnsitz in Lauterach zurückkehrt. In

tatsächlicher Hinsicht ist ferner von der glaubhaften Behauptung der

Beschwerdeführerin auszugehen, dass die Bahnfahrt von Wien nach

Lauterach (bei Bregenz) 8 1 /2 Stunden dauert.

Die vorstehende wiedergegebene Praxis des Kantonsgerichts

bezieht sich zunächst auf Art. 138 Ziff. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 54

und Art. 55 Abs. 1 ZPO, insoweit als es sich um Vorladungen im

Bereich des Inlands - innerhalb oder ausserhalb des Kantons

Graubünden - handelt. Sie gilt als Mindestgarantie indessen sicher auch

im Verhältnis zum Ausländer, denn die grössere Distanz oder eine

allfällige durch die Tatsache der Internationalität bedingte Erschwerung

der prozessualen Kommunikation könnten aus sach- lichen

Überlegungen ja höchstens dazu führen, dass gegenüber dem Aus-

länder eine längere Zeitspanne zwischen tatsächlicher oder (erlaubt)

fin- gierterer Zustellung der Vorladung und der Hauptverhandlung zur

Ver- fügung stehen müsste. Ob und welchem Ausländer mehr als jene

zwei Tage Zeit gemäss Art. 138 Ziff. 3 ZPO und allenfalls in welchem

Umfang zur Ver- fügung stehen muss, kann hier - wie zu zeigen sein

wird - offen bleiben. Immerhin ist anzumerken, dass die in der Nähe von

Bregenz wohnende Be- schwerdeführerin - mit Blick auf eine allfällige

Anreise zur Hauptverhand- lung in Ilanz - gegenüber Personen mit

Wohnsitz in Zürich oder Basel nicht benachteiligt ist.

3. Zu prüfen ist hingegen, ob überhaupt eine rechtswirksame

Zu- stellung der Vorladung in Österreich erfolgt ist, und bejahendenfalls,

welches der nach hiesigem Verfahrensrecht verbindliche

Zustellungszeitpunkt ist. Bezüglich der Zustellungsform ist in

tatsächlicher Hinsicht erwiesen, dass die Zustellung der Vorladung

durch eingeschriebene Briefpostsendung (R) erfolgt ist

Nach Art. 55 Abs. 1 Satz 2 ZPO werden im Ausland wohnende

Per- sonen in der Regel durch Vermittlung der Regierung zitiert. Diese

Vorschrift findet im Verhältnis zu Österreich keine Anwendung, weil

gemäss Art. 1 Abs. 2 ZPO die abweichenden Vorschriften des

Bundesrechts unter Ein- schluss der Staatsverträge generell

vorbehalten sind. Die Zustellung ge- richtlicher Schriftstücke, wozu

die Vorladung zur einer Rechtsöffnungs- verhandlung zweifellos zu

zählen ist, gehört zum sachlichen Anwen- dungsbereich der

(multilateralen) Haager Übereinkunft betreffend Zivil- prozessrecht

(HUe 54, SR 0.274.12), deren örtlicher Anwendungsbereich sich auf

die Republik Österreich und die Schweiz erstreckt. Ausserdem

haben die beiden Länder bilateral eine Zusatzvereinbarung (ZV, SR

0.274.181.631) zu dieser Übereinkunft zwecks Erleichterung ihrer

Durch- führung abgeschlossen, welche ebenfalls in die Materie der

Zustellung ge- richtlicher Schriftstücke eingreift.

a. Gemäss Art. 1 Abs. 3 ZV ist zwischen Österreich und der

Schweiz die Zustellung von Schriftstücken durch unmittelbare

Übersendung mit der Post an Personen im anderen Staat zulässig,

sofern nicht Zustellung in be- sonderer Form, namentlich an den

Empfänger persönlich verlangt wird. Österreich ist das einzige Land,

mit welchem die Schweiz eine derartige

Möglichkeit des unmittelbaren Verkehrs zwischen Gerichtsbehörde und

Zu- stellungsempfänger im Ausland vereinbart hat. Die

Beschwerdeführerin macht indessen geltend, die direkte postalische

Zustellung der Vorladung sei hier nicht zulässig, weil Art. 56 ZPO die

persönliche Zustellung verlange. Das bleibt zu prüfen.

Zunächst ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass

nach Art. 56 Abs. 1 ZPO die Vorladung nicht strikt persönlich im Sinne

von ei- genhändig zu übergeben ist; es genügt, wenn sie entweder

persönlich oder einem erwachsenen Haushaltungsgenossen zugestellt

wird. Ausserdem kann die Zustellung rechtswirksam an den

Rechtsvertreter erfolgen (Art. 23, 26 ZPO). Ersatzzustellungen sind

folglich zulässig. Vor allem aber ist die Aus- legung des unbestimmten

Rechtsbegriffs «Zustellung in besonderer Form, namentlich an den

Empfänger persönlich» im Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZV an Hand des

kantonalen Zivilprozessrechts ein unzutreffender Ansatz. Der

Staatsvertrag ist autonom auszulegen, das heisst, was unter besonderer

Zu- stellungsform und persönlich im Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZV zu

verstehen ist, bestimmt nicht das Binnenrecht, sondern der Staatsvertrag.

Die Zusatzver- einbarung nimmt Bezug auf die Haager Übereinkunft

betreffend Zivilpro- zessrecht von 1954 (HUe 54) und hält sich an

deren Terminologie (vgl. Präambel der Zusatzvereinbarung). So taucht

namentlich der Begriff «be- sondere Form» auch in Art. 3, 7 und 15 HUe

54 auf. Darunter sind indes le- diglich solche Zustellungsformen zu

verstehen, welche die interne Gesetz- gebung des ersuchten Staates für

gleichartige Zustellungen gar nicht kennt, und die ersuchte Behörde

daher einerseits von der ersuchenden Behörde In- struktionen benötigt,

um sie durchzuführen, und andererseits die besondere ausländische

Zustellungsform auf ihre Verträglichkeit mit dem eigenen Recht prüfen

muss (Art. 3 Abs. 2, Art. 4 HUe 54; vgl. auch § 12 des öster-

reichischen Bundesgesetzes vom 1. April 1982 über die Zustellung

behörd- licher Schriftstücke [ZustG, zitiert nach Rudolf Stohanzl,

Zivilprozessgeset- ze, 4. A. Wien 1985], welcher der Haager

Übereinkunft Rechnung trägt). Um eine derartige besondere

Zustellungsform handelt es sich hier indessen nicht. Für eine

rechtswirksame Vorladung verlangt weder die bündnerische

Zivilprozessordnung in Art. 55 f. etwas, das das österreichische Recht

nicht kennt, noch hat der Vorderrichter im konkreten Fall etwas darüber

hinaus- gehendes angeordnet. Die Zustellung in Form der

eingeschriebenen Brief- postsendung (mit oder ohne Rückschein) ist als

einfache Übergabe zu qua- lifizieren (vgl. auch Wegleitung des

Bundesamtes für Polizeiwesen über die internationale Rechtshilfe in

Zivilsachen, Bern 1984/1996, S. 9 Ziff. 2). Nach Art. 55 ZPO ist die

Zustellung der Vorladung durch eingeschriebene Brief- postsendung an

Personen im Kanton Graubünden (Art. 54 Abs. 2 ZPO) und an Personen

ausserhalb des Kantons, aber innerhalb der Schweiz (Art. 55 Abs. 1 Satz

1 ZPO), genügend. Die eingeschriebene Briefpostsendung ist da-

durch charakterisiert, dass sie dem Bezugsberechtigten am Hauseingang

übergeben und die Übergabe im Empfangsscheinbuch des Postboten

verur- kundet wird (Art. 156a Abs. 2, Art. 153 Abs. 1 Verordnung 1 zum

PVG; Art. 592, 598 Ausführungsbestimmungen zur Verordnung 1 zum

PVG); der Ab- sender kann bei Bedarf gegen Entrichtung einer Taxe ein

Doppel des von der Post verurkundeten Zustellnachweises verlangen (Art.

142 Abs. 3 Ver- ordnung 1 zum PVG). Durch die Verweisung von Art. 1

Abs. 2 ZPO auf Art. 1 Abs. 3 der Zusatzvereinbarung zwischen den

beiden Ländern zur Haager

Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1954 werden Personen in

Österreich den Inländern gleichgestellt - vorausgesetzt das dortige

Recht kenne eine der schweizerischen postalischen Zustellung mittels

eingeschrie- bener Briefpostsendung gemäss Art. 27, 146 ff. Verordnung

1 zum PVG ent- sprechende Zustellung. Dass letzteres zutrifft, ist

allgemein bekannt und durch das Tatsächliche des vorliegenden Falles

auch bewiesen worden. Das österreichische Verfahrensrecht sieht zwar

für die Übermittlung von ge- richtlichen Schriftstücken durch Organe

der Post die Zustellform mit Ver- wendung eines abtrennbaren

Rückscheins vor (§§ 1 Abs. 1 und 5 Abs. 1 ZustG), genügend ist

jedoch, dass die einfachere Form der Zustellung durch eingeschriebene

Briefpostsendung, das heisst ohne Rückschein, nach bünd- nerischem

Zivilprozessrecht eingehalten ist. Der Rückschein, welcher dem

Absender automatisch zurückgesandt wird und den Nachweis über die

Zu- stellung an den Empfänger erbringt (Art. 143, Art. 153 Abs. 2

Verordnung 1 zum PVG; Art. 532 Ausführungsbestimmungen zur

Verordnung 1 zum PVG), ist nicht erforderlich. Der Beweis über die

erfolgte Zustellung kann auch durch Beibringung des

Empfangsscheindoppels im Sinne von Art. 142 Abs. 3 Verordnung 1

zum PVG erbracht werden. Dass die Form der einge- schriebenen

Briefpostsendung ohne Rückschein in Österreich ebenfalls be- kannt und

zulässig ist, geht aus dem Verhalten der Poststelle Lauterach her- vor

(vgl. auch § 1 Abs. 3 ZustG, welcher - soweit das ZustG keine eigene

Regelung trifft - auf die Vorschriften über die Zustellung von

Postsendun- gen verweist).

Selbst wenn nun Art. 1 Abs. 3 ZV durch den exemplifikativen Hin-

weis «namentlich an den Empfänger persönlich» eine besondere

Zustel- lungsform in dem Sinne definieren sollte, dass die dem

Empfänger «persön- lich», das heisst ihm ausschliesslich und

eigenhändig zu übergebende Sendung nicht direkt auf postalischem

Weg dem Empfänger zugestellt wer- den darf, so fällt der vorliegende

Sachverhalt nicht darunter. Denn Art. 54 ff.

ZPO lassen die Ersatzzustellung an den Rechtsvertreter und den

erwachse- nen Haushaltungsgenossen zu. Art. 54 Abs. 2, 55 Abs. 1 Satz

1 und Art. 56 Abs. 1 ZPO orientieren sich terminologisch

augenscheinlich an Art. 27 und Art. 146 ff. Verordnung 1 zum PVG. Eine

qualifiziert persönliche Zustellung an den Empfänger im Sinne von

eigenhändiger Übergabe, entsprechend

Art. 158 Verordnung 1 zum PVG, ist nicht erforderlich. Auch eine Verur-

kundung der erfolgten Zustellung auf den zuzustellenden Dokumenten

selbst ist nicht gefordert. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass

die Zustellung einer Vorladung gemäss Art. 54 ff. ZPO nach Österreich zi-

vilprozessual wirksam und staatsvertragskonform durch eingeschriebene

Briefpostsendung erfolgen kann.

b. Ob und wann die eingeschriebene Briefpostsendung der Be-

schwerdeführerin in Österreich gültig zugestellt worden ist, bestimmt sich

nach den am Ort der Zustellung geltenden Regeln (Art. 2, 3 Abs. 2, 14 Abs.

1 HUe 54). Dies muss auch dann gelten, wenn es nicht um die Anwendung

zivilprozessualer Normen im engeren Sinne, sondern um Regeln des Post-

verkehrs geht. Die Beschwerdeführerin hat die geltende Rechtsquelle nach-

gewiesen. Das Österreichische Recht kennt eine Art. 157/Art. 169 Verord-

nung 1 zum PVG verwandte Regel folgenden Inhalts (§ 17 Abs. 1-3 ZustG):

§ 17. (1) Kann die Sendung an der A bgabestelle nicht zugestellt wer-

den und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder

ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmässig an der Abgabestelle aufhält,

so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständi-

gen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt

oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hin-

terlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständi-

gen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten

(Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an derAbgabestelle zurückzulassen

oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-,

Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen,

den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung

der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abho-

lung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die

Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen

gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zuge-

stellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des

13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zu-

stellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der

Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirk-

sam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Es ist demnach einerseits davon auszugehen, dass die Beschwerde-

führerin die Vorladung innert der am Zustellungsort geltenden Abholfrist

von 14 Tagen auf der Post Lauterach behändigt hat, ansonsten die Sendung

an den Absender zurückgegangen wäre. Andererseits hat die in Wien stu-

dierende Beschwerdeführerin glaubhaft dargelegt, dass ein hinreichender

Grund für die Hinterlegung gemäss § 17 Abs. 1 ZustG bestand, und sie im

Sinne von § 17 Abs. 3 ZustG zufolge Abwesenheit von der Abgabestelle

nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte (act. 1.3,

1.4). Somit ist auch nicht die erfolgte Zustellung am ersten Tag der Ab-

holfrist zu fingieren. Nach den massgeblichen Zustellungsregeln ist mithin

die Zustellung der Vorladung am 9. Dezember 1997 erfolgt. Das ist nach

bündnerischem Prozessrecht zu spät. Muss doch einerseits der Vorladungs-

empfänger nach gesetzlicher Vorschrift wenigstens zwei Tage vor der Ver-

handlung im Besitz der Vorladung sein und hat der Vorderrichter anderer-

seits die Verhandlung bereits am 8. Dezember 1997, einen Tag bevor die

Beschwerdeführerin im Besitz der Vorladung war, durchgeführt. Der ange-

fochtene Entscheid ist daher wegen Verletzung der Verfahrensgarantien von

Art. 56 Abs. 2 und Art. 138 Ziff. 3 ZPO aufzuheben.

c. Selbst für den Fall, dass die Vorladung durch eingeschriebene

Briefpostsendung gemäss Art. 54 ff. ZPO als besondere Zustellungsform im

Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZV zu qualifizieren wäre, müsste der angefochtene

Entscheid aufgehoben werden. Dannzumal hätte nämlich die Zustellung der

Vorladung durch Vermittlung der in Österreich am Zustellungsort zuständi-

gen Gerichtsbehörde, also durch das örtlich für Lauterach zuständige Be-

zirksgericht, erfolgen müssen (Art. 1 Abs. 1 ZV). Die direkte postalische Zu-

stellung der Vorladung in Österreich wäre daher wegen Verletzung der

entsprechenden staatsvertraglichen Bestimmungen als unwirksam einzustu-

fen. Auch darauf könnte sich die Beschwerdeführerin berufen.

4. Ist die Beschwerde bereits aus formellen Gründen, wegen Verlet-

zung des rechtlichen Gehörs, welches die grundlegendste Verfahrensgaran-

tie überhaupt darstellt, aufzuheben, so ist die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen zur ma-

teriellrechtlichen Seite, namentlich, ob die Beschwerdeführerin die Schul-

dentilgung glaubhaft gemacht hat, wie auch die weitere prozessuale Frage,

ob dieses echte novum im Beschwerdeverfahren mit Erfolg vorgebracht

werden kann, können daher unterbleiben.

SKG 97 80 Urteil vom 6. Mai 1998