Appeal Timeliness and Abuse of Rights in Vacation Claim

teien ausdrücklich festgestellt, so begann die dreissigtägige Frist auch erst mit dessen Zustellung - womit die Klagefrist unbestrittenermassen eingehalten wurde - zu laufen. Daran vermag im Übrigen auch nichts zu ändern, dass bereits in der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung darauf hingewiesen wurde, die Einigung gelte als gescheitert, wenn die Gegenpartei ohne Entschuldigung nicht erscheine (vgl. hiezu auch Art. 23 VV zOR). Denn zum einen schliesst solches nicht aus, dass die Schlichtungsbehörde trotzdem weitere Bemühungen zu einer Einigung unternimmt und die Parteien etwa gar nochmals vorlädt, und zum anderen kann ein derartiger Hinweis in der Vorladung auch die ausdrückliche Feststellung des Nichtzustandekommens der Einigung in der Verhandlung nicht ersetzen, muss doch den Parteien seitens der Schlichtungsbehörde unmissverständlich bewusst gemacht werden, dass das Schlichtungsverfahren abgeschlossen ist. Hat aber nach dem Gesagten die Beschwerdegegnerin die dreissigtägige Frist mit der Einreichung der Prozesseingabe am 20. Januar 1998 gewahrt, so ist auf deren Klage einzutreten. Offen bleiben kann damit, ob die spätere Zustellung des korrigierten Protokolls auf den Fristenlauf allenfalls Auswirkungen zeitigte und ob die Beschwerdegegnerin zudem nicht auch nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die Frist beginne erst mit der schriftlichen Mitteilung des Protokolls (vgl. hiezu BGE

122 III 319). ZB 98 39 Urteil vom 26. März 1999

20 - Zusammenhang und Zeitpunkt der Ferien (Art. 329c OR).

Frage offen gelassen, ob vom Prinzip der Unteilbarkeit der Ferien im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer abgewichen werden kann. Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf zwei zusammenhängende Ferienwochen durch einen Arbeitnehmer, der sämtliche Freizeitansprüche (Ruhe-, Feierund Ferientage) teils in zusammenhängenden Arbeitsunterbrechungen von neun bis elf Tagen und zudem einen Monat unbezahlten Urlaub bezogen hatte.

Aus den Erwägungen:

2. Nach den in dieser Hinsicht unangefochten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger an sich sämtliche ihm aufgrund der Dauer des Arbeitsverhältnisses und der jeweils geltenden Bestimmungen zustehenden Freizeitansprüche (Ruhe-, Feierund Ferientage) in natura bezogen. Beschwerdethema bildet somit - die bloss eventuelle Widerklage vorbehalten - allein die Frage, ob - wie dies die Vorinstanz annahm - durch den tageund blockweisen Ferienbezug des Arbeitnehmers sein Anspruch

auf zwei zusammenhängende Ferienwochen nicht berührt wurde, ihm mithin dafür eine Schadenersatzforderung in der Höhe des entgangenen Lohnes für diese zwei Wochen pro Dienstjahr zusteht (vgl. Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar, Zürich 1996, N 3 zu Art. 329c OR). Vom Beschwerdeführer für diesen Fall nicht beanstandet wurde die quantitative Festsetzung der Forderung durch die Vorinstanz. Unbestritten ist im Übrigen in diesem Zusammenhang der Sachverhalt, hält doch der Beschwerdeführer selbst fest, dass der Kläger in beiden Dienstjahren nicht zwei zusammenhängende Wochen Ferien bezogen hat. Zu Recht nicht in Abrede gestellt wurde schliesslich auch die vorinstanzliche Feststellung, dass die Saldovereinbarung der Klage des Arbeitnehmers grundsätzlich nicht entgegensteht (Art. 341 Abs. 1 OR).

3. Ferien werden gewährt, damit der Arbeitnehmer in einer Zeit, in der er von der Arbeitspflicht befreit ist und dennoch Lohn erhält, seinen Neigungen nachgehen und sich erholen kann. Sie dienen der Entspannung und Erholung des Arbeitnehmers nach vergangener und Stärkung für zukünftige Arbeitsleistung. Nach arbeitsmedizinischen Erkenntnissen wird der Erholungszweck der Ferien erst erreicht, wenn die Arbeitsunterbrechung eine gewisse Mindestzeit dauert. Man nennt hier als Durchschnittswerte 10-14 Tage, je nach Alter auch mehrere Wochen. Der Sinn der Ferien erheischt daher grundsätzlich, dass nicht immer nur an einzelnen Tagen, sondern auch einmal über längere Zeit hinweg mit der Arbeit ausgesetzt wird. Daher stellt Art. 329c Abs. 1 OR die Regel auf, dass wenigstens zwei Wochen Ferien zusammenhängen müssen. Dass die letztere Wendung die Möglichkeit offen lässt, mindestens für den zwei Wochen übersteigenden Ferienanspruch auch einzelne Freitage unter Anrechnung auf den Ferienanspruch zu beziehen, erscheint in der Literatur anerkannt. Abweichende Meinungen bestehen dagegen - soweit überhaupt näher darauf eingegangen wird - hinsichtlich der Aufteilung des gesamten Ferienanspruches. Während Rehbinder die Auffassung vertritt, dass eine Abweichung vom Prinzip der Unteilbarkeit nur möglich sei, wenn mindestens zwei Ferienwochen zusammenhängen, und mit Blick auf die relativ zwingende Ausgestaltung von Art. 329c Abs. 1 OR festhält, dass selbst wichtige Gründe eine Ausnahme davon nicht rechtfertigen (Rehbinder, Berner Kommentar, Bern 1985, N 1 zu Art. 329c OR), halten Staehelin/Vischer dafür, dass im Einverständnis des Arbeitnehmers eine Aufteilung der Ferien nur dann unzulässig sei, wenn sie sich eindeutig zu dessen Nachteil auswirke. Verlange dieser selber die Aufteilung, so müsse sein Interesse an der freien Gestaltung seiner Lebensführung im Vordergrund stehen und dürfe in der Regel kein Nachteil angenommen werden, auch wenn durch ungeteilten Bezug der Ferien der Erholung besser gedient wäre. Nur wo klarerweise der Erholungszweck der Ferien vereitelt würde, wäre eine solche Abmachung ungültig (Staehelin/ Vischer, a.a.O., N 2 zu Art. 329c OR; vgl. auch Streiff/von Kaenel, Der

Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1993, N 6 zu Art. 329c OR). In der Judikatur wurde die Frage - soweit ersichtlich - noch nie entschieden, und auch im vorliegenden Fall kann sie offen gelassen werden, erscheint doch die Berufung des Klägers auf einen ungeteilten Ferienanspruch von wenigstens zwei Wochen pro Dienstjahr, auch wenn es sich dabei um eine zwingend eingeräumte Rechtsposition handelt, von der nicht abgewichen werden kann, aufgrund der konkreten Umstände jedenfalls als rechtsmissbräuchlich und muss der Klage deshalb der Schutz verwehrt bleiben.

Der Kläger arbeitete vom 19. Juli 1995 bis zum 11. Februar 1997, mithin gut 1'/2 Jahre, im Betrieb des Beklagten. In dieser Zeit bezog er neben den einzelnen Freiund Ruhetagen viermal (im September 1995, Oktober 1995, Dezember 1995 sowie im Dezember 1996) neun bis elf zusammenhängende, bezahlte freie Tage, welche der Erholung dienten (vgl. angefochtenes Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums M. vom 2. April 1998, S. 4). Darüber hinaus darf nicht unbeachtet bleiben, dass er den ganzen Monat Juni 1996 nicht gearbeitet hat, hatten die Parteien doch vereinbart, dass jeweils im Monat Juni keine Arbeit angeboten werde und somit auch keine Arbeit geleistet werden müsse, wobei sich der Arbeitnehmer ausdrücklich damit einverstanden erklärte, dass der Lohnanspruch für diese Zeit entfalle (vgl. KB 2).

Eine ausreichende Erholung nach vergangener und Stärkung für künftige Arbeitsleistung sowie eine nachhaltige Entspannungswirkung zur Bewahrung und Förderung der Gesundheit und Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers war somit durch mehrere längere Arbeitsunterbrechungen während des gesamten Arbeitsverhältnisses immer in genügendem Mass gewährleistet und der Ferienzweck auch nach arbeitsmedizinischen Erkenntnissen gewahrt, so dass von dieser Seite her kein Grund besteht, diesem nachträglich durch das Gericht besondere Nachachtung zu verschaffen.

Insbesondere ist nun des Weiteren zu beachten, dass der Arbeitnehmer während des ganzen Arbeitsverhältnisses und auch bei dessen Auflösung nie gegen den derart ausgestalteten Ferienbezug protestiert oder in irgend gearteter Weise Widerspruch erhoben hat. Selbst noch in der Prozesseingabe machte er keine Verletzung des Anspruches auf ungeteilte Ferien geltend, sondern beliess es bei der Behauptung, gar keine Ferien bezogen zu haben. Erst als Reaktion auf die Prozessantwort, in welcher die Zeiten, in denen er von der Arbeitspflicht befreit war und dennoch Lohn bezog, aufgelistet waren, kam dieser Einwand, und zusätzlich verstieg er sich in die schikanöse Aussage, sämtliche bezahlten freien Tage seien für ihn lediglich Freiund nicht Ferientage gewesen.

Dass sich indessen die Aufteilung der Ferien in der erfolgten Art nicht nachteilig für ihn auswirkte, sondern vielmehr mit seinem Einverständnis erfolgte, muss aufgrund des Gesagten angenommen werden, umso mehr als laut den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des beklagtischen Rechtsvertreters vor Schranken der Vorinstanz der Kläger häufig statt bloss zwei Ruhetage ein paar Ferientage dazu wünschte, damit er für mehrere Tage nach Italien fahren konnte. Dafür sprechen denn auch die Ferienbezüge in der Weihnachtszeit der Jahre 1995 und 1996.

Es wäre nun widersinnig und würde dem Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen, in einem solchen Fall dem Arbeitnehmer im Nachhinein die Ferien noch zusätzlich in Geld abzugelten und ihm damit den doppelten Vorteil zu verschaffen. Denn mit der vorliegenden Klage wird ein mit einem Rechtsinstitut (Ferien) verknüpftes Recht (Anspruch auf zwei zusammenhängende Ferienwochen) nachträglich in einer Weise ausgeübt, die über den Sinn dieses Rechtsinstituts hinausgreift. Solches Verhalten stellt aber einen Institutionenmissbrauch dar (vgl. Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Basel 1996, N 55 zu Art.

2 ZGB) und verdient keinen Rechtsschutz. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. ZB 98 17 Urteil vom 15. Juni 1998

21 - Untersuchungsmaxime im Verfahren vor dem Einzelrichter (Art. 80 Abs. 2 ZPO) und bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis (Art. 343 Abs. 4 OR). Zulässigkeit der Einlage neuer Urkunden bis zur (erstinstanzlichen) Hauptverhandlung; Unanwendbarkeit von Art. 98 ZPO (Erw. 1).

- Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR). Alpine Rettungsaktion.

- Die Alarmierung der Rettungsorganisation ist in aller Regel nicht als Auftrag (Art. 394 ff. OR) des Alarmierenden an die Rettungsorganisation zu verstehen; das Tätigwerden der Rettungsorganisation wird vielmehr als eigene Geschäftsführung ohne Auftrag zugunsten des Vermissten angesehen (Erw. 2).

- Bedeutung einer Kostengutsprache des Alarmierenden an die Rettungsorganisation. Die Kostengutsprache ist als Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR zu werten.

Bei Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsherrn steht dem Garanten ein Befreiungsanspruch gemäss Art. 422 OR gegen den Vermissten zu (Erw. 3, 4).

- Einleiten der Rettungsaktion als Geschäftsführung im I nteresse des Geschäftsherrn (Art. 422 Abs. 1 OR) in casu bejaht (Erw. 5).

Aus dem Sachverhalt:

Sch. war in der Wintersaison 1996/97 bei der Parkhotel AG als Chef de bar tätig. Am Abend des 26. März 1997 erschien Sch., der im Verlaufe des