Timeliness and Good Faith in Challenges to Court-Appointed Experts

b) Justizaufsicht

15 - Sachverständige; Ausstand (Art. 17 ff. GVG; Art. 190 Abs. 1

ZPO; Art. 92 Abs. 2 StPO).

- Sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über den

Ausstand von Justizpersonen (Erw. 1).

- Ausstandsgründe sind unter Verwirkungsfolge unverzüg-

lich geltend zu machen. Frage offen gelassen, ob dies nur

bei den Ablehnungs- oder auch bei den eigentlichen Aus-

schlussgründen gilt (Erw. 2).

- Ernennung einer natürlichen Person als Sachverständiger

als Regel; Voraussetzungen für die ausnahmsweise Auf-

tragserteilung an eine juristische Person (Erw. 4).

- Kostentragung im Verfahren vor der Justizaufsichtskam-

mer ( Art. 34 Abs. 3 GVG in Verbindung mit Art. 75 VGG).

Kostenlosigkeit als Regel; Kostenüberbindung nach den

Grundsätzen des Äquivalenz- und Kostendeckungsprin-

zips als Ausnahme (Erw. 5).

Erwägungen:

1. Dass der E SA der Auftrag zur Ausarbeitung einer Expertise

wieder zu entziehen sei, weil es ihr an der erforderlichen

Unvoreingenom- menheit fehle, wurde in einem beim

Bezirksgerichtsausschuss anhängigen Verfahren verlangt. Da es zur

Frage, wie gegen eine Expertin gerichtete Aus- standsbegehren zu

behandeln sind, an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ordnung fehlt,

könnte man versucht sein anzunehmen, dass solche Einwen- dungen kein

eigentliches Ablehnungsverfahren auszulösen vermögen, son- dern dass

es Sache des die Expertise anordnenden Richters ist (hier des Be-

zirksgerichtspräsidiums), den von den Parteien vorgebrachten

Bedenken nach pflichtgemässem Ermessen Rechnung zu tragen (vgl.

hierzu Peter Staub, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern,

Bern/Stutt- gart/Wien 1992, S. 389 f.; Jürg Aeschlimann, Einführung in

das Strafprozess- recht, Die neuen bernischen Gesetze,

Bern/Stuttgart/Wien 1997, Rz. 925). Auf der anderen Seite gilt es zu

berücksichtigen, und darauf wird zurückzu- kommen sein, dass

Gutachter ebenso unparteiisch zu sein haben, wie es von Richtern

verlangt wird (Art. 190 Abs. 1 ZPO; Art. 92 Abs. 2 StPO; vgl. über- dies

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-

nung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 173, Rz. 2; Niklaus Schmid,

Strafprozessrecht,

3. Aufl., Zürich 1997, Rz. 666; Hauser/Schweri, Schweizerisches

Strafprozess- recht, 3. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1997, S. 257;

Leuch/Marbach/

Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1995, S.

521; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, S.

245; PKG 1994 Nr. 45 S. 146). Es erscheint deshalb angezeigt, bei der

Bestellung einer Expertin sinngemäss die für den Ausstand von

Gerichtspersonen geltende Regelung gemäss Art. 17 ff. GVG

heranzuziehen. Art. 22 Abs. 1 GVG sieht nun vor, dass über bestrittene

Ausstandsfragen das in der Hauptsache zu- ständige Gericht zu

befinden habe. Dann aber ist nicht zu bemängeln, dass sich die

Vorinstanz gestützt auf diese Bestimmung für die Behandlung der

Eingabe als zuständig erachtet hat. Es wurden hiergegen von Seiten der

Par- teivertreter denn auch keinerlei Einwendungen erhoben.

Erstinstanzliche Zwischenentscheide über bestrittene

Ausstandsfra- gen, wie hier einer vorliegt, können mittels

Aufsichtsbeschwerde an die Justizaufsichtskammer des

Kantonsgerichtes weitergezogen werden (PKG 1990 Nr. 19 S. 73, PKG

1984 Nr. 17 S. 56 ff.). Es gibt nach dem Gesagten kei- nen zwingenden

Grund, den Betroffenen diese Weiterzugsmöglichkeit in Fällen wie

dem jetzt zu beurteilenden nur deshalb zu verweigern, weil statt einer

Justizperson eine gerichtlich bestellte Expertin als befangen abgelehnt

wird, liegt es doch im Interesse aller Beteiligten, dass hierüber in einem

mög- lichst frühen Prozessstadium durch eine Rechtsmittelinstanz

befunden wird. Da die Beschwerde überdies innert Frist ergriffen wurde

(Art. 34 Abs. 2 GVG) und den gesetzlichen Formerfordernissen

entspricht (Art. 34 Abs. 3 GVG in Verbindung mit Art. 56 VGG), kann

darauf also eingetreten wer- den.

2. Als befangen angesehene Richter sind so früh als möglich

abzu- lehnen. Wer dies nicht unverzüglich tut, nachdem er vom

Ausstandsgrund und der Zusammensetzung der entscheidenden

Behörde Kenntnis erlangt hat, sondern damit zuwartet und Einwände

dieser Art erst später (im Rechtsmittelverfahren etwa) vorbringt,

verstösst gegen Treu und Glauben und verwirkt seinen Anspruch (BGE

117 Ia 323; Rhinow/Koller/Kiss, Öf- fentliches Prozessrecht und

Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996,

S. 40, Rz. 177). Art. 20 GVG sieht denn auch vor, dass Ausstandsgründe

innert zehn Tagen seit dem oben genannten Zeit- punkt vorzubringen

seien.

Auf Fälle wie den vorliegenden übertragen bedeutet dies, dass

be- reits bekannte vermeintliche oder tatsächliche Ausstandsgründe vor

Ablauf dieser Frist (jedenfalls umgehend) zu rügen sind, sobald

ersichtlich wird, dass die betreffende Person, deren

Unvoreingenommenheit angezweifelt wird, in einem Verfahren als

Sachverständige verpflichtet werden soll. Es gibt keinen sachlichen

Grund, mit der Geltendmachung des Einwandes wei- ter zuzuwarten, so

lange etwa, bis die Expertin förmlich ernannt ist und sie den Auftrag

angenommen hat. Wenn die Parteien schon, wie es üblich ist, in das

eigentliche Auswahlverfahren einbezogen werden, dient dies gerade

dem Zweck, frühzeitig über allfällige Bedenken hinsichtlich der

Fachkom- petenz und der Unabhängigkeit der für die Nomination als

Experten vorge- sehenen Personen unterrichtet zu werden.

Nachdem der Bezirksgerichtspräsident am 29. August 1997

verfügt hatte, dass neben einer anderen Gesellschaft auch die E SA als

Expertin bei- gezogen werden solle, liessen sich zwar S, P, A und T

entgegen den Aus- führungen im angefochtenen Entscheid nicht über

ein Jahr Zeit, bis sie auf die Ankündigung reagierten. Sie machten

vielmehr mit Schreiben vom 12. November 1997 erstmals geltend, dass

die beiden als Expertinnen vorgese- henen juristischen Personen kaum

über die nötige Unabhängigkeit verfügen dürften. Dies geschah indessen

nicht innert der Frist des Art. 20 GVG, so dass darauf schon deshalb

nicht eingetreten werden konnte. Zudem er- scheint das

Ausstandsbegehren auch nach den oben angeführten allgemei- nen

Grundsätzen als verspätet, kann doch bei einem Zuwarten von zwei bis

drei Monaten nicht mehr davon gesprochen werden, dass die Ablehnung

un- verzüglich erfolgt sei.

Ob der Anspruch, einen Ausstandsgrund geltend zu machen,

stets durch Zeitablauf verwirkt oder nur in jenen Fällen, in welchen ein

Richter von den Parteien abgelehnt werden bzw. er selber seinen

Ausstand verlan- gen kann, nicht aber dann, wenn es um einen

eigentlichen Ausschlussgrund geht, braucht hier nicht näher geprüft zu

werden. Bei dem von den Be- schwerdeführern angerufenen

Ausstandsgrund gemäss Art. 18 lit. d GVG (Raterteilung in der gleichen

Angelegenheit) handelt es sich nämlich im Ge- gensatz zu dem in Art. 17

GVG geregelten Sachverhalt nicht um einen Aus- schluss-, sondern um

einen blossen Ablehnungsgrund, eine Einstufung, wie sie auch der

Gesetzgeber des Kantons Zürich in § 96 Ziff. 2 GVG bzw. § 113 Ziff. 3 a

GVG vorgenommen hat (vgl. Pius Markus Huber, Praxishandbuch

Zivilprozessrecht, Zihlschlacht 1997, S. 610; Hauser/Hauser,

Gerichtsverfas- sungsgesetz, Zürich 1978, S. 393 f.). Sollte in Graubünden

anderes gelten und die Meinung der griechischen Boardmitglieder

zutreffend sein, dass Art. 18 GVG durchwegs von Amtes wegen zu

beachtende Ausschlussgründe ent- halte und somit kein Unterschied zu

Art. 17 GVG bestehe, würde dies den Beschwerdeführern freilich aus

den nachfolgenden Gründen nicht helfen.

3. Dass S, P, A und T in ihrer Eingabe vom 7. Oktober 1998 an

den Bezirksgerichtsausschuss Maloja den Widerruf des der E SA

erteilten Ex- pertinnenauftrages verlangt hatten, stellt auch deshalb einen

Verstoss gegen Treu und Glauben dar, weil sie sich dadurch mit ihrem

eigenen früheren Ver- halten in Widerspruch setzten (vgl. hierzu

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

§ 50, Rz. 15a).

An der Sitzung vom 4. September 1998, an der die

Beschwerdefüh- rer durch ihren Anwalt vertreten waren und die unter

anderem der Berei- nigung der Expertenfragen diente, verständigten sich

alle Beteiligten darauf,

dass für die Ausarbeitung des Gutachtens die Firma C sowie die E SA

bei- gezogen würden. Damit taten (auch) S, P, A und T kund, dass aus

ihrer Sicht kein begründeter Anlass bestehe, an der Fachkompetenz und

der Unbefan- genheit der als Expertinnen vorgesehenen Gesellschaften

zu zweifeln. Ins- besondere durfte ihre Einwilligung nach Treu und

Glauben so aufgefasst werden, dass sie ihre früher (im Schreiben vom

12. November 1997) geäus- serten Bedenken selber als nicht derart

gewichtig erachteten, um daraus ob- jektiv den Verdacht herleiten zu

können, dass die beiden Gutachterinnen für eine verlässliche und

unabhängige Arbeit keine ausreichende Gewähr bö- ten. Ohne dass

irgendwelche neuen Umstände eingetreten wären, kamen

dann die griechischen Mitglieder des mit der Verwaltung des Kindesvermö-

gens betrauten Boards am 7. Oktober 1998 hinsichtlich der E SA auf

ihre Zustimmung zur Expertennomination zurück. Sie beanstandeten,

dass die Gutachterin nicht von sich aus in den Ausstand getreten sei, und

forderten, es sei ihr der Auftrag wieder zu entziehen; sie lehnten sie also

nachträglich als befangen ab. Zur Untermauerung verwiesen S, P, A und

T auf einen Be- richt aus dem Jahre 1992, der laut den unwidersprochen

gebliebenen Aus- führungen im angefochtenen Entscheid Gegenstand

einer Boardsitzung ge- bildet hatte und der den Beschwerdeführern, wie

sich auch aus ihrem Schreiben vom 12. November 1997 ergibt, in

welchem sie sich ebenfalls auf ihn berufen hatten, seit längerer Zeit

bekannt gewesen sein muss. Hingegen versuchte Rechtsanwalt V gar

nicht erst, eine plausible Erklärung dafür zu geben, welche sachlichen

Gründe ihn bzw. seine Mandanten, die sein Ver- halten gegen sich

gelten lassen müssen, bewogen hätten, anfänglich Zweifel an der

Unbefangenheit der E SA zu äussern, dann ihrer Ernennung zur Ex-

pertin vorbehaltlos zuzustimmen, um sie einige Zeit später doch wieder

ab- zulehnen.

Ein solches Vorgehen ist widersprüchlich und verdient, da in hohem

Masse stossend, keinen Rechtsschutz.

Es ist also auch insoweit nicht zu beanstanden, dass der

Bezirksge- richtsausschuss Maloja das Ausstandsbegehren als

missbräuchlich angese- hen hat und deshalb darauf nicht eingetreten

ist.

4. S, P, A und T würden im Übrigen mit ihrem

Ausstandsbegehren selbst dann nicht durchdringen, wenn es materiell zu

behandeln wäre. Dabei ist vorauszuschicken, dass nach herrschender

Lehre in aller Regel nur eine natürliche Person als Expertin ernannt

werden kann (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., § 172, Rz. 2;

Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., S. 520 f.; Ni- klaus Schmid, a.a.O., Rz.

666; Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., S. 245; Gerard Piquerez, Precis de

procedure penale suisse, 2. Aufl., Lausanne 1994, Rz.

1319).

a) Sollte entgegen der anderslautenden Formulierung in der Ver-

fügung vom 8. September 1998 nach Meinung des Vizepräsidenten des

Be-

zirksgerichtes nicht den dort genannten Gesellschaften, sondern den von

ih- nen bezeichneten oder noch zu bezeichnenden Mitarbeitern

Expertenstel- lung zukommen, würde sich allenfalls eine Präzisierung

des Gutachterauf- trages aufdrängen. Ein förmlicher Widerruf im Sinne

des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführer als Ergebnis des laufenden

Verfahrens wäre bei der eben geschilderten Annahme nur dann

angezeigt, wenn die bislang geltend gemachten, gegen die E SA

gerichteten Ausstandsgründe zu Recht (auch) gegenüber ihrem

verantwortlichen Sachbearbeiter (laut ihrem Schreiben vom 29.

September 1998 F) angerufen werden könnten, wobei dann je nach den

konkreten Umständen immer noch zu prüfen wäre, ob der Auftrag ei-

nem anderen Fachmann der gleichen Gesellschaft erteilt werden dürfte.

Hierüber zu befinden, erübrigt sich freilich schon deshalb, weil zur Zeit

An- haltspunkte fehlen, dass F irgendwie befangen sein könnte.

Im hier interessierenden Zusammenhang beanstandet wurde

einzig ein Bericht der E SA vom 2. März 1992. Namens der

Gesellschaft erstattet wurde er indessen von einem L und einem M und

nicht etwa durch den jetzt als Bearbeiter vorgesehenen F. Dass im

Hintergrund doch er der massgebli- che Verfasser jenes Jahre

zurückliegenden Berichtes gewesen sein könnte, hierfür gibt es nicht die

geringsten Hinweise; im Übrigen würde eine solche Tätigkeit, wie

gleich auszuführen sein wird, für eine Ablehnung ohnehin nicht

ausreichen. Ebenso wenig sind Umstände ersichtlich, welche objektiv

den Verdacht zu wecken vermöchten, dass die E SA ihrem Mitarbeiter

nicht den erforderlichen Freiraum lassen würde, um seinen Auftrag

unabhängig erfüllen zu können. Insoweit gäbe es also - nach dem

jetzigen Wissenstand jedenfalls - keinen Grund, F daran zu hindern, in

der vorliegenden Angele- genheit als Experte tätig zu werden.

b) Zu keinem anderen Ergebnis käme man schliesslich, wenn es sich

hier, was in Ausnahmefällen - dort vor allem, wo das organisierte

Zusam- menwirken eingespielter Gruppen von Spezialisten erforderlich

ist - als zulässig angesehen wird, um eine nicht zu beanstandende

Auftragserteilung an die Gesellschaft selbst handeln sollte. Gefordert

wird dann, dass die be- treffende juristische Person objektiv betrachtet

als unabhängig erscheint und dass gegen den mit der eigentlichen

Gutachtertätigkeit befassten Mit- arbeiter persönlich ebenfalls keine

Ausstandsgründe vorliegen; überdies muss der Verfasser, wenn er

nicht bereits vorher genannt wird, in der Ex- pertise aufgeführt werden;

er hat sie zudem mit zu unterzeichnen, und er muss über die Straffolgen

einer bewusst falschen Begutachtung unterrichtet worden sein (vgl.

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 172, Rz. 2; Leuch/Mar-

bach/Kellerhals, a.a.O., S. 520 f.).

Dass gegen F zur Zeit nichts vorliegt, was es rechtfertigen würde,

ihn der Voreingenommenheit zu verdächtigen, ergibt sich aus dem

bereits Ge- sagten. Nichts anderes gilt für die E SA. Im oben erwähnten

Bericht vom

2. März 1992 zeigte die Gesellschaft ähnlich einer Expertin auf,

welche tatsächlichen Auswirkungen ein bestimmter Entscheid gehabt

habe. Da- durch erteilte sie dem Adressaten R weder Rat in gleicher

Sache (Art. 18 lit. d GVG) noch geriet sie auf diese Weise in eine Nähe

zu ihm, die im Sinne von Art. 18 lit. c oder g GVG Zweifel an ihrer

künftigen Unabhängigkeit zu begründen vermöchte. Die E SA hat denn

auch klar zu verstehen gegeben, dass sie ohne weiteres imstande sei, ein

neutrales Gutachten zu erstellen. Auch unter diesen Gesichtspunkten

bestünde also kein Grund, in die nicht genehme Expertennomination

einzugreifen. Der Vizepräsident des Bezirks- gerichtes wird sich

gegebenenfalls höchstens noch darüber zu vergewissern haben, dass die

Sachbearbeiter der beiden Gesellschaften, die für sie die Ex- pertise zu

erstellen haben werden, auf die Straffolgen eines wissentlich un-

richtigen Gutachtens sowie ihre Pflicht, die Expertise ebenfalls zu

unter- zeichnen, aufmerksam gemacht wurden.

5. An sich besteht auch in Justizaufsichtssachen die Möglichkeit,

den (erfolglosen) Gesuchstellern und Beschwerdeführern

Verfahrenskosten zu überbinden (Art. 34 Abs. 3 GVG in Verbindung mit

Art. 75 VGG). Hiervon wird freilich nur zurückhaltend Gebrauch

gemacht, soll doch insbesondere die Durchsetzung des Anspruchs auf

einen unbefangenen Richter nicht leichthin am Kostenrisiko scheitern.

Vom Grundsatz, dass das Verfahren vor der Justizaufsichtskammer in der

Regel kostenlos ist, darf jedoch etwa dann abgewichen werden, wenn

trölerische oder sonstwie missbräuchliche Einga- ben zu behandeln sind;

des Weiteren aber auch, wenn es im Rahmen lang- wieriger

Auseinandersetzungen unter den gleichen Parteien vermehrt zu

Weiterzügen in Zusammenhang mit bestrittenen Ausstandsfragen

kommt. Angesichts der verschiedenen, zum Teil einen erheblichen

Arbeitsaufwand verursachenden Rechtsbehelfe, welche in diesem

Bereich in jüngerer Zeit durch S, P, A und T an die Zivil- und die

Justizaufsichtskammer des Kan- tonsgerichtes gerichtet wurden (vgl.

insbesondere das Verfahren ZF 98 79), lässt es sich gegenüber der

Öffentlichkeit nicht mehr verantworten, für den vorliegenden Beschluss

erneut keine Gebühr zu erheben; dies um so weni- ger, als die jetzt zu

beurteilende Eingabe an der Grenze dessen liegt, was noch als

vertretbare Interessenwahrung bezeichnet werden kann. Die Kos- ten des

Verfahrens vor der Justizaufsichtskammer gehen bei dieser Sachla- ge

unter solidarischer Haftung zu Lasten der unterliegenden Beschwerde-

führer. Zudem sind S, P, A und T - wiederum unter solidarischer Haftung

- zur Bezahlung einer angemessenen aussergerichtlichen Entschädigung

an den Beschwerdegegner R zu verpflichten. Die Beschwerdegegnerin

E SA besitzt demgegenüber keinen Anspruch auf eine

Umtriebsentschädigung, sind ihr doch durch das Verfahren vor der

Justizaufsichtskammer keine nen- nenswerten Aufwendungen

entstanden. Sie hat denn auch davon abgesehen, eine entsprechende

Forderung geltend zu machen.

Bei der Festsetzung der zu überbindenden Verfahrenskosten ist

von Art. 1 lit. a der Gebührenverordnung für das Verwaltungsgericht

auszuge- hen, wonach jeweils eine Staatsgebühr von Fr. 500.- bis Fr. 15

000.- erhoben wird, die in Rechtsfällen mit besonders hohem

Interessenwert oder in Ver- fahren, die dem Gericht einen

unverhältnismässig grossen Arbeitsaufwand verursachen, bis auf Fr. 50

000.- erhöht werden kann. Der in diesem Rahmen zu bestimmende Betrag

darf dabei nach dem das Verhältnismässigkeitsgebot konkretisierenden

Äquivalenzprinzip nicht in ein offensichtliches Missver- hältnis zum

objektiven Wert der beanspruchten Leistung geraten, und er muss sich

zudem in vernünftigen Grenzen bewegen (vgl. BGE 120 Ia 174, 118 Ib

352). Wie die übrigen in den Zuständigkeitsbereich der Justizauf-

sichtskammer fallenden Angelegenheiten zählt zwar auch die

vorliegende Streitsache nicht zu den arbeitsintensivsten Geschäften eines

Obergerichtes; auf der anderen Seite handelt es sich aber auch nicht um

einen reinen Rou- tinefall, der völlig summarisch hätte erledigt werden

können. Berücksichtigt man zudem, dass sich eine aus fünf Mitgliedern

bestehende Kammer mit der Sache befassen musste, dass die

Ausstandsfrage Auseinandersetzungen be- schlägt, in denen hohe

Interessenwerte auf dem Spiele stehen, und dass die beteiligten Personen

durchwegs in sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen leben, erscheint

es gerechtfertigt, die den Beschwerdeführern in Rechnung zu stellende

Gerichtsgebühr auf Fr. 5000.- festzusetzen. Dass durch eine sol- che

Summe das ebenfalls zu beachtende Kostendeckungsprinzip noch nicht

verletzt wird, bedarf angesichts der notorischen Defizite der Gerichte

keiner näheren Ausführungen (vgl. BGE 120 Ia 175). - Die R zu

entrichtende Um- triebsentschädigung für das Verfahren vor der

Justizaufsichtskammer wird schliesslich dem mutmasslichen Aufwand

entsprechend auf Fr. 2000.- fest- gelegt.

AB 98 16 Beschluss vom 9. Dezember 1998