Witness Status and Waiver of Intervention Rights in Litigation

8 - Streitverkündung (Art. 30 ZPO); Zeugnisfähigkeit des

Eingerufenen. Tritt der Eingerufene in den Prozess ein,

kann er nicht Zeuge sein. Bleibt er passiv, ist er als Zeu-

ge zu befragen, und seine Aussage als Zeuge gilt als

Verzicht auf den Eintritt in den Prozess. Frage offen ge-

lassen, wie es sich verhält, wenn die Streitverkündung

erst nach der Aussage als Zeuge erfolgt.

Erwägungen:

2. In ihrer Berufungserklärung liessen die Beklagten in

beweis- rechtlicher Hinsicht den Antrag stellen, es sei J. als Zeuge

zuzulassen. Die Vorinstanz habe die Zeugenaussage von J. mit der

Begründung, J. sei an der Hauptverhandlung als Streiteinberufener dem

Streit beigetreten, zu Unrecht nicht berücksichtigt.

a) J. wurde seitens der Klägerin am 14. März 1996 der Streit

ver- kündet. Der Rechtsvertreter des Einberufenen teilte dem Gericht

mit, sein Mandant lasse vorerst offen, ob er dem Streit beitreten werde

oder nicht. In der Folge wurde J. mit Beweisverfügung des

Bezirksgerichtspräsidiums Ples- sur vom 27. März 1996 zum relevanten

Zeugen erklärt. Er kam der Zeugen- vorladung nach und liess sich als

Zeuge befragen. Mit Verfügung vom 8. April 1997 wurde J. dann zur

Hauptverhandlung des Bezirksgerichts vom 23. Mai 1997 vorgeladen.

Auch dieser Aufforderung leistete J. Folge. Anlässlich der

Hauptverhandlung äusserte er sich - wie dem vorinstanzlichen Urteil zu

entnehmen ist - zur Sache. Die Vorinstanz stellte auf das Verhalten J.s

an- lässlich der Hauptverhandlung ab und kam zum Schluss, dieser habe

durch seine Parteivorträge zu verstehen gegeben, dass er dem Prozess

beitrete. Da- mit könne auch nicht mehr auf seine Aussage als Zeuge

abgestellt werden. Denn eine Person, welche die Streitverkündung

angenommen habe, könne nicht mehr als Zeuge einvernommen werden.

Analog dazu müsse gelten, dass ein Zeugenprotokoll nicht mehr

verwertbar sei, wenn der fragliche Zeu- ge nach seiner Einvernahme eine

Streitverkündung annehme. Da die Ver- kündung des Streites bis zur

rechtskräftigen Erledigung des Streites möglich sei, sei auch die spätere

Teilnahme eines Zeugen am Streit ohne weiteres zulässig.

b) Gemäss Art. 30 ZPO kann jede Partei, die im Falle des Unter-

liegens ein Rückgriffsrecht gegen einen Dritten zu haben glaubt oder

den Anspruch eines Dritten befürchtet, diesem bis zur rechtskräftigen

Erledi- gung des Streites den Streit verkünden lassen. Tritt der

Streiteinberufene auf entsprechende Aufforderung hin dem Streit bei,

gilt er als Nebenpartei. Der Einberufene besitzt zwar keinen

selbständigen Rechtsschutzanspruch. Es stehen ihm aber die gleichen

prozessualen Rechte zu wie den Hauptparteien (Art. 30 Abs. 2 ZPO).

Besitzt der Einberufene damit aber eigentliche Par-

teibefugnisse, so kann er nicht gleichzeitig im nämlichen Verfahren

Zeuge sein. Als Zeuge kann der Einberufene folglich nur dann

einvernommen wer- den, wenn er auf einen Beitritt und damit auf seine

Rechte als Nebenpartei verzichtet. Die vorinstanzliche Feststellung, J.

könne nicht gleichzeitig als Zeuge aussagen und sich als Nebenpartei

am Verfahren beteiligen, ist dem- nach fraglos zutreffend. Nicht gefolgt

werden kann aber den Schlüssen, wel- che die Vorinstanz aus diesem

Grundsatz im vorliegenden Fall zog. Einer- seits knüpfte die Vorinstanz

an den Umstand, dass sich J. anlässlich der Hauptverhandlung äusserte,

eine Folge an, ohne dabei zu prüfen, welchen Sinn der Betroffene

seinem Auftreten im Prozess selbst beimass und inwie- fern namentlich

sein Verhalten an der Hauptverhandlung mit seinem wirkli- chen Willen

übereinstimmte. Andererseits scheint die Begründung der Vorinstanz,

ein Zeuge könne nach seiner Einvernahme noch ohne weiteres eine

Streitverkündung annehmen, da die Verkündung des Streites bis zur

rechtskräftigen Erledigung des Streites möglich sei, und die

Zeugenaussage werde bei einem nachträglichen Beitritt einfach

unbeachtlich, den Fall zu be- treffen, dass eine Person als Zeuge aussagt,

bevor ihr der Streit verkündet wurde. Wie es sich in einem solchen Fall

verhält, kann offen bleiben, genau- so wie nicht geklärt zu werden

braucht, ob eine vorgängig gemachte Zeu- genaussage bei einer später

erfolgten Streitverkündung, welcher der Einbe- rufene Folge leistet,

überhaupt keine Bedeutung mehr zukommt. Vorliegend verhält es sich

nämlich anders. J. wurde der Streit bereits im Rahmen des

Schriftenwechsels und damit vor seiner Aussage als Zeuge verkündet.

Die Frage eines Beitritts wurde vom Rechtsvertreter J.s offen gelassen.

Wer als Streiteinberufener passiv bleibt, ist als Zeuge zu befragen (vgl.

Frank/ Sträu- li/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 7 zu § 151 ZPO, N 5 zu §

157 ZPO). Mit Beweisverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom

27. März 1996 wurde die Aussage J.s als Zeuge denn auch zum

erheblichen Beweis erklärt. Wenn die Vorinstanz aus- führt, nach der

Streitverkündung sei J. wie eine Partei behandelt worden, so trifft dies

offensichtlich nicht zu. Nur deshalb, weil er passiv blieb, also gera- de

nicht wie eine Nebenpartei zu behandeln war, konnte er überhaupt erst

als Zeuge aufgeboten werden. Schliesslich ist auch nicht einzusehen,

weshalb die Bereitschaft, als Zeuge auszusagen, für J. keine

Konsequenzen in bezug auf die Frage eines Beitritts als

Streiteinberufener haben sollte. Grundsätz- lich darf erwartet werden,

dass eine Person, welcher der Streit verkündet und anschliessend als

Zeuge aufgeboten wird, sich über die Art der Teilnahme am Verfahren

Gedanken macht. Zumindest dann, wenn der Litisdenunziat, wie es

vorliegend der Fall ist, überdies noch anwaltlich vertreten wird, ist davon

auszugehen, dass ihm die Folgen eines Beitritts oder Verzichts bekannt

sind und die weiteren Schritte abgesprochen werden. Wenn J. sich

folglich in Kenntnis des ihm verkündeten Streites bereit erklärt, als

Zeuge auszusagen,

so muss dies - da sich die Stellung des Zeugen und des Litisdenunziaten

aus- schliessen - gleichzeitig als konkludent erklärter Verzicht auf

einen Beitritt verstanden werden. Die Verzichtserklärung stellt eine

Prozesshandlung dar. Da mit ihr ein prozessuales Gestaltungsrecht

ausgeübt wird, kann sie grundsätzlich auch nicht bedingt erfolgen oder

widerrufen werden (vgl. hier- zu E. Staehelin, Die Nebenparteien im

Zivilprozess, Basel 1981, S. 127 und

S. 81; M. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S.

259 und 262). Von einem definitiven Verzicht muss umso mehr

ausgegangen wer- den, wenn der Streiteinberufene sich zur

Zeugenaussage entscheidet, da in diesem Fall ein nachträglicher Beitritt

als Nebenpartei auch als wider- sprüchliches Verhalten und

offensichtlicher Verstoss gegen Art. 4 Abs. 1 ZPO erscheint. Nicht

zuletzt ist ein Beitritt des Streiteinberufenen nach er- folgter

Zeugenaussage auch zur Wahrung der Interessen der Hauptparteien,

welche die Beweispflicht tragen, auszuschliessen. Die Parteien sollen

darauf vertrauen können, dass die Verwertbarkeit eines vom

Bezirksgerichtspräsi- denten als erheblich erklärten und abgenommenen

Beweises in Form einer Zeugenaussage nicht nachträglich noch deshalb

verunmöglicht wird, weil es sich ein Zeuge, dem vorgängig der Streit

verkündet wurde, anders überlegt und sich im Widerspruch zu seinem

früheren Verhalten doch noch zum Bei- tritt entschliesst. Andernfalls

müssten die Parteien immer damit rechnen, dass sie eines Beweises

verlustig gehen. Sie wären folglich gezwungen, den Beweis über eine

erhebliche Tatsache - soweit dies im konkreten Einzelfall überhaupt

möglich ist - doppelt zu führen und müssten - sofern sich der Be- weis

nicht anderes erbringen lässt - ein zusätzliches Prozessrisiko eingehen.

Würde man der Ansicht der Vorinstanz folgen, so wäre es

beispielsweise nicht ausgeschlossen, dass das erstinstanzliche Urteil

sich auf eine Zeugen- aussage stützt, die dann im Berufungsverfahren

wegfällt, weil der Zeuge sich in diesem späten Stadium noch zum Beitritt

entschliesst und dies dazu führt, dass die Rechtsmittelinstanz aufgrund

der veränderten Beweislage in der Sa- che anders zu entscheiden hat.

Aus den dargelegten Gründen hätte die Vorinstanz J. nach seiner

Aussage als Zeuge nicht mehr als Streiteinberufe- nen zur

Hauptverhandlung vorladen und ihn zum Nebenparteivortrag zulas- sen

dürfen.

c) Darüber hinaus lässt sich im vorliegenden Fall nicht einmal

be- haupten, J. selbst habe - nachdem er als Zeuge ausgesagt hatte -

offensicht- lich mit seiner Teilnahme an der Hauptverhandlung noch

den Beitritt zum Streit erklären wollen. An der Hauptverhandlung nahm

er teil, weil man ihn dazu ausdrücklich mittels Verfügung vorlud. Selbst

wenn er vorgängig nicht als Zeuge ausgesagt hätte, wäre solches nicht

gerechtfertigt gewesen. Denn nachdem er bis anhin nicht den Beitritt zum

Streit erklärt hatte, bestand dazu gar keine rechtliche Grundlage. J. hätte

lediglich mittels Kopie der Vorla- dung auf den Zeitpunkt der

Hauptverhandlung hingewiesen werden müssen.

Als J. schliesslich Kenntnis über das hängige Berufungsverfahren erhielt,

er- klärte sein Rechtsvertreter, seiner Ansicht nach sei man dem Streit

nicht bei- getreten und man verzichte auf eine Teilnahme an der

Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht. War der nachträgliche

Beitritt des Zeugen zum Streit nicht zulässig und entsprach ein Beitritt

auch nicht der Absicht von J., so besteht kein Grund, seine

Zeugenaussage als unbeachtlich zu erklären.

ZF 97 67 Urteil vom 15. Dezember 1997

9 - Streitverkündung; Kosten- und Entschädigungspflicht

des Eingerufenen (Art. 34 ZPO). Dem Eingerufenen

können nur die aufgrund seiner Anträge entstandenen

gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten auferlegt

werden. Kosten- und Entschädigungspflicht des Einge-

rufenen bei selbständiger Ergreifung von Rechtsmitteln

neben der Hauptpartei (Frage offen gelassen)?

Erwägungen:

4. Zu Recht rügt der eingerufene Kanton Graubünden

dagegen, dass er im vorinstanzlichen Verfahren sowohl zur

anteilsmässigen Tragung der Gerichtskosten als auch zur Leistung einer

entsprechenden ausserge- richtlichen Entschädigung an den

obsiegenden Kläger verpflichtet wurde, darf doch nach Art. 34 ZPO das

Urteil nur auf die Hauptparteien lauten und können den Nebenparteien

lediglich die aufgrund ihrer Anträge entstande- nen gerichtlichen und

aussergerichtlichen Kosten auferlegt werden. Solcher- lei zusätzliche,

nach dem Verursacherprinzip abzuwälzende Kosten sind in- dessen nicht

entstanden, hat sich der Kanton Graubünden doch darauf beschränkt,

den Antrag der Hauptpartei auf Abweisung der Klage zu wie- derholen

und unterstützen. Derartige Prozesshandlungen des Streithelfers werden

aber der unterstützten Partei zugerechnet, nimmt doch der Streit- helfer

dadurch bloss Interessen wahr, die im Rechtsverhlältnis zwischen ihm

und der unterstützten Hauptpartei begründet sind, und an welchem der

Pro- zessgegner nicht beteiligt ist. Der Streitberufene kann deshalb - die

vorlie- gend nicht zutreffende Ausnahmeregelung vorbehalten - nicht mit

gerichtli- chen oder aussergerichtlichen Kosten belastet werden. Diese

sind vielmehr vollumfänglich von den unterliegenden Streitverkündern

zu übernehmen (vgl. PKG 1989 Nr. 13). Die Berufung des Kantons

Graubünden ist deshalb in diesem Punkte gutzuheissen, Ziffer 2 des

angefochtenen Urteils aufzuhe- ben und sämtliche Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens den Beklagten aufzuerlegen.

5. Im Zusammenhang mit der Verteilung der Kosten des

Rechts- mittelverfahrens sticht ins Auge, dass der Kanton Graubünden

selbständig